REPUBLIQUE TUNISIENNE MINISTERE DU DEVELOPPEMENT ET DE LA COOPERATION INTERNATIONALE ET BANQUE MONDIALE ET PROGRAMME `PARTICIPATION PRIVEE DANS LES INFRASTRUCTURES MEDITERRANEENNES' (PPMI) ETUDE SUR LA PARTICIPATION PRIVEE DANS LES INFRASTRUCTURES EN TUNISIE VOLUME III - ANNEXES AVEC LE SOUTIEN DU MECANISME CONSULTATIF POUR LA PRESTATION DE SERVICES D'INFRASTRUCTURE DANS LE CADRE DE PARTENARIATS PUBLICS-PRIVES (PPIAF) Table des Matières Sigles et Abréviations.........................................................................................x ANNEXE I ­ RAPPORT DE DIAGNOSTIC SECTORIEL.............................................i 1. Fondements et principes de la participation du secteur privé dans les infrastructures ...................................................................................................1 Le choix d'une option pour la participation du secteur privé................................................1 Participation du Secteur Privé, subventions et financement par les Bailleurs de Fonds .......6 Assistance sur Base de Résultats (Output-Based Aid) ­ Un Nouvel Outil pour le Financement des Infrastructures ............................................................................................7 2. Les télécommunications ................................................................................9 Contexte général du secteur...................................................................................................9 Performance du secteur et évaluation internationale .............................................................9 Structure du marché, politique et cadre réglementaire ........................................................13 Considérations stratégiques pour le développement du secteur: la nécessité de stimuler la concurrence efficace ............................................................................................................17 Conclusions..........................................................................................................................19 3. Les transports .............................................................................................21 Contexte général du secteur.................................................................................................21 Logistique de Transport et Transport Multimodal...............................................................24 Transport Aérien..................................................................................................................27 Transport Maritime..............................................................................................................32 Les Transports Routiers.......................................................................................................34 Chemins de Fer ....................................................................................................................36 Transport Urbain..................................................................................................................39 4. L'électricité et le gaz ...................................................................................41 Contexte général du secteur.................................................................................................41 Structure et régulation de l'industrie....................................................................................41 Performance financière et opérationnelle ............................................................................42 Quelques comparaisons internationales...............................................................................43 Réforme du secteur de l'électricité ......................................................................................45 Croissance de la demande et besoins d'Investissement.......................................................46 Tendances régionales intéressant le secteur.........................................................................46 La boucle électrique méditerranéenne .................................................................................47 Programmes de réforme du secteur de l'énergie dans d'autres pays de la région MENA ..47 Exporter de l'électricité ou du gaz ? ....................................................................................47 Intégration régionale des marchés de l'électricité dans l'UE ..............................................49 Commerce de l'électricité avec l'UE...................................................................................50 Avantages potentiels de la réforme......................................................................................50 Prochaines étapes.................................................................................................................51 5. L'eau potable...............................................................................................53 Contexte général du secteur.................................................................................................53 - v - Performance du secteur........................................................................................................54 Participation du secteur privé...............................................................................................57 6. L'assainissement.........................................................................................61 Contexte général du secteur.................................................................................................61 Performances du secteur ......................................................................................................62 Cadre institutionnel et réglementaire...................................................................................67 Perspectives du secteur ........................................................................................................68 Participation du Secteur Privé..............................................................................................69 Implication des Bailleurs de Fonds......................................................................................78 7. La gestion des déchets solides ....................................................................81 Contexte général du secteur.................................................................................................81 Performance du secteur........................................................................................................82 Cadre institutionnel et réglementaire...................................................................................88 Perspectives du secteur ........................................................................................................90 Implication des Bailleurs de Fonds......................................................................................97 Appendice : Le programme de sous-traitance dans les services d'approvisionnement en eau potable en Tunisie...............................................99 ANNEXE II ­ ETUDE SUR LE FINANCEMENT DES INFRASTRUCTURES .............103 Préambule......................................................................................................105 Méthodologie Suivie.......................................................................................105 1. Résumé-Conclusions .................................................................................107 2. Arrière-plan historique..............................................................................111 Mise en place et modalités de financement des infrastructures.........................................111 Le système financier en Tunisie ........................................................................................112 3. Le financement des infrastructures en Tunisie..........................................125 Un financement essentiellement externe ...........................................................................125 Les raisons de la faiblesse de l'intervention du secteur financier local.............................131 Recommandations..............................................................................................................135 Appendice : Schéma général du système de financement local ......................139 ANNEXE III ­ DIAGNOSTIC DU CADRE JURIDIQUE ........................................141 1. Cadre législatif et réglementaire régissant la matière...............................143 2. Cadre législatif général .............................................................................145 La notion de service public................................................................................................145 La notion de domaine public..............................................................................................147 La concession.....................................................................................................................160 Les marchés publics...........................................................................................................172 Législation du travail et de la securite sociale ...................................................................190 Le droit des sociétés...........................................................................................................205 L'arbitrage..........................................................................................................................218 - vi - Législation des contrats......................................................................................................224 Contrôle de changes...........................................................................................................232 La fiscalité tunisienne ........................................................................................................241 3. Legislation sectorielle ...............................................................................255 Les télécommunications.....................................................................................................255 L'electricite et le gaz..........................................................................................................260 Le transport maritime.........................................................................................................266 Le transport aerien .............................................................................................................270 Les autoroutes en tunisie....................................................................................................272 Le transport urbain.............................................................................................................275 L'eau ..................................................................................................................................279 Le secteur de l'assainissement...........................................................................................284 La gestion des déchets solides ...........................................................................................288 ENCADRÉS Annexe 1 Encadré 1 - Investissements dans les Infrastructures par des Sociétés Mixtes........................5 Encadré 2 - Subventions comme Incitations à une Meilleure Performance : Le Programme Brésilien PRODES ...............................................................................................8 Encadré 3 - Réforme des Transports, Intégration Régionale et Marché Européen Unique...24 Encadré 4 - Les Besoins de Logistique d'un Fabricant Allemand de Pièces de Voiture en Tunisie ................................................................................................................27 Encadré 5 - Le Marché Européen Unique pour les Transports Aériens ................................29 Encadré 6 - Les Effets de la Libéralisation sur la Performance d'Emirates Airlines ............30 Encadré 7 - Enseignement de l'Expérience Internationale ....................................................87 Encadré 8 - Exemple de concession de gestion de déchets solides réussie à Hong Kong.....95 Encadré 9 - Participation du secteur privé dans la gestion des décharges dans les PVD ......96 Annexe 2 Encadré 1 - Financement d'infrastructures non marchandes : Schéma général de réalisation des routes ..........................................................................................................125 Encadré 2 - Financement d'infrastructures semi marchandes : Schéma général de réalisation des routes ..........................................................................................................127 Encadré 3 - Financement d'infrastructures marchandes: Schéma général de réalisation des centrales électriques..........................................................................................127 Encadré 4 - Exemple concret de financement centrale STEG (crédit-acheteur 2002) ........128 Encadré 5 - Financement Centrale Privée IPP Radès ..........................................................129 Encadré 6 - Financement Centrale Electrique Privée Zarzis ...............................................129 Encadré 7 - Financement Achat d'avions par Compagnie Charter Privée...........................130 Encadré 8 - Financement Projet GSM .................................................................................131 Encadré 9 - Les Expériences internationales .......................................................................137 TABLEAUX Annexe 1 Tableau 1 - Affectation des responsabilités clés dans le cadre des options principales de participation du secteur privé ...............................................................................2 - vii - Tableau 2 - Indicateurs de performance des télécommunications et comparaisons internationales.....................................................................................................10 Tableau 3 - Investissement dans les télécommunications en MDT ­ Xème Plan ...................13 Tableau 4 - Taux de disponibilité des matériels de transport en 2000 et 2001......................38 Tableau 5 - STEG: Ventes 1998-2001 (Millions de DT) ......................................................42 Tableau 6 - Tarif moyen de l'électricité en Tunisie et dans d'autres pays de la région (kWh/cents américains) ......................................................................................43 Tableau 7 - Pertes de transmission et de distribution en Tunisie et dans d'autres pays ........44 Tableau 8 - Paramètres du secteur de l'électricité en Tunisie et dans d'autres pays.............44 Tableau 9 - Production et consommation d'électricité projetée en Tunisie (GWh) ..............46 Tableau 10 - Tarification de l'eau potable en Tunisie.............................................................55 Tableau 11 - Récapitulatif des indicateurs de performance de la SONEDE (en 2000 et 2001) ............................................................................................................................56 Tableau 12 - Population desservie en eau/assainissement par des entreprises privées à l'échelle mondiale...............................................................................................58 Tableau 13 - L'évolution des principaux indicateurs de performance de l'ONAS de 1997 à 2001 ....................................................................................................................62 Tableau 14 - Effectifs de l'ONAS en 2001..............................................................................64 Tableau 15 - Investissements passés de l'ONAS pour la période 1997-2001.........................64 Tableau 16 - Performances d'assainissement en Tunisie et dans d'autres pays......................66 Tableau 17 - Projet de station d'épuration BOT à Tunis : indicateurs techniques ..................70 Tableau 18 - Projet de station d'épuration BOT à Tunis : Investissements envisagés (en millions de DT valeur 2001).....................................................................................................71 Tableau 19 - Projets de gestion déléguée dans le domaine de l'assainissement......................76 Tableau 20 - Autres Bailleurs de fonds dans le secteur de l'assainissement...........................80 Tableau 21 - Principaux Indicateurs du secteur des déchets solides en Tunisie......................83 Tableau 22 - Indication des coûts de la gestion des déchets solides........................................84 Tableau 23 - Comparaison des redevances de mise en décharge dans des pays en voie de développement....................................................................................................85 Tableau 24 - Projets de décharges en Tunisie..........................................................................90 Tableau 25 - Evolution du nombre de communes avec gestion déléguée de la collecte des déchets solides ....................................................................................................92 Tableau 26 - Financement des Décharges en Tunisie..............................................................98 Annexe 2 Tableau 1 - Principaux Actifs du Secteur Financier............................................................114 Tableau 2 - Répartition des concours à l'économie.............................................................115 Tableau 3 - Structure des concours à l'économie pour les banques de dépôts....................116 Tableau 4 - Evolution de l'activité des sociétés de Leasing................................................117 Tableau 5 - Le marché primaire en Tunisie.........................................................................121 Tableau 6 - Répartition en 2002 de l'actif de l'ensemble des SICAV en activité...............123 Tableau 7 - Evolution du nombre d'agréments, de sociétés en activité et volume des capitaux gérés par les SICAR...........................................................................123 Tableau 8 - Comparatif théorique des conditions de financement des projets d'infrastructure ..........................................................................................................................134 Annexe 3 Tableau 1 - Seuil de compétence pour les marchés de l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les établissements publics à caractère non administratif ..........................................................................................................................188 - viii - Tableau 2 - Seuil de compétence pour les marchés à conclure par les entreprises publiques ..........................................................................................................................189 Tableau 3 - Droits des actionnaires minoritaires .................................................................206 Tableau 4 - Taux de TVA....................................................................................................247 GRAPHIQUES Annexe 1 Graphique 1 - Les différentes options pour la participation privée dans les infrastructures.....1 Graphique 2 - Croissance de l'hébergement Internet en Tunisie et dans d'autres pays..........11 Graphique 3 - Le nombre d'utilisateurs Internet en Tunisie est haut par rapport aux normes régionales .........................................................................................................11 Graphique 4 - Structure du Marché des Télécommunications en Tunisie avant 2000............14 Graphique 5 - Structure prévue du Marché de Télécommunications......................................16 Annexe 2 Graphique 1 - Evolution comparée des mises en forces du leasing et des décaissements des banques (MD).................................................................................................118 Graphique 2 - Part des banques de développement dans le total des décaissements ............119 Graphique 3 - Emissions par APE et variations des encours des crédits bancaires ........................................................................................................................120 Graphique 4 - Emissions par APE rapportée à la FBCF .......................................................120 Graphique 5 - Répartition du marché primaire tunisien en 2001..........................................121 Graphique 6 - Capitalisation boursière et PIB.......................................................................122 - ix - Sigles et Abréviations AFD - Agence Française de Développement ANF - Agence Nationale des Fréquences ANPE - Agence Nationale de Protection de l'Environnement ASSURCREDIT - Société Tunisienne d'Assurance Crédit BAD - Banque Africaine de Développement BCT - Banque Centrale de Tunisie BEI - Banque Européenne d'Investissement BD - Banques de Développement BDET - Banque de développement Economique de Tunisie BNA - Banque Nationale Agricole BOT - Build-Operate-Transfer (Construction-Exploitation-Transfert) BVMT - Bourse des Valeurs Mobilières de Tunisie BTA - Bons du trésor assimilables CMF - Conseil du Marché Financier CMR - Conseil Ministériel Restreint COTUNACE - Compagnie Tunisienne d'Assurance Crédit à l'Exportation CREE - Conseil des Régulateurs Européens de l'Energie CTN - Compagnie Tunisienne de Navigation DBO - Design-Build-Operate (Conception-Construction-Exploitation) FADES - Fonds Arabe de Développement Economique et Social FNG - Fonds national de garantie FOPRODEX - Fonds de Promotion des Exportations FOPRODI - Fonds de Promotion de l'Industrie FSI - Fournisseurs de Services Internet GSM - Global System of Mobile Telecommunication GTZ - Agence Allemande de Coopération Technique IACE - Institut Arabe des Chefs d'Entreprises IDE - Investissement Direct Etranger INT - Instance Nationale de Régulation des Télécommunications IPP - Independent Power Producer MDCI - Ministère du Développement et de la Coopération Internationale METAP - Programmes d'assistance technique pour la protection de l'environnement en Méditerranée MW - Mégawatt OACA - Office de l'Aviation Civile et des Aéroports OMC - Organisation Mondiale du Commerce OMMP - Office de la Marine Marchande et des Ports ONAS - Office National d'Assainissement ONE - Observatoire National de l'Energie PAP - Projet d'Appui à la Privatisation PPIAF - Public-Private Infrastructure Advisory Facility PPI - Participation Privée dans les Infrastructures PPMI - Participation Privée dans les Infrastructures Méditerranéennes PPP - Partenariat Public-Privé PSP - Participation du Secteur Privé SICAF - Sociétés d'investissement à capital fixe - x - SICAR - Sociétés d'investissement à capital risque SICAV - Sociétés d'investissement à capital variable SNTRI - Société Nationale des Transports Inter-Gouvernorats SONEDE - Société Nationale d'Exploitation et de Distribution des Eaux STAM - Société Tunisienne d'Acconage et de Manutention STB - Société Tunisienne de Banque STEG - Société Tunisienne d'Electricité et du Gaz TA - Tunisie Autoroute TIC - Technologies de l'Information et de la Communication TMM - Taux du marché monétaire UE - Union Européenne UTICA - Union Tunisienne de l'Industrie, du Commerce et de l'Artisanat Les trois volumes de cette étude ont été produits par une équipe dirigée par Manuel Schiffler et Elisabetta Capannelli. Les différentes parties de l'étude ont été rédigées par une équipe comprenant Ahmed Benghazi (secteur financier), Noureddine Ferchiou (aspects juridiques), Jean-Pierre Florentin (PPI), Fadhel Ghariani (eau, assainissement et déchets solides), Michel Loir (transports), Rene Mendonca et Tjaarda Storm van Leeuwen (électricité et gaz), et Carlo Rossotto (télécommunications). Ont également apporté une contribution à la rédaction des différents chapitres Paloma Anós Casero et Néjib Bousselmi (simulation économique) et Daniel Müller-Jentsch (transports). La rédaction du Volume II a été principalement réalisée par Manuela Chiapparino et Jérôme Leyvigne. Henriette Mampuya a contribué à la rédaction et assuré le montage final de l'étude. Tous les documents relatifs à l'étude PPI sont disponibles sur le site internet du Programme PPMI (http://www.ppmi.org). L'étude PPI a été co-financée par le « mécanisme consultatif pour la prestation de services d'infrastructure dans le cadre de partenariats publics-privés » (Public-Private Infrastructure Advisory Facility / PPIAF). - xi - ETUDE SUR LA PARTICIPATION PRIVEE DANS LES INFRASTRUCTURES EN TUNISIE ANNEXE I RAPPORT DE DIAGNOSTIC SECTORIEL 1. Fondements et principes de la participation du secteur privé dans les infrastructures 1. Ce chapitre donne un aperçu sur (i) les différentes options pour la participation du secteur privé dans les infrastructures; (ii) l'accès aux subventions et à l'assistance des bailleurs de fonds dans le cadre des projets PPI; et (iii) la nouvelle approche de la Banque mondiale pour le financement public des services par le biais de l'Assistance basée sur des résultats ou « Output-Based Aid » (OBA). Le choix d'une option pour la participation du secteur privé Quelles sont les options de participation du secteur privé? 2. Les options pour la participation du secteur privé peuvent être caractérisées sur un spectre. A un bout du spectre se trouvent les options pour lesquelles le gouvernement a la pleine responsabilité des opérations, de l'entretien, de l'investissement, du financement et du risque commercial--à l'autre, celles pour lesquelles le secteur privé assume une grande part de cette responsabilité. Le graphique 1 ci-dessous représente les différentes options disponibles pour l'introduction d'une participation privée en fonction du partage des risques entre les secteurs public et privé. Graphique 1 : les différentes options pour la participation privée dans les infrastructures Contrat Contrat Concession/ Affermage Cession de service de gestion BOT ou DBX BOO d'actifs Publique Répartition des risques (Opération, Privée Investissements, Financement, etc.) 3. Même lorsque le secteur privé assume la pleine responsabilité des opérations et du financement, comme dans les concessions et les ventes d'actifs, il le fait dans un cadre établi par le gouvernement. Les parties les plus importantes de ce cadre sont des modalités réglementaires destinées à protéger les consommateurs contre la fixation monopolistique des prix, à appliquer les normes de santé et d'environnement, ainsi que, éventuellement, les régimes de subvention en vue d'assurer l'accès des services aux défavorisés. 4. Les principales options pour la participation du secteur privé peuvent se distinguer clairement par la façon dont elles affectent les responsabilités pour des fonctions telles que la propriété des actifs et l'investissement entre les secteur public et privé (Tableau 1). Mais dans la pratique, les arrangements du secteur privé sont souvent des modèles hybrides. Par exemple, les affermages passent souvent une part de la responsabilité des petits - Page 1 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie investissements au secteur privé, et les contrats de gestion peuvent avoir des dispositions de partage des recettes qui les font un peu ressembler à des affermages. Les options peuvent également être employées en combinaison--par exemple, un contrat BOT pour une station d'épuration des eaux usées peut être combiné avec un contrat de gestion ou un affermage pour l'exploitation du système d'égouts. Tableau 1 - Affectation des responsabilités clés dans le cadre des options principales de participation du secteur privé Option Propriété des Exploitation Risque actifs & entretien Investissement commercial Durée Contrat de service Publique Public et privé Public Public 6 mois-2 ans Contrat de gestion Publique Privé Public Public 3-5 ans Affermage Publique Privé Public Partagé 8-15 ans Concession Publique Privé Privé Privé 25-30 ans BOT/BOO Privée et publique Privé Privé Privé 20-30 ans Cession Privée ou d'Actifs privée et Privé Privé Privé Indéfinie publique Note : L'usage des termes pour les options de PPI varie entre l'anglais et le français. Par exemple, en français le terme « gestion déléguée » est utilisé fréquemment pour des contrats de service aussi bien que pour des contrats de gestion. Le terme français « concession » est souvent utilisé pour des contrats sans investissement privé qui sont appelés en anglais et dans la classification du Tableau 1 « Lease » (affermage). Contrats de service ­ simples, mais avec des avantages limités 5. Les contrats de service permettent l'assistance du secteur privé pour des tâches spécifiques ­ installation ou lecture de compteurs, suivi des fuites, réparation des conduites ou encaissement des comptes. Ils sont généralement de courte durée, de six mois à deux ans. Leur principal avantage est qu'ils profitent de l'expertise du secteur privé pour des tâches techniques ou qu'ils ouvrent ces tâches à la concurrence. Ils laissent la responsabilité de la coordination de ces tâches aux responsables des services publics. Ils laissent également la responsabilité de l'investissement au secteur public. 6. Même s'ils sont relativement simples, les contrats de service doivent être clairement spécifiés et suivis. Si un service est mal géré, ses contrats de service le seront probablement aussi. Les contrats de service sont au mieux un moyen efficace par rapport au coût pour satisfaire les besoins techniques particuliers d'un service qui est déjà bien géré et commercialement viable. Ils ne peuvent pas remplacer une réforme dans le cas d'un service souffrant d'une gestion inefficace et d'un mauvais recouvrement des coûts. Contrats de gestion ­ un premier pas dans la bonne direction 7. Les contrats de gestion transfèrent la responsabilité de l'exploitation et de l'entretien d'activités publiques au secteur privé. Ces contrats ont généralement une durée de trois à cinq - Page 2 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel ans. Le plus simple implique le paiement d'une rémunération fixe à une société privée pour exécuter des tâches de gestion. Des contrats de gestion plus perfectionnés peuvent introduire des incitations plus grandes d'efficacité, en définissant des objectifs de performance et en basant la rémunération du moins en partie sur leur réalisation. Pour qu'ils en valent la peine, ces contrats de gestion plus complexes doivent produire des gains d'efficacité suffisants pour compenser les coûts dues a la réglementation (établissement des objectifs et suivi de la performance par rapport à ces objectifs). 8. Il est souvent difficile d'établir des objectifs clairs et indiscutables, en particulier lorsqu'il n'y pas d'information sur la performance actuelle d'un système. Certains objectifs sont dès lors difficilement atteignables par le partenaire privé. Par exemple dans le secteur de l'eau, le volume d'eau non comptabilisée est un bon indicateur de l'efficacité d'un système, mais il peut être difficile à mesurer - en particulier si la méthode de comptage est inadéquate - ce qui pose des difficultés pour établir une base rationnelle pour l'évaluation de la performance de l'opérateur. D'autre part, la capacité de l'opérateur à réduire l'eau non comptabilisée peut dépendre non seulement de ses efforts pour réduire les pertes mais aussi des ressources que le gouvernement met à sa disposition pour la réhabilitation des conduites. Il y a souvent une fine démarcation entre les dépenses d'exploitation et d'entretien qui sont à la charge de l'opérateur privé, et les dépenses d'investissement qui sont à la charge de l'état - et les deux affecteront la performance de l'opérateur. 9. Du fait que les contrats de gestion laissent toute la responsabilité de l'investissement à l'Etat, ils ne constituent pas une bonne option si ce dernier a, parmi ses objectifs principaux, l'accès au financement privé pour de nouveaux investissements. Dans la mesure ou ils ne transfèrent pas nécessairement le risque commercial au détenteur du contrat de gestion, ils tirent peu d'incitations du secteur privé pour réduire les coûts et améliorer la qualité des services. 10. Les contrats de gestion seront utiles quand l'objectif principal consiste à renforcer la capacité technique d'un service et son efficacité à s'acquitter de tâches spécifiques ou de préparer une intervention privée plus importante. Affermage ­ un moyen de transférer le risque commercial 11. Dans le cadre d'un contrat d'affermage, une entreprise privée prend en location les actifs d'un service public et se charge de son exploitation et de son entretien. Du fait que le bailleur acquiert effectivement les droits sur les entrées des recettes de l'exploitation du service (moins le montant de la location), il prend donc à sa charge une grande part du risque commercial des opérations. Dans le contexte d'un contrat bien structuré, la rentabilité du bailleur dépendra de sa capacité à réduire les coûts (tout en se conformant aux normes de qualité de l'affermage), ce qui incite à améliorer l'efficacité opérationnelle. 12. Dans le secteur de l'eau, les affermages ont été largement utilisés en France et en Espagne et sont actuellement en vigueur en République tchèque, en Guinée et au Sénégal parmi d'autres. Ils ont également été utilisés en Côte d'Ivoire jusqu'au moment de leur remplacement par des contrats de concession. Leur durée varie généralement entre 8 et 15 ans. 13. Les affermages laissent la responsabilité du financement et la planification des investissements à l'Etat. Ainsi, si de nouveaux investissements s'imposent, il incombe à - Page 3 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie l'Etat de mobiliser le financement et de coordonner son programme d'investissement avec le programme opérationnel et commercial de l'opération. 14. Les affermages sont les instruments les mieux adaptés lorsque d'importants gains opérationnels sont envisagés mais que le besoin ou la portée de nouveaux investissements est limité. Les affermages ont également été encouragés comme des étapes pour arriver à une participation privée à part entière à travers le système de concessions. Toutefois, leur complexité administrative et les demandes d'engagement qu'ils imposent aux gouvernements sont pratiquement aussi importantes que celles des concessions--l'affermage est donc un premier pas nettement plus important qu'un contrat de gestion. 15. Les affermages « stricts » sont toutefois rares. La plupart d'entre eux donnent au partenaire privé une certaine responsabilité d'investissement, ne fut-ce que pour les travaux de réhabilitation. Ces contrats fonctionnent de manière hybride entre l'affermage et le contrat de concession. Concessions - un moyen de mobiliser des investissements et de l'expertise 16. Une concession donne au partenaire privé la responsabilité non seulement de l'exploitation et de l'entretien des actifs du service public mais également des investissements. La propriété des actifs demeure toutefois du domaine public et l'intégralité des droits d'utilisation de l'ensemble des actifs, y compris ceux créés par le partenaire privé, retournent à l'Etat lorsque le contrat prend fin - généralement après 25-30 ans. Les concessions sont généralement accordées sur base d'une offre de prix : le soumissionnaire qui propose d'exploiter le service et d'atteindre les objectifs d'investissement au tarif le plus bas obtient la concession. La concession est régie par un cahier des charges qui stipule les conditions telles que les principaux objectifs de performance (couverture, qualité), les normes de performance, modalités d'investissement, mécanismes d'ajustement des tarifs, et modalités pour l'arbitrage des différends. 17. Les concessions sont utilisées depuis longtemps en France dans le secteur des infrastructures. Dans le secteur des télécommunications elles sont répandues à travers le monde sous forme de licences pour l'établissement et la gestion de réseaux GSM. Dans le secteur du transport, elles sont fréquentes pour les aéroports, les ports et les chemins de fer. Dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, des concessions ont été introduites récemment à Buenos Aires (Argentine), à La Paz (Bolivie), à Manille (Philippines), pour l'assainissement en Malaisie et pour la distribution de l'eau et de l'électricité aussi bien que pour l'assainissement dans plusieurs grandes villes du Maroc (Casablanca, Rabat, Tanger et Tétouan). 18. Le principal avantage d'une concession est qu'elle confère au secteur privé la pleine responsabilité d'exploitation et d'investissement et, dès lors, met en place des incitations pour la rentabilité dans toutes les activités de service public. La concession est donc une variante attrayante lorsque d'importants investissements s'imposent pour étendre la couverture ou améliorer la qualité des services. 19. Du côté de l'Etat, l'administration d'une concession est cependant une entreprise complexe car elle confère un monopole à long terme au concessionnaire. La qualité de la régulation est dès lors importante pour déterminer le succès de la concession, notamment la répartition des bénéfices entre le concessionnaire (profits) et les consommateurs (prix plus bas et meilleure qualité du service). - Page 4 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Encadré 1 - Investissements dans les Infrastructures par des Sociétés Mixtes Dans des pays comme l'Espagne il est devenu courant pour les gouvernements - national, régionaux, et locaux - d'établir des sociétés mixtes avec le secteur privé pour les contrats d'affermage et de concession. Une association type établit une nouvelle entreprise, dans laquelle l'état détient 51% du capital et l'opérateur privé ou une institution financière (voire les deux) détient les 49 % restants. En limitant le contrôle du secteur privé, ces sociétés mixtes peuvent contribuer à garantir l'accord des parties prenantes à la participation privée. Et en établissant la preuve de l'engagement public vis-à-vis des sociétés mixtes, elles peuvent réduire la perception du risque par le secteur privé. Elles peuvent toutefois aussi être à l'origine de conflits d'intérêt si la même entité gouvernementale est à la fois le régulateur du service et son propriétaire partiel. Un autre problème est de savoir dans quelle mesure l'entreprise privée peut exercer un contrôle de gestion, notamment si elle n'a qu'une prise de participation minoritaire dans la société mixte. Sans ce contrôle, l'entreprise privée peut estimer que ses intérêts ne sont pas protégés et risque de ne pas produire les gains d'efficacité prévus d'une participation privée. La plupart des sociétés mixtes en participation remédient aux problèmes de contrôle en prévoyant des clauses détaillées dans les statuts de l'entreprise permettant aux deux parties d'entériner les recrutements aux postes clés de la gestion. Ces clauses peuvent favoriser le partenariat mais peuvent aussi compliquer la gouvernance du service. Contrat de Construction-exploitation-transfert (Build-Operate-Transfer ­ BOT) - une solution pour les services qui ne sont pas directement fournis aux consommateurs 20. Les contrats BOT ressemblent aux concessions pour assurer les services de l'approvisionnement en vrac mais sont principalement utilisés pour les nouveaux projets, tels que la production d'électricité, la production de l'eau, les stations d'épuration des eaux usées ou les décharges de déchets solides. Dans le cadre d'un contrat BOT type, une entreprise privée peut entreprendre la construction d'une nouvelle infrastructure, l'exploiter pendant un certain nombre d'années, et en fin de contrat renoncer à tous les droits sur le service. L'Etat ou le service de distribution (l'acheteur) indemnisera le partenaire privé pour les services rendus, à un prix calculé sur la durée de vie du contrat afin de couvrir ses coûts de construction et d'exploitation et de garantir un taux raisonnable de rentabilité. Le contrat entre le concessionnaire et l'acheteur se fait généralement sur la base d'un achat ferme qui oblige ce dernier à payer pour une quantité de service spécifique qu'elle soit ou non consommée (« take or pay »). Tous les risques du côté de la demande sont supportés par l'acheteur. Une autre variante consiste pour l'acheteur à s'acquitter d'une charge de capacité fixe (permettant de rembourser les investissements d'infrastructures réalisés par le concessionnaire) et de ne payer que la quantité de service réellement consommée. Cette disposition permet de partager le risque lié à la demande entre l'acheteur et le concessionnaire BOT. 21. Les contrats BOT sont très fréquents dans le secteur de l'électricité sous la forme de « Independent Power Producer » (IPP) qui ont été introduits en Tunisie, au Maroc, en Egypte, en Jordanie, en Turquie, au Pakistan et dans plusieurs pays d'Asie de l'Est et d'Amérique du Sud. Dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, ils ont été utilisés pour des stations de traitement des eaux dans des pays tels que l'Australie et la Malaisie et pour des stations d'épuration des eaux usées au Chili, au Mexique et en Nouvelle Zélande. 22. Les contrats BOT donnent de bons résultats si le principal problème auquel fait face le service a trait à la production d'électricité, l'alimentation en eau ou au traitement des eaux usées. Mais lorsque le problème se situe au niveau d'un système de distribution défectueux - Page 5 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie ou d'une faible performance en matière de recouvrement, il est peu vraisemblable qu'un contrat BOT remédiera au problème. 23. Le succès des contrats BOT dépend en grande partie de la capacité de planification et de régulation de l'autorité concédante et des dispositions contractuelles. Si, par exemple, la croissance de la demande est surestimée, ce risque repose entièrement sur l'acheteur qui devra faire face à des obligations de paiement substantielles même si les services fournis excèdent la demande. Aussi, si les paiements sont effectués en devises et que le risque de dévaluation repose sur l'acheteur, ceci constitue un risque majeur. 24. Le modèle BOT a plusieurs variantes et notamment la modalité BOOT (Build- operate-own-transfer), dans le cadre de laquelle les investissements réalisés sont la propriété du partenaire privé pendant la durée du contrat, et la modalité DBO (Design-build-operate), dans le cadre de laquelle l'investisseur dispose de plus de flexibilité dans le choix de la technologie (au lieu d'être contraint par un cahier des charges avec des spécifications techniques très détaillées). Les BOT peuvent également être utilisés pour les stations de traitement de l'eau qui doivent faire l'objet d'importants travaux de remise en état--dans le cadre de modalités auxquelles il est fait référence sous le terme ROT (Rehabilitate-operate- transfer). Cession intégrale ou partielle--une autre option de participation privée intégrale 25. La cession des actifs peut être partielle ou totale. Une cession totale donne au secteur privé la pleine responsabilité de l'exploitation, de l'entretien et des investissements. Ce transfert de propriété des actifs au secteur privé modifie la nature du partenariat public-privé par rapport au système de concession. En effet, contrairement au système de la concession, qui permet à l'Etat d'intervenir directement dans la stratégie d'investissement de l'opérateur, la cession des actifs au secteur privé élimine, en théorie, une telle intervention puisque l'opérateur peut gérer son patrimoine comme il l'entend. 26. Les cessions d'actifs sont répandus dans le secteur des télécommunications et de l'énergie à travers le monde. Elles sont beaucoup moins répandues dans les secteurs du transport et de l'eau. Dans le cas de monopole naturel tel que la distribution d'électricité et de l'eau, même en cas de vente d'actifs, le régulateur peut décider d'examiner les plans de rénovation ou d'amélioration des actifs du service. Par exemple en Angleterre, seul pays à avoir procédé à une vente d'actifs dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, le régulateur exige que les services fassent rapport de l'état de fonctionnement de leurs installations. Cependant, cette régulation se fait a posteriori, ce qui implique que les possibilités réelles de modifier la stratégie d'investissement de l'opérateur restent relativement réduites. Participation du Secteur Privé, subventions et financement par les Bailleurs de Fonds Parfois, le financement privé est perçu comme excluant l'accès à des subventions, et plus particulièrement à l'assistance par les bailleurs de fonds. Cependant, dans les faits cela n'est pas toujours le cas. Des bailleurs de fonds ont financé à part entière des contrats de gestion. Ils ont aussi contribué au financement d'affermages et de contrats BOT. Dans le cadre de contrats de gestion, une partie substantielle des paiements est en général liée à l'achèvement d'objectifs contractuels bien définis et évaluées sur base annuelle par des auditeurs indépendants. Dans le cadre de contrats de gestions et d'affermages, un fonds - Page 6 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel d'investissement financé par des bailleurs de fonds est souvent mis à la disposition de l'opérateur privé. En outre, dans le cadre d'affermages, une part diminuante de la charge unitaire perçue par l'opérateur peut être financée par les bailleurs de fonds. En ce qui concerne les contrats BOT, des subventions peuvent être accordées a l'opérateur sous forme de dons ou de crédits bonifiés. Dans tous ces cas, les subventions sont définis dans le cahier des charges, de sorte que le prix offert par le moins-disant parmi les concurrents reflète le niveau de cette subvention. Dans certains cas les subventions sont accordées sur la base d'intrants, ne donnant aucune incitation à une performance améliorée. Par exemple, la station d'épuration As-Samra à Amman (Jordanie) a bénéficié d'un don par un bailleur de fonds équivalent a la moitié des coûts d'investissements estimés. Cette somme sera mise à la disposition de l'opérateur pour la construction de la station. Elle constitue donc une subvention d'intrants, et non une subvention de résultats. Assistance sur Base de Résultats (Output-Based Aid) ­ Un Nouvel Outil pour le Financement des Infrastructures 27. L'assistance par les bailleurs de fonds a traditionnellement été axée sur le financement d'intrants. Les résultats étaient parfois décevant. Par exemple, dans de nombreux pays, les rejets des stations d'épuration ne respectaient pas les normes environnementales établies. Des lors, se pose la question de savoir comment l'assistance financière peut réussir a donner des incitations à une meilleure performance dans les services d'infrastructures. 28. La Banque mondiale a récemment introduit un nouveau concept qui vise à donner précisément ce type d'incitations : le concept de « Output-Based Aid » (OBA), ou Assistance sur Base de Résultats. OBA vise à améliorer la fourniture de services financés par les usagers. En général il est préférable de financer ces services par des redevances-usagers sans financement public. Dans ce cas, des contrats de concessions bien préparés offrent les mêmes incitations qui sont visés par l'OBA. Mais dans certains cas il est justifié d'utiliser un financement public pour compléter ou pour remplacer des redevances-usagers : si les usagers ne peuvent pas aborder des tarifs recouvrant les coûts entiers; s'il y a des effets externes positifs; s'il est impossible d'imposer des redevances-usagers directes, et dans certains cas pour faciliter le passage aux tarifs recouvrant les coûts entiers. Dans tous ces cas, l'OBA peut jouer un rôle en conditionnant l'assistance financière aux résultats obtenus par l'opérateur privé. 29. Le concept OBA reste à être appliqué de manière plus large dans les projets financés par la Banque ou par d'autres bailleurs de fonds. Un bon exemple d'application a été développé dans le cas du financement du réseau d'assainissement de l'eau au Brésil. - Page 7 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Encadré 2 - Subventions comme Incitations à une Meilleure Performance : Le Programme Brésilien PRODES Au Brésil, les 25 Etats qui constituent la fédération brésilienne sont les principaux responsables de l'assainissement à travers des entreprises publiques. Dans quelques cas, les Etats ont délégué ces services à des entreprises privées. Le gouvernement fédéral accorde des dons aux entreprises publiques ou privées pour couvrir une partie des dépenses d'investissement pour des stations d'épuration. Dans le passé ces subventions ont financé des intrants. Ceci n'a pas résolu le problème de l'entretien insuffisant des stations et du manque d'amélioration de la qualité de l'eau. Pour faire face à cette situation, le gouvernement fédéral a introduit un nouveau système qui porte le nom PRODES. Le système est administré par un régulateur sectoriel au niveau fédéral, l'Agence Nationale de l'Eau, créée en 2000. Les entreprises d'assainissements publics ou les entreprise privées sous concession doivent initialement financer la totalité des investissements de leurs propres ressources. La moitié des dépenses d'investissement estimés seront remboursés par le gouvernement fédéral sur cinq à sept ans par tranches trimestrielles, mais seulement si certains paramètres de qualité de l'eau traitée sont achevés. La qualité de l'eau traitée est mesurée et des rapports doivent être soumis à l'Agence Nationale de l'Eau qui se réserve le droit d'un audit. Les paiements trimestriels ne sont effectués que si l'eau traitée est conforme aux normes. Si les normes ne sont pas respectées une fois, un avertissement est donné et le paiement trimestriel est suspendu. Si les normes ne sont pas respectées la seconde fois, le paiement trimestriel est annulé. Si les normes ne sont pas respectées trois fois consécutivement, l'entreprise est exclue du programme et ne recevra plus de paiements. Ceci donne une forte incitation pour le bon fonctionnement et l'entretien des stations, et donc pour une amélioration de la qualité de l'eau et de l'environnement. En bref, le programme ne finance pas de promesse, mais des résultats. 30. Les bailleurs de fonds ne participent pas au financement de ce programme. Mais des leçons peuvent dorénavant être dégagées. Le principe reste le même, même si les acteurs changent : Par exemple, les fonds peuvent provenir des bailleurs de fonds, et les fournisseurs de services peuvent être des entreprises privées dans le cadre de concessions dans n'importe quel secteur de l'infrastructure ou de projets BOT. 31. La Banque mondiale est prête à analyser avec ses partenaires les divers champs d'application de ce nouveau concept prometteur. - Page 8 - 2. Les télécommunications Contexte général du secteur 32. Le développement du secteur des télécommunications en Tunisie a longtemps été gêné par le monopole Tunisie Télécom et par une intervention excessive du gouvernement. En 1999, le gouvernement a entamé un processus de réforme de l'industrie des télécommunications, visant à introduire la concurrence et la participation privée. L'intention d'augmenter la concurrence et la participation privée dans le secteur a été confirmée par les engagements du gouvernement à l'OMC, le 11 avril 1997. Des progrès considérables ont également eu lieu sur le plan juridique et réglementaire, afin de faciliter l'entrée des concurrents privés dans le secteur. Le nouveau Code des Communications a supprimé le monopole de Tunisie Télécom dans le secteur. La nouvelle loi a donné des responsabilités réglementaires à l'Instance Nationale des Télécommunications (régulateur partiellement indépendant), et à l'Agence Nationale des Fréquences, une agence sous tutelle du Ministère des Technologies de la Communication et du Transport. 33. Le nouveau cadre réglementaire, introduit par le nouveau Code des Communications, prévoit la concurrence dans tous les segments du marché. Le degré d'efficacité de la concurrence, néanmoins, est toujours déterminé par le gouvernement, qui a le pouvoir de décider du nombre d'opérateurs dans différents segments du marché, par l'octroi de licences pour la fourniture de services. 34. Bien qu'un effort considérable ait été fait par le gouvernement afin de stimuler la réforme réglementaire, l'introduction de nouveaux concurrents pour Tunisie Télécom ne s'est pas matérialisée jusqu'ici. Par conséquent, bien que le réseau de ligne fixe ait augmenté jusqu'à 980.000 lignes (au 31 mars 2001), plus que d'autres pays dans la région, la Tunisie n'a pas encore profité de la croissance des deux segments qui ont globalement montré le potentiel le plus élevé : les communications mobiles et l'Internet. Le Gouvernement a réagi à ce retard en élaborant une nouvelle stratégie pour le secteur TIC, publiée en 2002. Cette stratégie était basée sur le développement du secteur privé et sa participation dans le secteur des télécommunications. La première étape fut d'octroyer une licence GSM à un opérateur du secteur privé, Tunisiana. Le choix du Gouvernement s'avéra payant. Le nombre total des abonnés au mobile a atteint 1.894.000 à la fin de 2003 (répartis entre 498.000 pour le nouvel entrant Tunisiana et 1.396.000 pour l'opérateur historique Tunisie Télécom). La croissance entre 2002 et 2003 a dépassé 1.330.000 abonnés, soit un taux de croissance de 242%. 35. L'action du gouvernement devrait dorénavant être concentrée sur le renforcement des efforts entrepris pour introduire une concurrence efficace dans le secteur, en tant que priorité vitale pour le développement du secteur. Performance du secteur et évaluation internationale 36. La performance du secteur des télécommunications en Tunisie, indiquée dans le tableau 1, met en lumière les points suivants : - Bon développement du réseau de lignes fixes, comparé aux principales évaluations régionales et à la moyenne régionale ; - Page 9 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Développement équilibré du réseau de lignes fixes, illustré par le faible ratio lignes dans les villes principales/lignes dans le reste du pays ; - Qualité relativement bonne de l'infrastructure du réseau de lignes fixes, comme le montre le faible taux de défauts (nombre de défauts par 100 lignes par année), qui est plus élevé que la moyenne européenne, mais inférieur à la plupart des pays de la région ; - Développement limité du segment du marché Internet, où les indicateurs principaux de la Tunisie sont en retard par rapport aux repères régionaux (avec des repères régionaux eux-mêmes en retard sur l'Europe) ; - Les revenus généraux des télécommunications en Tunisie, en tant que % du PIB, ont augmenté de manière substantielle, grâce à l'introduction de la concurrence dans le marché GSM, qui généra une croissance importante. A la fin 2001, le chiffre d'affaires total des télécommunications en Tunisie était de US$560M, soit 2,8% du PIB. Grâce à l'augmentation des revenus GSM, à la fin de 2003, les revenus du secteur des télécommunications augmentèrent de plus de 4% du PIB. Tableau 2 - Indicateurs de performance des télécommunications et comparaisons internationales Pays Tunisie Algérie Maroc Égypte Jordanie MNA Europe (ouest) Afrique Pénétration des lignes fixes 10.9% 6.0% 3.9% 10.3% 12.7% 19.0% 59.0% 1.8% Hébergements Internet (pour 0.1 0.02 0.45 0.83 1.55 90.63 393 0.09 10.000 pers.) Utilisateurs Internet (pour 412 19 131 93 409 871 3485 133 10.000 pers.) Source: UIT Network Wizards, Global Mobile. - Page 10 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 37. Les deux graphiques ci-dessous illustrent le retard de la Tunisie dans les deux domaines-clés des transmissions mobiles et de données. Graphique 2 - Croissance de l'hébergement Internet en Tunisie et dans d'autres pays Croissance de l'hébergement Internet (%) 1999-2000 Tunisie Uruguay Mexique Brésil Indonésie Slovaquie Roumanie -50% 0% 50% 100% 150% 200% Source : Network Wizards Graphique 3 - Le nombre d'utilisateurs Internet en Tunisie est haut par rapport aux normes régionales The number of Internet users in Tunisia is high for regional standards 900 800 700 600 500 400 300 200 100 - Lebanon Tunisia Jordan Morocco Egypt Djibouti A lgeria Internet Users per 10,000 inhab. 858 412 409 131 93 51 19 Source: ITU. 38. Alors que, grâce à l'introduction de la concurrence dans le marché GSM, le retard par rapport à la region s'est trouvé considérablement réduit, dans les domaines de la transmission de données, et du développement du contenu Internet, le retard reste importantComme montré précédemment dans le Tableau 1, l'ensemble de la région MNA est en retard sur - Page 11 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie toutes les autres régions du monde en termes d'hébergements Internet par habitant. Par exemple, l'Europe dispose de 600 hébergeurs Internet pour 10.000 habitants, soit 7 fois plus que la moyenne MNA. Même l'Afrique subsaharienne, avec un PIB moyen par habitant plus faible, a davantage d'hébergements Internet par habitant que MNA. Malheureusement, le nombre des hébergements Internet pour la Tunisie, qui est de 78, est bas, même pour la faible moyenne régionale. Le nombre d'hébergeurs Internet est une indication du niveau de développement du contenu Internet local et de ses applications ; il mesure le degré d'adoption des technologies Internet, en particulier par les entreprises. Etant donné la force des PME tunisiennes et des entreprises orientées vers l'exportation, l'indicateur Hébergeurs Internet devrait être beaucoup plus élevé, et a devant lui un large potentiel de croissance. 39. Si l'on mesure le niveau du développement Internet à l'aide du nombre d'utilisateurs Internet, par contraste avec les hébergeurs Internet, la Tunisie se classe plus haut au sein de la région. Cela se doit également au succès des programmes spécifiques du Gouvernement pour augmenter la diffusion de l'accès à l'Internet parmi la population, comme par exemple le développement des PubliNets. Toutefois, le fait que l'accès Internet soit largement répandu parmi la population démontre que la demande en contenu Internet est probablement sous- exploitée. 40. Bien que le nombre d'utilisateurs en Tunisie ait augmenté, en raison d'un réseau de ligne fixe bien développé, et de la diffusion très répandue de PubliNets, le nombre de sites web est très faible (il est estimé que plus des deux tiers des entreprises basées en Tunisie ayant un site web ont choisi de l'héberger en dehors de la Tunisie1), et le développement du contenu local est largement inexploité. 41. Parmi les causes du sous-développement de l'infrastructure Internet, on compte : - l'absence de concurrence au niveau des opérateurs de réseau (aucune concurrence dans la vente en gros) ; - une concurrence limitée au niveau des Fournisseurs de Services Internet (FSI) ; et - des contraintes sur le développement du contenu local. 42. L'investissement dans les infrastructures de télécommunications au cours des cinq dernières années a excédé les 1.396 millions de Dinars, l'investissement réalisé par le secteur privé s'élevant à 7,75% du total. 1 Banque mondiale, "Stratégie de la Tunisie pour les Technologies de l'Information et des Communications", 2002. - Page 12 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Tableau 3 - Investissement dans les télécommunications en MDT ­ Xème Plan Secteur Public 1.286,6 Ministère 12,7 Tunisie Télécom 1.064,0 Office National des Postes 101,0 O.N.T.T. 79,6 Parc Technologique 20,4 C.E.R.J. 8,4 Secteur Privé 108,0 TOTAL 1.394,6 Structure du marché, politique et cadre réglementaire 43. Avant l'introduction du nouveau Code des Communications, l'industrie des télécommunications en Tunisie était caractérisée par le monopole de jure et de facto de Tunisie Télécom (prévu dans le Code des Communications de 1976), totalement contrôlé par l'Etat. La politique et les fonctions réglementaires du secteur ont été mises en oeuvre par le Ministère des Technologies de Communication. L'Agence Tunisienne de l'Internet (ATI), sous tutelle du Ministère des Technologies de Communication, a été établie comme régulateur sectoriel de l'industrie Internet. 44. Avant le nouveau Code des Communications, la réforme pro-concurrence du secteur a consisté en : - La transformation en entreprise de Tunisie Télécom ; - La transformation en entreprise et vente au secteur privé d'une part minoritaire de SOTETEL, une société d'installation et d'entretien de réseaux, faisant partie autrefois du Ministère des Postes et Télécommunications ; - L'introduction de concurrence limitée au niveau des Fournisseurs de Service Internet (FSI), avec l'octroi de deux licences à deux FSI privés2 ; - La mise en place de 7.100 Publiphones ; - L'autorisation accordée au secteur privé en 1995 de fournir des services à valeur ajoutée, et des services Internet à partir de 1997 (fournisseurs des services Internet et Publinets) ; - La création de centres d'appels à partir de 1998. 45. Le Gouvernement a mis en oeuvre d'autres politiques qui peuvent être indirectement liées à l'introduction de la participation privée dans le secteur. Par exemple, il a fourni des encouragements au développement de Publiphones (les centres de téléphone d'accès public), et PubliNets (les centres d'Internet d'accès public). Dans ces cas, l'état a fourni l'infrastructure de base pour les centres (bureaux et équipement), tandis que les entrepreneurs du secteur 2 Le marché des FSI en Tunisie est compartimenté. Les FSI du secteur privé sont autorisés à fournir les services aux utilisateurs du secteur privé, tandis que d'autres fournisseurs du secteur public fournissent l'accès aux universités, organismes du secteur public, centres de recherche. Pendant un certain temps, ATI a été à la fois le régulateur de l'industrie Internet et des fournisseurs de service. - Page 13 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie privé ont dirigé les affaires quotidiennes, selon des directives ou règlements spécifiques instaurés par le Gouvernement. Les PubliNets et Publiphones ont certainement contribué à la diffusion de l'Internet et à l'accès aux services téléphoniques de base dans le pays. Cependant, il est à noter que l'élément de la subvention et de l'intervention de l'état pourrait avoir déplacé une participation plus importante du secteur privé dans le domaine des centres de communications d'accès publics (lesquels ont prospéré, en l'absence de subventions et de réglementations spécifiques, dans d'autres pays de la région). 46. La structure du marché du secteur a donc été caractérisée par le monopole de Tunisie Télécom sur tous les principaux segments du marché, exceptée la fourniture des services Internet. Le monopole a couvert tous les services de télécommunications de lignes fixes (locaux, à grande distance et internationaux), et les services mobiles, où Tunisie Télécom à lancé son propre réseau GSM en 1998. Graphique 4 - Structure du Marché des Télécommunications en Tunisie avant 2000 Politique Ministère des Technologies de Sectorielle Communications et du Transport ATI Regulation Tunisie Opérations: Télécom Internationales Interurbaines Locales Planète Tunisie Services Et son Réseau GSM Globalnet 47. La réforme actuelle du secteur des télécommunications a été initiée par l'introduction du Code des Communications en 1999 (Loi No 1. 01-200 du 15 janvier 2001). Le nouveau - Page 14 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Code des Communications a introduit des changements importants en termes d'organisation du secteur des télécommunications. Le Code a réorganisé le rôle de l'État dans ses fonctions d'élaboration de politique et ses fonctions réglementaires. Deux agences sectorielles supplémentaires ont été établies : L'Instance Nationale des Télécommunications, établie comme agence indépendante, régulateur de certains aspects de l'industrie de télécommunications, à savoir l'interconnexion, la numérotation et la résolution de conflits ; L'Agence Nationale des Fréquences, établie comme département du Ministère des Technologies de la Communication et du Transport, pour remplir les fonctions réglementaires relatives aux allocations, à la gestion et au contrôle du spectre. 48. Le Code des Télécommunications a créé deux organismes réglementaires : l'Instance Nationale des Télécommunications (INT) et l'Agence Nationale des Fréquences (ANF)3. Tandis que l'ANF est un département du Ministère des Technologies de Communication, l'INT est établi par la loi comme agence indépendante. Cependant, il existe une certaine préoccupation que les compétences principales de l'INT soient trop étroites, et que son indépendance vis-à-vis du Gouvernement (et du titulaire de l'Etat) ne soit donc pas complètement assurée. Ces compétences principales pourraient comprendre: (a) les licences (soumission, formulaires de licences, contrôle de licences) ; (b) les pouvoirs généraux d'investigation ; (c) le pouvoir de rédiger des règlements ; (d) la résolution des litiges; (e) les pouvoirs de mise en application (pouvoir d'exiger la production de documents, la recherche de locaux, publication d'injonctions, levées d'amendes, octroi de dommages). 49. Le nouveau Code des Communications a également aboli le monopole d'Etat dans le secteur des télécommunications. Le code des télécommunications prévoit trois modalités de fourniture de services de télécommunications : (a) la concession pour les services de base (réseau fixe, réseau mobile, télédiffusion) ; (b) la déclaration pour les services à valeur ajoutée ; et (c) l'autorisation pour tout service non soumis à la concession et à la déclaration. Les opérateurs du secteur privé, autorisés par le Gouvernement, sont autorisés à concurrencer Tunisie Télécom sur tous les segments du marché. L'introduction de concurrence efficace pour Tunisie Télécom, c'est-à-dire l'introduction de concurrents du secteur privé, est encore limitée à la discrétion du gouvernement dans l'octroi de licences à des opérateurs. En d'autres termes, le nouveau Code introduit la possibilité que de nouveaux opérateurs soient présents dans le secteur, mais laisse au Gouvernement la discrétion d'attribuer effectivement de nouvelles licences pour les opérateurs de réseau. 50. L'engagement d'introduire la concurrence dans le secteur des télécommunications a été confirmé également par l'Offre sur les Télécommunications que la Tunisie a faite à l'OMC, finalisée en 1997. 51. Les engagements principaux de cette Offre étaient : l'introduction de la concurrence dans les communications mobiles d'ici l'an 2000 ; 3 Cependant, pour les deux organismes réglementaires, la loi reste silencieuse sur les critères de recrutement et de licenciement, les procédures, le financement (en ce qui concerne l'international) et l'indépendance budgétaire, et sur leur structure, composition, et gouvernance institutionnelle. - Page 15 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Graphique 5 - Structure prévue du Marché de Télécommunications en Tunisie en 2003 Ministère des Technologies de Politique Sectorielle Communication et du Transport Regulation Instance Nationale des Agence Nationale ATI Télécommunications des Fréquences ATI Opérations: Internationales VSA Tunisie Interurbaines Télécom Deuxième Opérateur Locales Opérateur A.I. GSM Services Local Et son Réseau GSM ISPs 52. La Tunisie a connu des retards dans la mise en oeuvre de ses engagements auprès de l'OMC en matière de télécommunications (par exemple, l'offre prévoit l'octroi d'une licence GSM en l'an 2000), et il n'y pas eu d'introduction d'une concurrence efficace dans le pays en 2000-2001, hormis des licences à de nouveaux FSI. 53. L'action du Gouvernement en ce qui concerne l'introduction de la concurrence efficace a été focalisée sur le marché GSM. Le Gouvernement a commencé le processus d'octroi d'une licence GSM en 2000 et a invité les soumissionnaires à soumettre des offres en mars 2001. Trois offres ont été soumises en juillet 2001, mais le Gouvernement a rejeté l'offre la plus élevée, en se basant sur le fait qu'elle ne répondait pas aux attentes en termes de revenus pour l'État. Le Gouvernement a relancé le processus a la fin de l'année 2001, et trois consortiums ont manifesté leur intérêt (les trois consortiums ont été conduits par Telefonica, d'Espagne, Orascom, d'Egypte, et Wattanyia, du Koweït). Le gouvernement a attribué la licence au soumissionnaire le plus offrant, Orascom, en mars 2002. 54. La nouvelle licence GSM présente certaines caractéristiques particulièrement intéressantes et pro-concurrentielles. Des éléments particuliers de la licence sont que le nouvel opérateur GSM aura l'autorisation de : a) construire son infrastructure grande distance, louer l'excédent de capacité aux fournisseurs de services, ou louer à Tunisie Télécom sa capacité à grande distance ; b) offrir les services internationaux à son propre - Page 16 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel client, à partir du lancement du service commercial ; c) fixer librement les prix des services. Ces trois éléments font du nouvel opérateur autorisé un concurrent particulièrement fort pour Tunisie Télécom. La possibilité de contourner l'infrastructure à longue distance de Tunisie Télécom donne l'occasion de développer la concurrence non seulement dans la fourniture d'accès local au GSM, mais aussi dans les services de longue distance nationale. La possibilité pour le nouvel opérateur d'établir son propre accès à l'international et d'offrir des services internationaux à ses propres clients introduira également un certain degré de concurrence efficace dans le segment international vocal et de données. 55. Dans le domaine de la communication de données, la stratégie du Gouvernement était d'ouvrir à la concurrence premièrement le segment VSAT.Une licence VSAT recouvrant téléphonie et données a été récemment octroyée à un consortium (Divona) composé de Monaco Télécom et Planète Tunisie. In addition, the Government has also expressed its intention d'octroyer une licence de données. La sélection d'un consultant pour assister le gouvernement à la préparation d'un cahier des charges et à la sélection d'un opérateur est en cours. Le gouvernement prévoit d'octroyer la licence d'ici fin 2004. 56. Le plan actuel de libéralisation et d'introduction lente de concurrence va certainement dans la bonne direction. Toutefois, une accélération dans l'introduction de la concurrence efficace est nécessaire, si la Tunisie veut récolter, en termes de croissance économique et d'emploi, les bénéfices associés à un marché véritablement concurrentiel. Considérations stratégiques pour le développement du secteur: la nécessité de stimuler la concurrence efficace 57. Le secteur tunisien des télécommunications produit un chiffre d'affaires annuel de l'ordre de 370 millions de US$ (2001), avec des retombées positives sur d'autres segments du marché des TII (tels que la mise en réseau et les logiciels) Les télécommunications représentent également environ 12.500 emplois, dont 7.000 environ dans le secteur public. La croissance des télécommunications est considérée comme essentielle pour la croissance de l'industrie des TIC, qui est considérée par le Gouvernement4 comme un moteur principal de croissance économique. L'objectif gouvernemental est de produire 25% de tous les nouveaux emplois dans le secteur des TIC, soit 20.000 par an, d'ici 2006. Cet objectif est inclus dans le Xème Plan de Développement de la Tunisie. 58. L'introduction de la concurrence efficace devrait permettre de développer une infrastructure de l'information libéralisée peu coûteuse et de haute qualité à travers un développement de marché pleinement concurrentiel et conduit par le secteur privé. 59. L'introduction de la concurrence (comprenant la libéralisation de l'infrastructure) devrait produire les gains suivants : - Présence d'opérateurs spécialisés dans les services de données, qui peuvent mieux cibler la demande des entreprises ; - Investissement du secteur privé dans la modernisation de l'infrastructure de communications existante ; 4La Banque mondiale, "Stratégie de la Tunisie pour les Technologies de l'Information et des Communications", 2002. - Page 17 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Pas de préjudice à la rentabilité de Tunisie Télécom, puisque la plupart de ses revenus proviennent des services vocaux et puisque Tunisie Télécom profitera de plus de revenus élevés d'interconnexion des opérateurs concurrents. 60. Un exemple de programme de libéralisation capable d'amener les revenus du secteur aux niveaux recherchés par le Gouvernement, pourrait être comme suit: - Attribution de plusieurs licences internationales (vocales et données) ; - Attribution de licences locales et de longue distance (vocales et données) ; - Libéralisation complète (aucune restriction au nombre de fournisseurs) à partir d'une date prévue à moyen terme ; - Attribution d'une troisième licence mobile. 61. En ce qui concerne spécifiquement le segment de données, crucial pour le développement général des TIC, les entreprises privées devraient avoir quatre rôles : - Opérateur de réseau, fournissant des connexions physiques, la téléphonie de base et la transmission ; - Fournisseur d'accès, transportant le trafic Internet et de données ; - Opérateur de service, offrant les services de base et fournissant des services à valeur ajoutée ; - Fournisseur de contenu, offrant le contenu demandé par l'utilisateur. 62. La concurrence devrait être introduite à tous les niveaux. A travers le monde, les opérateurs du secteur privé occupent une position importante dans les opérations de données de télécommunications dans un régime général de concurrence. Par exemple, l'Egypte et le Liban ont de multiples opérateurs privés de réseaux de données et fournisseurs de services. Le Maroc a déjà attribué trois licences VSAT (non limitées aux services de données) aux fournisseurs privés et est actuellement en train d'attribuer deux nouvelles licences à des opérateurs de lignes fixes, pour fournir initialement des services de données. 63. Conjointement à l'introduction de la concurrence efficace, un facteur-clé de succès pour stimuler la participation privée à l'infrastructure de télécommunications tunisienne sera l'approfondissement de la réforme réglementaire, et le renforcement des nouvelles agences sectorielles. 64. Les domaines suivants nécessitent une réforme. 65. Améliorer l'indépendance réglementaire et la clarté dans l'attribution de fonctions institutionnelles. Le Code des Télécommunications a créé deux organismes réglementaires: l'Instance Nationale des Télécommunications (INT) et l'Agence Nationale des Fréquences (ANF)5. Tandis que l'ANF est un département du Ministère des Technologies de Communication, l'INT est établi par la loi comme agence indépendante. Cependant, il existe une certaine préoccupation que les compétences principales d'INT soient trop étroites, et que son indépendance vis-à-vis du Gouvernement (et du titulaire de l'Etat) ne soit donc pas complètement assurée. Ces compétences principales pourraient comprendre : (a) les licences (soumission, formulaires de licences, contrôle de licences) ; (b) pouvoirs généraux 5 Cependant, pour les deux organismes réglementaires, la loi reste silencieuse sur les critères de recrutement et de licenciement, les procédures, le financement (en ce qui concerne l'international) et l'indépendance budgétaire, et sur leur structure, composition, et gouvernance institutionnelle. - Page 18 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel d'investigation ; (c) le pouvoir de rédiger des règlements ; (d) la résolution des litiges ; (e) les pouvoirs de mise en application (pouvoir d'exiger la production des documents, la recherche de locaux, publication d'injonctions, levées d'amendes, octroi de dommages). 66. De plus, les étapes du processus de licence (préparation des formulaires de licence, processus d'offre de licence, critères de sélection et d'évaluation, évaluation et recommandation, et modification de licence) pourraient être transférées du Ministère à l'INT. Puisque le processus de licence n'est pas transparent, il est par exemple discutable que les dispositions actuelles du Code des Télécommunications soient compatibles avec les obligations envers l'OMC concernant la disponibilité au public des critères de licence. Dans ce sens, les réformes envisagées dans cette Mesure devraient viser à mettre en oeuvre les engagements de la Tunisie envers l'OMC. 67. Réduire le "risque réglementaire" en télécommunications. Le Code des Télécommunications établit le principe de concurrence dans tous les segments du marché des télécommunications. Cependant, il n'existe pas de certitude quant à savoir quand de nouvelles licences pour différents services de télécommunications seront attribuées. Formulée de façon plus large, une pré-condition au développement de secteur est qu'il existe une certitude quant au degré et au rythme de la libéralisation. Un Document de Politique Sectorielle, comprenant un calendrier pour la libéralisation, signalerait aux investisseurs l'engagement soutenu du Gouvernement envers l'introduction de la concurrence dans les réseaux de données et les communications internationales, et l'élargissement des services de données, qui apparaîtraient alors comme vitaux pour la réalisation des objectifs de taux de croissance du Gouvernement, tels qu'exposés dans sa stratégie à moyen terme. 68. Diminuer les restrictions au développement et à l'hébergement des sites Web et au développement du contenu digital en Tunisie. Actuellement, plus des deux tiers de toutes les entreprises tunisiennes ayant un site Web l'hébergent en dehors de la Tunisie, en raison des restrictions réglementaires. Par exemple, le contenu Web est actuellement soumis à la loi sur la presse, qui ne prend pas en considération le dynamisme plus rapide de l'Internet, par comparaison avec d'autres médias tels que la télévision et la presse écrite. Ces restrictions doivent être atténuées. L'objectif à court terme de ce changement politique devrait être d'inciter les entreprises tunisiennes à choisir l'hébergement local, tandis que l'objectif à long terme serait de créer une image de la Tunisie comme pays offrant un environnement commercial favorable à l'hébergement et à la création de contenu digital. Conclusions 69. En conclusion, le secteur des télécommunications en Tunisie, qui est resté à la traîne par rapport aux bonnes pratiques internationales durant les années 90, semble avoir finalement pris de l'élan dans les deux dernières années. L'introduction de la concurrence dans la technologie digitale cellulaire, une réforme qui a été mise en oeuvre en Tunisie avec un retard substantiel par rapport aux autres pays en développement dans le monde entier, apportera un dynamisme largement nécessaire au secteur, mettant Tunisie Télécom au défi d'améliorer ses performances opérationnelles et commerciales. 70. Trois domaines détermineront si les améliorations qui ont eu lieu entre 2000 et 2002 auront vraisemblablement un impact de longue durée sur le futur : (1) la construction de la capacité réglementaire sectorielle, et l'amélioration des fonctions et de l'indépendance de l'INT ; (2) l'approfondissement et la mise en oeuvre de l'agenda de libéralisation, en vue - Page 19 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie d'introduire les concurrents du secteur privé dans tous les segments du secteur dans un horizon temporel ne dépassant pas les deux ans, et (3) la privatisation de Tunisie Télécom. - Page 20 - 3. Les transports Contexte général du secteur 71. En Tunisie, les transports sont essentiellement routiers pour l'intérieur et maritimes pour l'international. L'infrastructure en place est relativement bien développée, y compris en termes de couverture du territoire national. C'est l'un des plus avancés de la sous-région dans ce domaine. Certes, des lacunes subsistent que l'Etat s'emploie à combler progressivement en fonction des ressources financières disponibles (c'est le cas notamment du réseau routier). Mais c'est surtout au niveau de la qualité du transport de fret que l'on constate encore des déficits : la fonction logistique moderne ne trouve encore dans l'infrastructure des transports disponibles en Tunisie qu'un champ d'application restreint. Les chargeurs disposent rarement d'une chaîne de transport continue qui puisse faciliter la conquête des marchés. Tantôt, c'est l'infrastructure qui tarde à s'adapter aux choix technologiques et le manque actuel d'un vrai terminal à conteneurs en est l'exemple le plus frappant. Tantôt, c'est le flux d'information que des supports informatiques imparfaits ne permettent pas de bien synchroniser avec le flux physique des marchandises. Parfois, ce sont les procédures et les comportements en usage qui affaiblissent la portée des investissements logistiques réalisés, comme cela se vérifie au passage des frontières. L'élimination des surcoûts logistiques de toute origine constitue une priorité à l'heure où la Tunisie s'expose de façon croissante à la concurrence internationale. Elle est également nécessaire à l'intégration économique du pays, à la réduction des inégalités de développement régional. Des investissements de modernisation sont nécessaires, plus particulièrement aux points de transfert d'un mode à l'autre. Ils doivent être conçus en bonne adéquation avec les besoins du marché et se fonder sur des choix technologiques efficaces. Du capital doit être mobilisé, mais aussi du savoir-faire sans lequel son utilisation ne serait pas optimale. Il faut également adapter le cadre institutionnel et réglementaire à une participation plus active du secteur privé aux activités de transport, mettre aux normes internationales leur environnement juridique et la répartition des risques, assurer enfin un meilleur fonctionnement des mécanismes de marché. Enfin, il faut professionnaliser les services logistiques et favoriser l'émergence d'entreprises spécialisées dans ce domaine : encore trop souvent, c'est la même personne qui règle avec plus ou moins de bonheur les questions de production, de commercialisation et de transport dans les petites et moyennes entreprises. 72. L'expérience internationale démontre que l'optimisation du fonctionnement du marché des transports, passé un niveau de complexité que la Tunisie a déjà largement atteint, n'est possible que par une bonne complémentarité entre un Etat qui fixe les règles de fonctionnement du marché et fournit les orientations et les impulsions conformes à l'intérêt public, et un secteur marchand où l'initiative privée peut mieux que l'Etat (ou ses prolongements) gérer les incertitudes et saisir les opportunités du marché. La Tunisie a reconnu cette évidence. La difficulté qu'elle rencontre est celle de la transition d'un système où le secteur public gérait l'essentiel du transport, à un système où le secteur privé est capable d'assurer la relève. Un tel processus remet inévitablement en cause des droits acquis qui ne manquent pas de freiner les réformes. Sans un consentement minimal des partenaires sociaux, la progression est difficile. Ceci est vérifié en Tunisie où la réforme du transport est à l'ordre du jour du gouvernement depuis près d'une quinzaine d'années. La libéralisation du - Page 21 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie camionnage s'est faite avec succès au début de la décennie écoulée. La libéralisation du transport maritime de fret a suivi quelques années plus tard et l'on a vu apparaître des armements privés en même temps que baissaient les taux de fret sous l'effet d'une concurrence débridée. Plus récemment, une réforme de l'organisation des ports a posé les fondements d'un système où l'Office de la Marine Marchande et des Ports (OMMP) exercerait la fonction de port-propriétaire, laissant les services à l'initiative du secteur privé. Dans le secteur ferroviaire, l'Etat a mis en oeuvre une réforme consistant à placer la Société Nationale des Chemins de Fer Tunisiens (SNCFT) sous un régime analogue à celui de la gestion privée, réforme que les pesanteurs sociologiques propres aux sociétés ferroviaires ne manquent pas de ralentir. Aujourd'hui, de nouvelles réformes sont en gestation dans les transports urbains et interurbains de voyageurs dont le but est de renforcer la discipline de marché en neutralisant le poids financier des obligations de service public et de promouvoir la participation du secteur privé et la concurrence (réelle ou virtuelle comme c'est le cas des contrats de concession remis en balance périodiquement). 73. Beaucoup a été fait, mais ce rapport s'attachera moins à en dresser le bilan que de mesurer la tâche qui reste à accomplir et, si possible, à baliser la voie à parcourir dans la décennie en cours. Cinq propositions liminaires précisent le contexte actuel dont toute proposition de développement de la participation du secteur privé doit tenir compte pour coller aux réalités du pays : Des entreprises publiques occupent encore des positions dominantes. Si les entreprises publiques de camionnage ont été liquidées et si une petite entreprise de transit a été privatisée, quelques entreprises publiques dominent encore leurs marchés. C'est le cas de la Société Tunisienne d'Acconage et de Manutention (STAM), des sociétés de transport urbain et de transport régional de personnes, de la Société Nationale des Transports Inter-gouvernorats (SNTRI), de la SNCFT. On citera encore Tunis Air et la Compagnie Tunisienne de Navigation (CTN), mais avec la nuance importante que chacune est exposée à des titres divers à la concurrence d'entreprises étrangères sinon nationales. De façon générale, on dira que la privatisation est d'autant plus justifiée qu'elle fait sauter un verrou à la concurrence sur le marché, facteur essentiel de progrès et d'efficacité. Dans les autres cas, la privatisation peut être vue comme un moyen de réduction des charges de l'Etat (subventions et compensations) ou de recettes pour l'Etat (produits des ventes d'actifs). Des cas de cumul de fonctions régulatrices et marchandes subsistent. Il s'agit de l'OMMP et de l'Office de l'Aviation Civile et des Aéroports (OACA). Dans le premier cas, ce cumul est transitoire, le contexte n'ayant pas encore permis à l'OMMP de se dégager de la consignation et de la gestion des grues de quai. Dans le second, il s'agit d'un cumul plus permanent qui pourrait compromettre les chances d'implantation et de durabilité des concessions privées prévues. La conjoncture internationale est défavorable. La recherche du capital et du savoir- faire étranger est ce qui compte le plus. Il n'y a pas de doutes que les crises qui ont sévi en Asie, puis en Amérique Latine et que les lendemains des actions terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats Unis ont temporairement brisé l'enthousiasme des investisseurs à la recherche de projets d'infrastructure dans le monde. Dans le transport, la désillusion a été particulièrement ressentie dans les concessions d'autoroute (l'exemple du Mexique et de la Hongrie en témoigne). Dans le transport aérien, la crise bat son plein et force à s'interroger sur l'opportunité de privatiser des compagnies aériennes à un moment ou tant de compagnies privées attendent de l'Etat - Page 22 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel les aides nécessaires à leur survie. Cela étant, l'immobilisme n'est pas la solution et il est nécessaire de discerner là où il est possible d'avancer avec succès et sans compromettre l'intérêt public. Le marché tunisien est étroit quoique favorablement positionné. Les flux de transport nationaux et internationaux restent relativement étroits. Il s'ensuit que la concurrence maximale n'est pas toujours compatible avec la maximisation des économies d'échelle, risquant de déstabiliser le marché et de compromettre la qualité des services. Aussi doit-on se garder d'un discours sans nuances d'ouverture de chacune des composantes du marché, mais plutôt voir cas par cas là où la concurrence est possible, de façon durable. La formule de la concession qui comporte une certaine dose d'exclusivité des droits apparaît généralement bien adaptée au cas Tunisien. Les projets de concession d'infrastructure à Radès et à Enfidha montrent que le gouvernement l'a bien compris. Quant au positionnement géographique, on remarquera que la concentration de la population et des activités sur la frange côtière est de nature à faciliter le développement de systèmes de transport efficaces, que la proximité de l'Europe et, plus encore, des grands courants de transport maritime entre l'Asie et l'Occident offrent de réelles opportunités de branchement efficace sur les réseaux internationaux de transport. Les investissements privés sont appelés à progresser. Le total des investissements de transport, infrastructure routière non comprise, est passé d'environ 1,5 milliards de DT sur le VIIIème Plan (1992-1996) à environ 3 milliards de DT sur le IXème Plan (1997-2001). La part de l'investissement privé a légèrement progressé d'un plan à l'autre (de 22,5% à environ 28%). Pour être moins rapide que prévue (on prévoyait que la part du privé dans les investissements du IXème Plan atteindrait 32%), cette évolution n'en est pas moins remarquable, compte tenu de la forte progression de l'investissement total de transport. L'ambition du gouvernement est de porter l'investissement privé à 2,7 milliards de DT sur la période du Xème Plan, soit près de 59% du total (hors infrastructure routière et autoroutière). Cet objectif ne sera atteint que si s'ajoutent aux investissements privés habituels (du fait notamment de l'ouverture du marché des transports par autobus, urbains et interurbains) des grands investissements d'infrastructure (ports, aéroports, grands réseaux de transport urbain). Comment attirer ces investissements d'infrastructure est au coeur de la problématique de ce rapport. 74. Une tendance lourde de l'évolution du secteur des transports est le parti que le gouvernement a pris d'intégrer la Tunisie dans le commerce international. Si les négociations dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce se poursuivent, la signature en 1995 de l'Accord de Libre Echange avec l'Union Européenne a déjà engagé la Tunisie dans un processus de démantèlement des protections douanières qui arrivera à terme en 2007. Remarquons au passage que l'inefficacité du transport peut se perpétuer à l'abri des protections de tout ordre, mais qu'elle n'est plus viable sans ces protections : les entreprises de transport tunisiennes doivent devenir plus performantes pour survivre. La modernisation et la mise aux normes internationales des services et de la réglementation du transport constituent des contraintes inévitables si l'on veut que la Tunisie retire les bénéfices attendus de l'accord. L'expérience des réformes accomplies en Europe peut à la fois servir de guide et inspirer les réformes que la Tunisie doit encore mettre en oeuvre. L'Encadré No.1 résume les principales caractéristiques du cas Européen. - Page 23 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Encadré 3 - Réforme des Transports, Intégration Régionale et Marché Européen Unique Sur le rivage du Nord de la Méditerranée, l'Union Européenne (UE) a créé un Marché Unique comprenant 15 nations et 376 millions d'habitants. Afin d'assurer la libre circulation des biens, services, personnes et investissements dans ce bloc économique, un programme complet de réforme des politiques de transports fût mis en oeuvre au cours des 15 dernières années. Le cadre politique comporte des douzaines de directives et règlements sectoriels, ainsi que des règles inter-sectorielles telles que la politique de concurrence ou le droit d'établissement. Un certain nombre d'institutions, particulièrement la Commission Européenne (CE), assurent la coopération transfrontalière ainsi que la conformité avec les règles technique et économique de secteur. Cet espace de transport interne de l'UE est intéressant pour la Tunisie pour au moins trois raisons. Tout d'abord, il illustre l'importance d'un secteur des transports efficace pour l'intégration transfrontalière dans d'autres secteurs. En second lieu, il montre les synergies potentielles entre les réformes domestiques et l'intégration régionale dans ce secteur. Troisièmement, la Zone Euro-Méditerranéenne de Libre-Echange pour les produits industriels devrait être idéalement complétée par un espace de transport en commun à travers la région. L'espace de transport interne de l'UE et son cadre politique seraient de toute évidence un modèle pour ce processus. Au sein de l'UE, les transports aériens de personnes et cargo ont été entièrement libéralisés, la majorité des compagnies nationales et de nombreux aéroports clés ont été privatisés, les règlements sur les charges d'aéroport et d'assistance en escale ont été ou seront renforcés, le contrôle du trafic aérien est réorganisé afin de créer un Ciel européen unique, et un accord a été conclu avec dix candidats à l'adhésion à l'UE pour créer une Région Européenne d'Aviation Civile (ECAA). Le fret par route a été totalement concurrentiel pendant une décennie, les contrôles aux frontières ont été supprimés, et une industrie de logistique dynamique se consolide rapidement au-delà des frontières. Les règles strictes de concurrence et des aides d'Etat de l'UE ont été appliquées à plusieurs reprises dans le secteur et la CE a rédigé une nouvelle législation pour introduire la concurrence dans les services portuaires. Dans le transport ferroviaire, un réseau de voies ferrées paneuropéen, comportant 50.000 kilomètres de voies, sera ouvert aux opérateurs privés de train de marchandises. D'ici l'achèvement de la zone Euro-Méditerranéenne de Libre-Echange aux alentours de 2010, le Marché Unique Européen du transport devrait être entièrement libéralisé, privatisé et intégré à travers les frontières nationales. Avec 13 candidats officiels à l'adhésion en cours d'adoption des règlements de l'UE, y compris Malte, le voisin de la Tunisie, ce marché inclura 20 à 30 pays avec 400 à 500 millions de consommateurs. 75. Les développements qui suivent traiteront plus en détail chacun des sous-secteurs de transport et des perspectives qu'offre la participation accrue du secteur privé. Ils seront précédés d'un rappel des grands principes de la logistique de transport et de ce qu'ils signifient pour un pays comme la Tunisie. Logistique de Transport et Transport Multimodal 76. L'accès aux technologies de transport de pointe est essentiel à l'intégration harmonieuse de la Tunisie dans l'économie mondiale et la Zone Euro-Méditerranéenne de Libre-Echange. Il encouragera les exportations, attirera l'investissement direct étranger, facilitera le tourisme, et permettra aux entreprises tunisiennes de participer de façon croissante aux chaînes de transport international. Ce dont les opérateurs, investisseurs, touristes et hommes d'affaires en voyage se soucient en définitive, c'est le coût, la souplesse et la fiabilité des services logistiques. Etant donné que ceux-ci sont principalement déterminés par la manière dont le secteur des transports est organisé et financé, ces paramètres réagissent vivement au cadre politique du secteur. Une infrastructure physique de transport appropriée n'est qu'une condition nécessaire pour la prestation de tels services. 77. Pour concevoir les lois, règlements et institutions qui favorisent les besoins des utilisateurs de transport, il importe de tenir compte de la transformation spectaculaire que les transports mondiaux ont subi au cours des dernières décennies. Les cargaisons unitaires, et particulièrement les conteneurs, ont fortement réduit le coût et le temps requis pour le transfert modal et le « porte-à-porte ». Les technologies de l'information permettent le suivi en temps réel des expéditions, la gestion de flotte par satellite, l'échange de données informatisées entre les multiples parties concernées dans une transaction commerciale ou le rapprochement de l'offre et de la demande à partir d'un terminal. L'équipement portuaire et - Page 24 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel les porte-conteneurs modernes ont fait du transit et de l'expédition une activité à technologie avancée. Etant donné que ce ne sont pas seulement les biens physiques qui parcourent les chaînes multimodales, mais aussi les informations, les paiements et les titres juridiques, une gestion et des structures organisationnelles modernes sont indispensables pour éviter des ruptures. 78. Dans le monde entier, l'industrie de la logistique pour compte de tiers est en pleine croissance, jouant un rôle essentiel dans l'intégration des différents modes dans un système multimodal et dans la fourniture de solutions logistiques répondant aux exigences de leurs clients. L'ancienne fonction de transitaire consistait à mobiliser les différents services de transport nécessaires à leurs clients et d'exécuter les formalités administratives correspondantes en leur nom. La nouvelle fonction d'intégrateur va beaucoup plus loin que le transport, touchant aux fonctions de production et de commercialisation des entreprises. Elle s'exprime au mieux dans la gestion du transport à flux tendus. De plus en plus, les intégrateurs fournissent eux-mêmes des services de transport rationalisés à l'extrême, réduisant à une douzaine seulement (pour 40 auparavant) le nombre d'étapes dans la chaîne de transport. Distances géographiques et distances économiques ne coïncident plus dans ce contexte nouveau. Les transporteurs « express » ont perfectionné ces activités au point d'offrir une livraison rapide, à date fixée, à travers le monde. Des services de logistique à valeur ajoutée incluant notamment l'entreposage ou l'assemblage léger se développent. Comme les limites entre les commissionnaires de transport, les intégrateurs, les transporteurs, et même les opérateurs postaux deviennent floues, l'industrie se concentre rapidement. 79. En Tunisie, les conditions pour le développement d'une industrie de logistique moderne pour compte de tiers ne semblent pas encore réunies. La loi 98-21 du 11 mars 1998 a pourtant fourni un cadre juridique au transport multimodal. Trop détaillé et plus contraignant que ne le seraient les traités et convention internationaux dans ce domaine que la Tunisie n'a pas ratifiés, ce cadre ne convient pas parfaitement. Quelques rares monopoles gênent également le développement de l'industrie de la logistique pour compte de tiers et l'assurance est l'un d'eux, l'obligation étant faite de souscrire une assurance tunisienne incapable de couvrir les risques encourus par le fret à l'étranger qui doivent donc être couvert par des assureurs étrangers, imposant aux chargeurs locaux un surcoût handicapant vis-à-vis de leurs concurrents. Un autre exemple est celui des transporteurs « express »: la filiale Poste Rapide de la Poste Tunisienne jouit d'un monopole juridique. Les investisseurs étrangers et les représentants du secteur privé sont critiques à l'égard des services offerts qui, disent-ils, n'ont pas toute la qualité et la fiabilité voulues. Une libéralisation de cette branche d'activité attirerait les transporteurs « express » internationaux et leur savoir-faire technique en Tunisie, stimulant la concurrence. Dans les transports aériens, les quelques restrictions d'exercice du droit d'auto-assistance aux aéroports ainsi que les marchés exclusifs confiés à trois entreprises pour le traitement du fret aéroportuaire (Mediterranean Air service pour le fret à l'import, Tunis Air pour les exportations à Tunis-Carthage, l'Office de l'Aviation Civile et des Aéroports pour le reste) constituent autant d'exemples des contraintes au plein exercice de la fonction logistique moderne. 80. La révolution logistique a permis la forte croissance du commerce mondial qui, à son tour, l'a nourrie. Les tendances telles que l'approvisionnement global, la production « juste à temps », des cycles toujours plus courts de production et la sous-traitance de plusieurs stades de la production ont créé une sorte de « bande convoyeuse » des intrants et des produits à l'échelle mondiale. La gestion des chaînes permet d'organiser de larges réseaux d'approvisionnement et de distribution en «sociétés virtuelles ». La sophistication croissante - Page 25 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie de ces systèmes et l'élimination du stock tampon a permis aux principales sociétés de réduire leurs coûts logistiques totaux de 50 pour cent en moins d'une décennie. Ces changements visibles sur les marchés de marchandises et des transports mondiaux impactent en profondeur l'intégration des pays en développement dans l'économie internationale. Puisque les différents stades de la production deviennent géographiquement libres de toute attache et que les chaînes d'approvisionnement sont de plus en plus sensibles aux ruptures de la chaîne des transports, la capacité concurrentielle des entreprises, voire des pays entiers, dépend largement de la mise à disposition de services de transport à technologies de pointe. Dans les industries comme le textile ou l'électronique, la Tunisie est déjà bien intégrée dans les chaînes d'approvisionnement européennes. Néanmoins, elle est de plus en plus concurrencée par les pays d'Europe de l'Est et ceux de l'Asie pour les marchés d'exportation et les investissements directs étrangers (l'exemple fourni dans l'Encadré No.2 met en exergue le rôle de la logistique à ce niveau). Dans une enquête de 2001 de la Chambre Tuniso-Allemande de l'Industrie et de Commerce, 42 pour cent des exportateurs allemands actifs en Tunisie ont vu dans les coûts de transport élevés une entrave importante. 81. Ainsi les organisateurs du transport ne déplacent-ils plus des marchandises mais gèrent des flux. Pour la puissance publique, il importe d'en tenir compte en s'efforçant d'éliminer les goulots d'étranglement sur les chaînes multimodales. Une attention particulière doit être portée aux points de transfert d'un mode à l'autre, aux retards entraînés par les contrôles aux frontières. La Tunisie a fait des progrès importants à cet égard, mais d'autres améliorations sont nécessaires. L'aménagement du cadre juridique, l'allègement des contraintes bureaucratiques, la facilitation de la participation privée à l'infrastructure de transport, l'élimination des obstacles à l'entrée du marché, la stimulation de la concurrence par la libéralisation, ainsi que la mise en place d'une régulation efficace et transparente, constituent autant d'actions qui permettraient au système multimodal de se reconfigurer en fonction des besoins des chargeurs. L'implication d'une approche de système est pour les gouvernements de développer des stratégies multimodales cohérentes et, à cette fin, de renforcer la coordination entre les différents ministères et agences impliquées dans le secteur. En Tunisie, le Ministère des Technologies de l'Information et du Transport, le Ministère de l'Equipement, de l'Habitat, et de l'Aménagement du Territoire (routes), le Ministère de l'Agriculture, de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques (zones de logistique), le Ministère des Finances (douanes), et plus d'une douzaine d'agences et de sociétés d'Etat sont impliquées dans les questions de logistique. 82. Le Xème Plan de Développement prévoit la création de trois Zones d'Activités de Logistique (ZALs) à Tunis, Monastir, et Sfax ainsi que trois zones plus petites à l'intérieur. Les emplacements précis restent à déterminer, sachant que les ZALs devront être parfaitement reliées aux principaux ports et aux réseaux de transport terrestre et aérien. Ils sont censés servir de plates-formes pour le transport multimodal et fourniront l'espace et les équipements nécessaires aux services logistiques à valeur ajoutée. L'approche générale semble être rationnelle, mais une planification soigneuse sera indispensable pour ajuster les détails au mieux. Tout d'abord, il faudra disposer d'une bonne stratégie de développement des ports et des aéroports, afin de déterminer l'emplacement et la configuration optimaux des ZALs. En second lieu, il faudra recourir le plus souvent possible à la participation privée pour le développement de ces zones, notamment des opérateurs internationaux qui pourront apporter le fruit de leur expérience et minimiser les risques d'échec. Troisièmement, la création des ZALs devra être précédée de réformes réglementaires favorables au développement de l'industrie de la logistique pour compte de tiers. Quatrièmement, l'aboutissement du processus reposera sur une coordination efficace entre le Ministère de - Page 26 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel l'Agriculture, de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques (ayant la responsabilité des ZALs), le Ministère des Technologies de l'Information et du Transport, et les agences modales (par exemple l'OMMP, la SNCFT et l'OACA). Encadré 4 - Les Besoins de Logistique d'un Fabricant Allemand de Pièces de Voiture en Tunisie Filiale d'un grand fournisseur allemand de pièces de voiture, Leoni Tunisie S.A. produit des câbles et des composants électroniques pour Daimler-Chrysler et d'autres fabricants européens de voiture. La filiale a été établie il y a 25 ans, emploie 2.400 personnes (dont 170 dans la recherche et le développement), et investit environ 3,5M dans les équipements et la formation chaque année. Un exemple des retombées de connaissance liées aux investissements directs étrangers dans ces industries est le fait que Leoni emploie 18 personnes à temps plein pour former sa main-d'oeuvre et a récemment envoyé 30 employés locaux au siège allemand pendant une année pour être formés à l'utilisation d'un logiciel d'ingénierie. Les chaînes d'approvisionnement à flux tendus dans l'industrie automobile imposent des contraintes strictes aux systèmes logistiques. Leoni a sous- traité la gestion de ses besoins logistiques à un transporteur international ayant une filiale locale en Tunisie. Illustrant sa relation durable avec son fournisseur de logistique, Leoni a développé un système de manutention sur mesure, qui convient particulièrement aux camions de ce fournisseur et permet une utilisation des capacités entre 95 et 98 pour cent. Le cycle complet de production et de la logistique d'une durée d'environ 9 jours se déroule de la manière suivante. Les matières premières et les produits intermédiaires sont originaires d'Europe, d'Asie, et des États- Unis. Ils sont regroupés au siège de Leoni au sud de l'Allemagne et expédiés vers une douzaine d'usines dans différents pays. 7 camions quittent l'Allemagne pour la Tunisie chaque semaine. Les semi-remorques sont dédouanées et scellées par les douanes allemandes dans les locaux de la firme, où elles sont prises par le fournisseur de logistique qui les amène à Gènes ou à Marseille (2-2,5 jours pour le tronçon terrestre), les place sans conducteur sur des navires rouliers (20-24 heures pour le tronçon de mer), les prend au port de Radès, et les livre à l'usine à Sousse (2-3 heures pour le tronçon terrestre). Le lendemain les composants finis sont assemblés et dédouanés par un fonctionnaire des douanes tunisien dans les locaux, avant d'être réexpédiées. Huit camions avec 320-350 tonnes de produits finis quittent la Tunisie chaque semaine. La société trouve toute la chaîne logistique à la fois efficace et fiable. En tant qu'exportateur important, Leoni a un statut spécial en termes de tarifs et de douanes, et reçoit un traitement favorable dans les ports tunisiens ­ privilèges dont de nombreux exportateurs plus petits ne jouissent pas. Néanmoins, les exigences de la livraison à flux tendus de cette industrie sont devenues si élevées qu'elles menacent le choix de la Tunisie comme base de production. Au lieu du cycle actuel de neuf jours, les clients exigent de plus en plus des cycles au maximum de six jours. Les processus de fabrication internes ont été rationalisés jusqu'ici (les commandes reçues sont produites dans un délai de 24 heures), ce qui implique que toute économie de temps supplémentaire doit venir de la logistique. Leoni Tunisie a récemment perdu un concours interne à la société allemande pour une usine complètement nouvelle avec 1.700 emplois et une valeur de 12M d'investissements contre la filiale roumaine de Leoni. Les raisons n'étaient ni les salaires, ni le climat des affaires ­ où la Tunisie est considérée comme étant très compétitive ­ mais principalement l'avantage concurrentiel de la logistique en Europe de l'Est. Le trajet par route entre la Roumanie et l'Allemagne prend un jour de moins dans chaque direction, ce qui permet une économie de 1.000 par charge de remorque. Selon le PDG de Leoni Tunisie, qui siège également au conseil de la Chambre Tuniso-Allemande de l'Industrie et de Commerce (CTAIC), la Tunisie aura besoin de connexions de fret aérien vers l'Europe meilleures et moins chères si elle veut rester concurrentielle dans les industries sensibles au temps. Un autre fabricant allemand de pièces de voiture, Drexelmeier, a également reclassé récemment les équipements de production avec 1.300 employés de la Tunisie vers la Roumanie en raison des délais et des frais de transport de plus en plus bas offerts par ce pays. Transport Aérien 83. Dans un système multimodal moderne, les transports aériens occupent une place de choix pour ce qui touche au transport de personnes et de marchandises périssables ou à rapport valeur-poids élevé. L'avion est particulièrement important pour le tourisme qui représente 16 pour cent des recettes courantes en devises, plus de 6 pour cent du PIB, et 380.000 emplois (directement et indirectement). Les touristes représentent près des deux tiers d'un trafic aérien de 9,6 millions passagers en 2000 et il est donc clair que des services de transports aériens bon marché et concurrentiels sont essentiels à l'économie tunisienne. D'une manière générale, on peut dire que les installations aéroportuaires de la Tunisie sont - Page 27 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie modernes et que les correspondances de vol sont bonnes. Les tarifs aériens pratiqués permettent à la Tunisie d'offrir à sa clientèle étrangère des forfaits touristiques encore très attrayants. Il n'en reste pas moins que la concurrence s'accroît sur un marché moins porteur depuis deux ans et que la Tunisie doit continuer à rationaliser le transport aérien, si elle veut rester durablement concurrentielle. Dans ce domaine, les Etats-Unis ont montré la voie à suivre en déréglementant leurs transports aériens à la fin des années 1980. L'Amérique Latine et l'Union Européenne ont suivi cet exemple et leurs propres réformes ont abouti ou sont sur le point de l'être. D'autres pays ont suivi. Nul doute que la Tunisie ne s'engage à son tour dans cette voie, ne serait-ce qu'en raison des implications de son accord de libre échange avec l'Europe. Les seules questions qui se posent sont celles de la portée et du rythme du changement. Toute transition a des coûts qu'il faut pouvoir absorber et il ne faut perdre de vue que la contrainte budgétaire générale de l'Etat peut l'amener à établir des ordres de priorité entre projets de réforme sous-sectorielle (dont celle des transports aériens). La conjoncture internationale doit aussi être prise en compte au stade des recommandations de réforme. 84. Les droits de trafic aérien en international sont traditionnellement régis par des Accords de Service Aérien (ASAs) restrictifs, passés d'Etat à Etat. Ces accords réglementent des paramètres importants tels que la capacité, la fréquence ou l'accès au marché et accordent le plus souvent des droits d'exclusivité aux compagnies nationales à capitaux publics. Comme cela réduisait la concurrence et répondait imparfaitement aux besoins de la clientèle, nombre de pays ont entrepris de libéraliser leurs accords bilatéraux et certains sont allés jusqu'à conclure des accords de ciel-ouvert. Généralement, cela est accompagné des mesures nationales de réforme comme une dérégulation des prix et des régimes de licence. L'effet de ces réformes sur les indicateurs de performance et la croissance de trafic a généralement été spectaculaire. En ce qui concerne la Tunisie, le trafic aérien international reste régi par des ASAs de type Bermudien. Les contraintes sont réelles : une compagnie aérienne européenne, par exemple, s'est vue récemment refuser le doublement de fréquence de vol. On ne peut pas offrir des prix au-dessous de ceux de Tunis Air pour les vols sortants et, jusqu'à cette année, ne pouvait pas ajuster sa capacité en changeant d'appareils. Si l'OACA négocie les ASAs, Tunis Air exerce une influence notable sur ces négociations au risque de faire prévaloir les intérêts de la compagnie nationale sur ceux, autrement plus importants, des usagers et de l'industrie touristique. Le gouvernement devrait dans un premier temps renégocier les principaux accords bilatéraux de façon à réduire les entraves à la concurrence les plus coûteuses. A terme, l'instauration d'un régime de ciel ouvert devrait être l'objectif. Etant donné qu'environ 80 pour cent du trafic international se fait avec les pays de l'UE, la libéralisation des droits de trafic sur ces itinéraires est une priorité. Naturellement, la Tunisie ne pourra pas avancer plus vite que ses partenaires européens dans cette voie. Le protectionnisme n'a pas totalement disparu en Europe ou certaines compagnies s'appliquent à retarder l'échéance de la libéralisation. 85. Une question annexe qui se pose est celle de la division du trafic international de personnes entre services de charter (non couvert par les ASAs et très largement concurrentiels) et services réguliers (réglementés par les ASAs). En 2000, 64 pour cent des passagers internationaux de la Tunisie sont venus avec des avions charter (principalement des touristes). Il s'ensuit que le marché des vols réguliers est très étroit (3,3 millions sur 8,9 millions), contraignant son efficacité. Ne faudrait-il pas éliminer une réglementation qui contribue au morcellement du marché ? Suivre l'exemple de l'Union Européenne qui a supprimé toute distinction réglementaire entre services réguliers et services charter ? Sans pousser plus loin l'analyse d'une question périphérique au sujet traité dans ce rapport, on se - Page 28 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel risquera à avancer qu'une libéralisation des services réguliers pourrait permettre à la Tunisie d'exploiter plus efficacement le marché du tourisme haut de gamme (où les forfaits comprenant les vols charter sont moins fréquents) et la branche des vacances courtes qui est en pleine croissance. Encadré 5 - Le Marché Européen Unique pour les Transports Aériens Sur le rivage du Nord de la Méditerranée, les pays de l'UE ont passé plus d'une décennie à libéraliser, privatiser, et à intégrer leurs marchés de l'aviation. Le cadre politique du Marché Unique pour les transports aériens comprend une législation pour déréglementer les régimes de licences, l'accès aux itinéraires, les tarifs, la concurrence stricte et les règles dans le domaine de l'aide accordée par l'État ; une directive pour libéraliser l'assistance en escale ; des règlements sur la répartition des créneaux horaires ; ainsi que la coopération multilatérale sur la sécurité et le contrôle du trafic aérien. Avec les réformes internes de l'UE en grande partie achevées, la Commission focalise maintenant ses efforts de libéralisation sur le trafic avec les pays non- membres de l'UE et particulièrement sur l'extension du Marché Unique pour les transports aériens aux pays voisins. Des accords à cet effet ont été conclus avec la Norvège, l'Islande, et la Suisse. Les négociations avec les candidats à l'adhésion de l'Europe Centrale et Orientale (CEECs) pour la création de la Région Européenne d'Aviation Civile (ECAA) ont été conclues vers la mi-2001. L'ECAA élargira le Marché Unique pour les transports aériens aux CEECs, avant leur adhésion complète à l'UE. Avant que la Zone Euro-Méditerranéenne de Libre- Echange ne soit achevée, l'ECAA comptera jusqu'à 30 pays. La propriété d'État des compagnies aériennes et des aéroports clés sera en grande partie un phénomène du passé, et les transporteurs européens, opérant sur les marchés libéralisés avec des régimes réglementaires rationalisés, seront hautement concurrentiels. L'ECAA sera progressivement élargie aux partenaires méditerranéens et aux candidats à l'adhésion de l'UE (Chypre, Malte, et la Turquie) et à long terme la Tunisie pourraient s'efforcer de participer à l'ECAA ou de conclure un accord complémentaire avec l'UE sur un secteur commun d'aviation civile. 86. Au cours de la décennie passée, le fret aérien a stagné entre 25.000-30.000 tonnes en Tunisie tandis que les taux de croissance mondiaux atteignaient 7-8 pour cent par an. Le fret est principalement transporté sur les vols réguliers qui opèrent dans le cadre des ASAs. Une concurrence limitée, ainsi que la priorité accordée au transport de personnes peut expliquer la relative médiocrité des services de fret sur ces services et la stagnation étonnante de ce marché. La clientèle se plaint que Tunis Air ne réponde pas mieux à ses besoins. Le prix des vols cargo est jugé élevé et les normes de service restent faibles. Cette situation est préoccupante, étant donné le rôle croissant des transports aériens dans le flux des marchandises à forte valeur ajoutée et l'intégration des exportateurs dans les chaînes d'approvisionnement internationales (cf. l'Encadré No. 4 dans ce chapitre). Il serait bon de promouvoir une stratégie d'ouverture des transports intégraux de fret aux opérateurs privés. L'expérience limitée de la compagnie privée Mediterranean Air Service (MAS), créée en 1999, n'a pas permis d'élargir ce marché et il faudrait donc donner davantage de champ à l'initiative privée, notamment étrangère. Le potentiel existe comme le prouve ce groupe d'exportateurs allemands, implanté en Tunisie, qui a calculé qu'ils pourraient remplir trois avions cargos de 20 tonnes chaque semaine et dans les deux sens, les aidant à réduire les temps de livraison au marché de plusieurs jours par rapport au système de transport maritime roulier. Faciliter une telle évolution pourrait briser le cercle vicieux d'un prix de transport aérien élevé, parce que le trafic est faible et réciproquement. Il faudrait ensuite offrir aux investisseurs privés la possibilité de développer et de diversifier des services connexes au trafic de fret dans les aéroports (qu'il s'agisse de manutention ou de stockage), si besoin en incitant les entreprises publiques (OACA et Tunis Air) à se retirer de ce marché. Enfin, capter des trafics de transbordement aériens en concédant partiellement des aéroports aujourd'hui sous-utilisés (par exemple Tabarka ou Tozeur) à des opérateurs internationaux, pourrait, outre des recettes de concession, fournir aux industries locales une gamme de services de transport de fret aérien et des tarifs inaccessibles dans les conditions actuelles du marché local. - Page 29 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 87. Quant à l'industrie locale des transports aériens, elle reste dominée par Tunis Air. Cette entreprise publique dont 20 pour cent du capital est côté en bourse, peut être considérée comme efficace par rapport aux autres compagnies aériennes de la sous-région, mais elle souffre un peu de la comparaison avec les compagnies européennes. Tunis Air a vu baisser sa part du marché international de 42 à 38 pour cent entre 1998 et 2000 et elle a enregistré de lourds déficits en 2000 et 2001 (respectivement de 34 et 60 millions DT). Pourtant, la compagnie exploite une flotte moderne et sa gestion commerciale est dynamique. Ses faiblesses s'analysent avant tout en termes d'obligations de service public non compensées (elle a dû notamment reprendre le contrôle de Tuninter lorsque cette compagnie privée s'est trouvée en difficulté). Il y a le poids des dessertes déficitaires (notamment intérieures), maintenues à la demande de l'Etat. Il y a celui d'un suremploi difficile à résorber pour des raisons sociales (la compagnie emploie toujours 7.000 personnes exploitant seulement 29 avions ­ soit 270 employés par avion, comparé à 100 dans les compagnies aériennes très efficaces). Il y a enfin la contrainte de taille du réseau que subit Tunis Air et qui la désavantage par rapport à ses concurrents étrangers. Faut-il privatiser Tunis Air à un moment où le secteur des transports aériens est en crise ? L'Etat bénéficierait certes de rentrées financières qui pourraient avoir un impact favorable sur la gestion de la dette publique, mais il aurait sans doute à subir la décote des investissements réalisés par l'entreprise. Est-il possible de privatiser Tunis Air sans perdre tout ou partie des recettes en devises que la compagnie génère aujourd'hui ? En définitive, le maintien du statut actuel de Tunis Air peut être la solution de prudence pour autant que l'entreprise rationalise ses relations avec l'Etat et se voie, sinon dégagées des obligations de service public, du moins compensés financièrement pour celles (aussi peu nombreuses que possible) qui lui seraient encore imposées. Un audit financier approfondi permettra de démêler les responsabilités (internes ou externes) des difficultés que connaît l'entreprise. Une plus grande liberté de configuration de son réseau commercial, le développement de nouveaux partenariats avec des étrangers, un soutien financier au règlement des problèmes de suremploi, devraient constituer les axes de l'action au cours du Xème Plan. La privatisation de Tunis Air pourrait venir après que certaines des hypothèques actuelles ont disparu. Le succès de la compagnie Emirates Airlines qui est résumé dans l'Encadré No. 4 peut être émulé, tout en gardant à l'esprit que son contexte « pays » est encore bien différent de celui de la Tunisie. Encadré 6 - Les Effets de la Libéralisation sur la Performance d'Emirates Airlines La privatisation et la libéralisation sont deux instruments politiques de renforcement mutuels mais l'exemple d'Emirates Airlines ayant son siège à Dubaï démontre qu'une libéralisation radicale peut inciter les transporteurs étatiques à agir comme des sociétés privées. Il est crucial qu'une compagnie aérienne soit gérée selon des principes commerciaux et qu'un environnement concurrentiel la force à apporter des améliorations continues dans ses opérations. Situés sur le marché hautement concurrentiel de Dubaï, qui est desservi par plus de 90 compagnies aériennes internationales, Emirates a doublé en dimension chaque trois ans et demi depuis sa création. En 1999, elle a remplacé les compagnies aériennes saoudiennes comme plus gros porteur international de fret dans la région. Créée en 1985, elle a été rentable chaque année, excepté une, et génère des profits d'environ 100 millions de $ par année. Ceux-ci sont payés au gouvernement sous forme de dividendes. La compagnie aérienne a remporté plus de 150 récompenses internationales de qualité et est largement reconnue pour ses niveaux élevés de service. Même après la chute de trafic causée par les attaques terroristes de septembre 2001, Emirates a commandé d'autres avions et prévoit de tripler la dimension de sa flotte de 36 avions en 2001 à 100 en 2010. Selon son Président, "opérant dans l'environnement open-skies de Dubaï, sans subventions ou protection, nous sommes parvenus à battre la concurrence en exploitant une compagnie aérienne de haute qualité, et de façon rentable. Cela devrait être ainsi partout dans le monde, car cela est profitable au client, qui doit toujours être notre ultime objectif [... ] dans certains pays les gouvernements [... ] protègent leurs transporteurs nationaux [... ]. Ils croient que cela est bon pour leur économie mais, en fait, cela affaiblit les transporteurs qu'ils essayent de protéger et qui en définitive ont besoin de leurs subventions." - Page 30 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 88. C'est en définitive au niveau des aéroports qu'existent les perspectives les plus intéressantes de l'ouverture à l'investissement privé. La gestion et le développement aéroportuaires sont confiés à l'OACA, agence publique autonome qui assume aussi les fonctions de contrôle du trafic en fonction d'un cadre juridique établi par la loi 99-58 du 29 juin 1999 et qui lui a transféré la Direction Générale de l'Aviation Civile au ministère chargé des transports. Cette nature hybride (cumul de fonctions commerciales et réglementaires) est- elle compatible avec le développement de l'investissement privé ? L'expérience internationale conseille la séparation des genres. Un exploitant privé d'aéroports percevra un risque de concurrence déloyale de la part de l'OACA et cherchera des garanties qui peuvent limiter l'intérêt même de la formule au regard du gain de dynamisme commercial. Restent la substitution du capital privé au capital public comme objectif possible et l'effet de démonstration du mode de gestion privé qui peut bénéficier à la gestion des aéroports de l'OACA. Sur l'aspect financement, on note que l'OACA est très rentable et qu'elle pourrait sans doute financer elle-même les extensions portuaires. Le recours au capital privé permettrait cependant à l'Etat de récupérer les surplus accumulés par l'OACA et désormais libres. Mais il faudrait, qu'à l'avenir, la capacité de génération de recettes de l'OACA soit réduite, car l'investisseur privé ajoutera ses redevances à celles de l'OACA et l'usager pourrait ainsi payer deux fois l'infrastructure. Il y aura donc un nouvel équilibre tarifaire à établir, faute de quoi la Tunisie verrait s'allonger ses distances économiques aériennes vers le reste du monde et se réduire sa capacité concurrentielle. On voit que les conflits d'intérêt potentiels sont nombreux et, en définitive, une solution de gestion rationnelle ne consisterait- elle pas à désengager l'OACA de ses fonctions réglementaires et de créer un organe de régulation aéroportuaire qui réaliserait les arbitrages nécessaires entre opérateurs publics et opérateurs privés, et entre opérateurs aéroportuaires et transporteurs aériens ? Ceci impliquerait de revoir la loi 99-58 afin de réduire les prérogatives de l'OACA, en prévoyant notamment que le concédant d'aéroports privés serait l'Etat. Pour ce qui est de la participation privée actuelle, elle s'est beaucoup développée dans le secteur des services commerciaux que l'OACA a concédé totalement (par exemple l'aire de stationnement, le ravitaillement des avions, la restauration, les boutiques hors taxe, les téléphones) ou partiellement (l'activité de fret à l'importation aujourd'hui confiée à MAS). L'OACA reçoit des droits de concessions non négligeables et les services commerciaux se sont améliorés. Trois concessions ont été données aux compagnies tunisiennes (Tunis Air, Tuninter et Nouvelair) pour l'assistance au sol. Ces services sont chers et il serait bon d'accroître la pression concurrentielle en permettant aux compagnies qui le veulent de s'auto-assister (ce qu'elles peuvent faire aujourd'hui) sans avoir à acquitter le droit fixe d'assistance (fortement dissuasif). 89. La Tunisie dispose de sept aéroports internationaux situés près de Tunis, Monastir, Djerba, Tozeur, Tabarka, Sfax et Gafsa. Tunis concentre 72 pour cent du trafic régulier de passagers et 90 pour cent du trafic de fret, tandis que 89 pour cent du trafic de charter sont traités par Monastir et Djerba. Les quatre derniers aéroports produisent un trafic très en deçà de leur capacité et, pris individuellement, ils ne sont pas rentables, de même que les vols intérieurs les desservant (le trafic correspondant est négligeable). La demande de transports aériens en Tunisie a crû fortement au cours de la dernière décennie (une moyenne de 6,5 pour cent par an entre 1990 et 2000), mais elle a diminué au lendemain du 11 septembre 2001 et de l'attaque terroriste à Djerba. En 2002, le tourisme a baissé d'un peu plus de 20%. Chacun des trois grands aéroports à une capacité de 4-5 millions de passagers par an. Par delà les problèmes conjoncturels, on se prépare à faire face aux trafics du futur. Un plan a été développé prévoyant la création d'un aéroport en site vierge près d'Enfidha, appelé l'Aéroport Centre Est. Ce choix est induit par la constatation de réserves insuffisantes de - Page 31 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie développement dans les aéroports existants et les problèmes croissants de nuisance sonore qu'ils posent aux villes voisines. D'une capacité initiale de 5 millions de passagers pas an, le nouvel aéroport a un coût estimé à environ 450 millions de Dollars US. L'Etat n'a pas encore décidé entre les options de réalisation, l'une étant la concession privée de construction et d'exploitation (communément appelé « BOT » de l'anglais « Build-Operate-Transfer »). La dimension du projet ne le rend réalisable sous cette forme que dans la mesure où le cadre juridique et réglementaire est mis au point. Certaines des questions qui se posent ont été évoquées dans le paragraphe précédent. Les enjeux que représentent cet investissement pour la Tunisie (apport de capitaux, de savoir-faire, voire de fonds de commerce) mérite bien de revoir l'organisation des aéroports dont les caractéristiques actuelles peuvent constituer sinon un obstacle à l'investissement, du moins un germe d'échec à l'exploitation ultérieure. Transport Maritime 90. Le commerce extérieur de la Tunisie se fait essentiellement par la voie maritime (autour de 95 pour cent du tonnage total) et l'importance stratégique de ce secteur est parfaitement reconnue par les autorités tunisiennes. L'efficacité de la chaîne de transport maritime conditionne au plus haut degré l'intégration du pays dans l'économie mondiale. Les objectifs de participation réussie à la zone de libre-échange Euro-Méditerranéenne doivent d'autant mieux être pris en compte que la période de transition arrive à terme en 2007. L'Etat tunisien a entrepris de réformer en profondeur le secteur des transports maritimes au milieu de la décennie écoulée et des résultats notables sont déjà acquis. Il reste que la réforme portuaire n'a pu jusqu'à présent porter ses fruits en raison des résistances opposées par les syndicats de travailleurs, expérience commune à la plupart des pays qui ont voulu mettre fin à des pratiques de travail incompatibles avec l'exploitation portuaire moderne. 91. Le transport maritime dans le monde a subi de profondes mutations au cours des 50 dernières années. Les hinterlands et les réseaux de transport maritime ont été reconfigurés par les nouvelles technologies de transport: « unitarisation » des cargaisons, spécialisation des navires, échange de données informatisées, la logistique moderne et ses contraintes, constituent les nouvelles donnes de la profession. La libéralisation du commerce et du transport mondiaux a considérablement augmenté les niveaux de trafic, tandis que la recherche des économies d'échelle entraînaient le regroupement des armateurs de lignes régulières et des opérateurs portuaires. En Tunisie, la réforme a consisté à mettre fin au système rigide des conférences maritimes et à supprimer les privilèges exercés jusqu'alors par la société d'Etat, la Compagnie Tunisienne de Navigation (CTN). On a vu apparaître des armements privés (de petite taille) et la concurrence a permis de réduire les taux de fret. Le fait que la CTN soit encore une société à capital public est finalement sans grande conséquence sur le fonctionnement du marché des transports maritimes de marchandises. Elle exerce sans doute encore un pouvoir de monopole sur le transport de passagers avec ou sans voitures (« car ferries ») pour des raisons que d'aucuns jugent stratégiques (assurer par exemple le transport des émigrés en période de vacances). La privatisation de la CTN est-elle souhaitable ? Si elle implique une réduction des charges directes ou indirectes du budget de l'Etat et si elle peut, comme on est en droit de le penser, dynamiser la gestion commerciale de l'activité de fret, la réponse est incontestablement positive. Une restructuration de l'entreprise (elle est à l'étude) et la privatisation de certaines branches qui pourrait aider à la formation d'un pôle d'armement tunisien très compétitif, est ce qu'il faudrait viser. 92. Le système portuaire national tunisien comprend sept ports échelonnés le long d'une façade maritime relativement courte (la distance entre les ports varie entre 60 et 120 km). - Page 32 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Certains de ces ports sont spécialisés ; c'est le cas de Radès où transite la quasi-totalité du trafic « moderne »: conteneurs et remorques ; La Goulotte est axée sur le trafic « ferry » et les navires de croisière ; enfin, Sfax et Gabès sont les principaux ports industriels pour les phosphates et produits dérivés. Le trafic portuaire national et international totalisait environ 20 millions de tonnes en 2000 (les hydrocarbures inclus), augmentant d'un peu moins de 3% par an pendant la dernière décennie. Le fait portuaire majeur de ces dernières années est l'explosion du trafic conteneurisé, qui est passé d'environ 100.000 conteneurs de 20 pieds (TEU en anglais ou « twenty-foot-equivalent unit ») en 1990 à 231.000 TEU en 2000, soit une croissance annuelle moyenne de 9%. Ce trafic est reçu à Radès qui a été conçu comme port roulier et qui se trouve aujourd'hui encombré par les conteneurs. Le fait que la fluidité du trafic reste faible (les conteneurs à l'importation passent 18 jours en moyenne au port) ne fait qu'aggraver le phénomène de saturation. La Tunisie a un besoin urgent d'un terminal spécialisé équipé de portiques (les moyens actuels ne permettent qu'une cadence de 6-7 boites par heure pour la manutention navire). 93. Deux projets sont en voie de maturation. Il s'agit, d'une part, de la construction sous régime BOT d'un terminal à conteneurs sur l'autre partie du bassin de Radès (l'investissement prévu tourne autour de 100 millions de DT) et, d'autre part, de la concession d'un port-sec d'environ 10 hectares sur le domaine public du port de Tunis- Gaulette-Radès qui permettra le stockage, l'empotage et le dépotage de conteneurs. Les cahiers des charges de ces deux projets de concession ont été mis au point. Les questions qui restent à régler sont de nature juridique : faut-il définir un cadre général des concessions de transport (dans une loi ou par voie de décret) ? L'OMMP serait-il l'autorité concédante ou n'est-ce pas le rôle de l'Etat ? De façon sommaire, on se bornera à recommander qu'un cadre juridique général soit effectivement institué pour fixer les grands paramètres des cahiers de charges et pour préciser les règles applicables en matière domaniale (notamment en ce qui concerne la distinction entre biens de retour et biens de reprise automatique). L'existence d'un cadre stable est en effet de nature à rassurer les candidats investisseurs. L'autre aspect fondamental est celui de l'égalité de traitement entre l'investisseur du futur terminal à conteneurs de Radès et la STAM, appelée à gérer le terminal actuel également sous le régime de la concession. Des cas se sont produits ou des différences de traitement ont pu miner la viabilité de concessions portuaires (en Argentine notamment) et ce point sera certainement vérifié par les candidats investisseurs. La mise en concession échouera si des doutes subsistent. Un troisième projet est évoqué : celui d'un port en site vierge sur le site d'Enfidha (on parle d'un investissement de 400 millions de Dollars US). Il s'agirait d'un port de transbordement international de conteneurs. La combinaison port-aéroport offre incontestablement des perspectives intéressantes sur le plan logistique. Deux questions au moins se posent ici : l'Etat sera-il forcé de contribuer à l'investissement, diminuant d'autant l'attrait d'un projet à risques certains ? Peut-on lancer cette concession de port en site vierge dans le même temps où on lance la concession de Radès (l'échec récent de la mise en concession du port de Tanger-Atlantique au Maroc vient à l'esprit) ? Les promoteurs parlent de spécialisation stricte d'Enfidha sur le transbordement. Or l'expérience montre que le transbordement réussit d'autant plus qu'il s'appuie sur une fonction de trafic national. Ces questions méritent d'être approfondies, puisque de la réponse dépend largement la faisabilité de ce troisième grand investissement portuaire. 94. En matière de gestion, le cadre juridique portuaire a été institué par la Loi 95-25 du 18 mars 1999 (dénommé le Code des Ports Maritimes de Commerce) qui, notamment, libéralise les opérations portuaires. La gestion portuaire est confiée à l'OMMP, office qui détient encore quelques fonctions commerciales (le remorquage et l'amarrage, le grutage, le stockage - Page 33 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie ou « consignation » dans les ports secondaires) et qui intègre aussi des fonctions réglementaires depuis que la direction de la Marine Marchande lui a été rattachée. Les fonctions commerciales à terre devraient disparaître à terme et l'OMMP se limitera alors au rôle de port-propriétaire qui correspond au type d'organisation considéré comme le meilleur pour les ports modernes. Cette évolution ultime n'attend que le règlement des questions sociales portuaires et la réorganisation de la manutention. L'abrogation effective du monopole des dockers et la conclusion d'un plan social pour le personnel en surnombre de la STAM ont en effet longtemps bloqué la réforme portuaire, mais il semble qu'une solution soit en vue dans les deux cas. Pour ce qui est de l'organisation de la manutention, la STAM a jusqu'à présent dominé le marché et réduit les entreprises privées à des activités à petite échelle, les empêchant d'atteindre l'efficacité économique. La réforme en ce domaine passe par la restructuration de la STAM en la concentrant sur un ou deux ports et en cédant ses agences des ports secondaires. Moyennant un cadre d'incitation approprié, il sera alors possible au secteur privé de s'organiser et d'atteindre la taille critique pour investir sur un marché élargi et concurrentiel. Enfin, on remarque qu'un certain nombre d'équipements portuaires existants seront bientôt exploités dans le cadre de contrats de concession dont les cahiers de charges ont été mis au point. Le plus souvent, ces concessions couvriront les équipements spécialisés à usage d'un seul client (par exemple : postes céréaliers, terminaux phosphatiers) et parfois un port entier (Zarzis). Le concessionnaire sera responsable de l'exploitation, de l'entretien et du développement. Les marchés ne seront pas passés par appel à la concurrence, mais signés entre l'OMMP et l'utilisateur existant (tels que le Groupe Chimique Tunisien à Gabès ou la Société de Développement de la Zone Franche à Zarzis). On s'attend à ce que la réforme portuaire soit parachevée avant la fin de l'année 2003. Les transports routiers 95. Le camionnage a été ouvert à la concurrence du secteur privé dès 1989. Dans l'ensemble, la réforme a porté ses fruits, même si la profession est surtout constituée d'artisans transporteurs exploitant rarement plus d'un camion (souvent vétustes) et dont les services sont de qualité moyenne sinon médiocre. Cette situation traduit des pesanteurs sociologiques que les pays voisins connaissent également. Il est préférable de laisser au temps le soin d'organiser davantage la profession que de reprendre la voie du dirigisme. Il faut également remarquer que la Tunisie est une économie en transition et que la diversité des services de transport ne répond pas si mal à celle des chargeurs dont certains ne peuvent s'offrir que des services rudimentaires. L'une des leçons qu'il est possible de tirer de cette expérience est qu'il aurait sans doute mieux valu privatiser d'entrée les entreprises publiques du sous-secteur car aucune d'entre elles n'a été en mesure de faire face aux concurrents privés et elles furent vendues ou liquidées au bout de quelques années. La récente étude de Plan Directeur National des Transports relève certaines des faiblesses du marché et envisage la création de bureaux de fret, notamment pour limiter les parcours à vide. Ce remède risque d'être pire que le mal. Le Maroc vient de s'affranchir d'un système de ce genre dont on sait, qu'au fil des années, il tend à devenir de plus en plus bureaucratique et contraignant. La remarque des auteurs du Plan Directeur sur la nécessité d'une tarification réglementaire afin de garantir le bon fonctionnement du système est signifiante. Plutôt qu'un bureau de fret qui ferait peu pour pousser les camionneurs à se grouper, on verrait une solution de type « centrale de fret informatique » : introduire un peu de technicité à ce niveau pourrait avoir un effet positif de sélection des meilleurs dans la profession. Quant au transport international routier (TIR), on constate que les entreprises tunisiennes sont handicapées par leur petite taille et que la circulation en Europe (principal marché) des tracteurs tunisiens n'est pas encore admise. Là encore, il semble futile d'imposer le changement qui viendra sans doute - Page 34 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel naturellement avec le développement de grandes entreprises tunisiennes de camionnage et avec l'assouplissement de la position européenne. Et, parce que l'on constate que la chaîne de transport trans-roulière est finalement celle qui est la plus performante, l'urgence d'actions relatives au TIR à ce niveau ne s'impose nullement. 96. Le transport inter-urbain de voyageurs est encore assuré par la Société Nationale du Transport Interurbain (SNTRI) et par les Sociétés Régionales de Transports de Gouvernorat (SRTG). Avec l'existence des taxis collectifs, dits « louages », et celle des chemins de fer, on doit conclure que cette branche du marché n'est pas aussi monopolistique qu'il y paraît. Néanmoins, l'Etat tunisien a entrepris de réformer l'organisation des transports inter-urbains afin de faire plus de place à l'offre privée. Des cahiers de charges ont été mis au point pour la concession de groupes de lignes de transport inter-gouvernorats par autobus. Le gouvernement a choisi la formule de sélection des concessionnaires sur la base du critère de la redevance maximale offerte et les tarifs seraient réglementés dans ce système. Quelques questions restent à trancher dont celle du rôle à jouer par la SNTRI. Serait-elle le concédant où est-ce le rôle de l'Etat ? Sans prétendre trancher une question au demeurant complexe, on soulèvera deux questions subsidiaires: (i) est-il possible que la SNTRI reste compétitive face au privé dans son statut actuel ? (ii) est-il sain de confier à la SNTRI une fonction de concédant de lignes privées qui représentent des concurrents virtuels, sinon réels, et ne doit- on pas s'attendre, sauf instructions spécifiques de l'Etat, à ce que la SNTRI se dégage des lignes les moins rentables ? Le pragmatisme doit l'emporter sur le dogmatisme en la matière et l'approche consistant à reconnaître que des coûts de transition d'un système à l'autre seraient atténués par un repli progressif de la SNTRI sur une fonction de régulateur n'est pas sans mérite. Le produit des redevances de concession pourrait aider à financer ce repli progressif et les plans sociaux afférents. Mais l'Etat devra guider activement cette transition, faute de quoi la SNTRI aurait beau jeu de bloquer le processus. En toutes hypothèses, la réforme devrait être conçue de façon à ce que, dès sa mise en application, elle apporte un plus aux usagers en termes de tarifs plus bas et de qualité de service améliorée. 97. Sans s'attarder sur le réseau routier qui restera logiquement géré par le Ministère de l'Equipement et de l'Habitat (reste qu'un vaste réseau de 30 à 40.000 km de pistes rurales n'est pas entretenu et que des solutions de groupement d'intérêt économique privé pourraient présenter un intérêt), on s'intéressera davantage au réseau autoroutier dont 193 km sont aujourd'hui en exploitation (Tunis-Msaken et Tunis-Bizerte). L'autoroute Tunis-Msaken a été construite en deux étapes entre 1987 et 1996, puis mise à péage en décembre 1996. L'autre autoroute en service est encore gratuite mais les barrières de péage sont en construction. Une nouvelle liaison de 67 km de Tunis à Oued Zarga (vers l'Algérie) et une autre de près de 100 km au sud de Msaken vers Sfax, sont programmées dans le Xème Plan au terme duquel le réseau aura atteint une longueur d'environ 350 km. Le financement provient partiellement du Fonds de Développement des Autoroutes créé par La loi de Finances 98-111 du 28 décembre 1998 et par les bailleurs de fonds (Banque Africaine de Développement, Banque Européenne d'Investissement, Fonds Arabe de Développement Economique et Social, Banque Japonaise Internationale de Coopération). Des frontières algériennes aux frontières libyennes, la section tunisienne de l'autoroute Trans-Maghreb prévue a une longueur de 820 km dont il resterait environ 520 km à construire au-delà du Xème Plan. Dans les conditions de trafic actuelles et compte tenu des données politiques du voisinage, on peut considérer que la partie utile du réseau est celle qui sera en fonctionnement dans les cinq prochaines années. On ne voit guère de perspectives de concessions privées d'autoroutes en Tunisie et l'expérience internationale montre que c'est dans ce secteur que les plus grandes désillusions ont été enregistrées par les concessionnaires. - Page 35 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 98. Le financement privé d'autoroutes a été envisagé en Tunisie pour la réalisation du tronçon Tunis-Bizerte. L'Etat tunisien a finalement opté pour une approche traditionnelle de financement public. La raison principale était que l'on aurait dû appliquer des péages beaucoup plus élevés que ceux pratiqués sur le tronçon Tunis-Msaken. Sur cette section qui, en 2002, enregistrait un trafic de 21.000 véhicules par jour (en hausse annuelle de près de 11%), les péages applicables aux véhicules de particulier tournent autour de 2 cents US par véhicule/km, soit quatre à cinq fois inférieurs aux péages pratiqués en France ou en Espagne. Cette caractéristique découle logiquement du moindre pouvoir d'achat des Tunisiens, même si des arguments d'équité peuvent être invoqués en faveur de péages plus élevés (les utilisateurs de l'autoroute sont, pour beaucoup, membres de classes moyennes ou supérieures de la population qu'il est moins justifié de subventionner). Néanmoins, la discrimination tarifaire est difficilement praticable et le mode de financement des autoroutes en Tunisie est rationnel. Il reste qu'une bonne politique consisterait à revaloriser régulièrement les tarifs de péage afin qu'ils finissent par atteindre des niveaux compatibles avec le financement d'autoroutes sans subvention. La gestion actuelle des autoroutes est confiée à Tunisie Autoroute (TA) dans le cadre d'un contrat de concession. TA est une société anonyme dont le capital est détenu par l'Etat (87%), par des entreprises publiques et par des banques (la part de l'Etat a augmenté à raison des dotations du Fonds autoroutier qui devraient totaliser 450 millions de DT sur le Xème Plan, soit près de 60% du financement total). Chemins de Fer 99. Avec environ 2.270 km de voies (dont 97 km sont doublées), le réseau de chemin de fer est probablement déjà trop étendu, compte tenu de son marché existant et potentiel. Encore non électrifié, il comprend environ 500 km de voies à écartement normal entre Tunis et la frontière algérienne, tandis les autres lignes au sud de Tunis sont des voies à écartement étroit. La ligne principale, tant pour les voyageurs que pour les marchandises, va de Tunis à Gabès via Sfax. Dans le sud, les lignes allant des mines de phosphate à Gafsa, ensuite de Gafsa à Gabès d'une part, et Sfax d'autre part constituent un réseau secondaire très spécialisé et très actif. La ligne vers l'Algérie est peu utilisée actuellement, mais son potentiel de croissance est important pour autant que la situation politique en Algérie se normalise. Le trafic de chemin de fer en 2000 a atteint 1,26 milliards de passager-km comprenant 0,44 milliards relatifs aux services de banlieue, 1,56 milliards de tonne-km de phosphate et 0,7 milliards de tonne-km de fret. Chacune de ces trois branches d'activité génère des recettes de même ordre de grandeur. 100. Le cadre juridique de l'activité ferroviaire est défini par quatre textes principaux. La Loi 98-89 du 2 novembre 1998 a établi la Société Nationale des Chemins de Fer Tunisiens (SNCFT) comme entreprise publique. Le Décret 99-2318 du 11 octobre 1999 a défini les termes sous lesquels la SNCFT exploite le réseau national. Le Décret 2001-2621 du 9 novembre 2001 définit les relations entre la SNCFT et le Gouvernement. Enfin, le Décret 2002-422 du 14 février 2002 organise l'entreprise par unités d'affaires. Ces textes consacrent une importante réforme ferroviaire qui, pourtant, tarde à s'enraciner dans la pratique. Le poids des habitudes et la résistance des syndicats constituent des freins auxquels les autres réseaux dans le monde ont été confrontés dans la conduite de réformes similaires. La culture de l'entreprise reste fortement marquée par le service public et l'effort consistant à mettre la SNCFT en situation de gestion de type commercial a du mal à s'imposer. Grâce à une aide de l'Etat à la modernisation des infrastructures sur la ligne principale, l'acquisition de locomotives neuves, la réduction des effectifs et d'autres mesures de réduction des coûts, la SNCFT devait devenir marginalement rentable en 2000. Mais c'est un déficit record de 18,5 - Page 36 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel millions de DT qu'elle a enregistré cette année là. Il a donc fallu mettre en place un plan de restructuration financière qui a coûté à l'Etat près de 70 millions de DT. Cette crise a eu le mérite de mieux faire prendre conscience de la nécessité de rationaliser davantage les relations entre l'Etat et l'entreprise ferroviaire, de clarifier le régime des obligations de service public et d'en assurer la compensation financière intégrale. Le poids de la masse salariale avait été une des principales causes de déficit. Or, l'action menée au cours du IXème Plan n'ont pas suffi : bien que l'on ait réduit les effectifs d'environ 1.500 employés, le ratio coûts de personnel/recettes de trafic (P/RT) étaient encore de 56% pour 2002. Il est prévu de supprimer 1.125 postes supplémentaires d'ici 2006 et, moyennant l'accord de modération de la croissance des salaires intervenu en 2002, la SNCFT espère ramener à 46% le ratio P/RT et devenir marginalement bénéficiaire. 101. Bien que l'organisation actuelle ne laisse que peu de place au secteur privé, quelques voies existent pour l'impliquer davantage et le faire contribuer au redressement du chemin de fer. Le plan de restructuration financière qui a été adopté prévoit le désengagement de filiales. C'est le cas des deux usines de traverses en béton. La question de la privatisation de la Société des Travaux Ferroviaires (SOTRAFER), filiale spécialisée dans l'entretien lourd de la voie, a également été posée et la conclusion à laquelle l'Etat est parvenue est que le marché des travaux ferroviaires en Tunisie est étroit à l'image du réseau et que SOTRAFER ne laisserait guère de place à un concurrent privé. Dès lors, on considère qu'il y a peu à gagner à créer un monopole privé. Cette question mérite cependant d'être approfondie. L'Etat n'est-il pas en mesure de contrer les aspects négatifs d'un monopole privé et n'y a t'il pas des gains d'efficacité économique à recueillir d'une privatisation de la gestion de SOTRAFER ? D'autre part, n'est-il pas possible de mettre SOTRAFER en concurrence avec des entreprises étrangères pour la réalisation des grands travaux en Tunisie ? Enfin, une SOTRAFER totalement indépendante et plus dynamique ne serait-elle pas en mesure de diversifier ses activités et, dans son métier actuel, de conquérir des marchés à l'étranger et de rapporter des devises au pays ? 102. Une autre ouverture possible à la participation du secteur privé est la sous-traitance de l'entretien des matériels de transport. Un rendement élevé dans les ateliers est indispensable pour réduire les coûts et augmenter le niveau de la disponibilité d'équipement. La mauvaise gestion des stocks et des approvisionnements est un train commun aux ateliers gérés par le secteur public et la SNCFT ne fait pas exception. Projet pilote intéressant, l'entretien des locomotives les plus récentes (les General Motors GT 18) est sur le point d'être sous-traité. Il pourrait y avoir d'autres occasions d'élargir le champ d'application de la participation du privé à des opérations de cette nature à l'image de l'Egypte qui, par exemple, a confié avec succès la réparation et l'entretien des matériels de transport au secteur privé avec l'aide de l'Agence Allemande d'aide au développement. Pour les sociétés de chemin de fer, la tendance internationale générale est de confier à des entreprises extérieures la gestion des activités de support. Les indicateurs présentés ci-dessous laisse en tous cas peu de doutes sur le fait que l'entretien des matériels de transport est déficient en Tunisie. Un apport de savoir-faire étranger pourrait accélérer le redressement. 103. Le type d'organisation mis en place par la Loi 98-89 convient bien aux spécificités du réseau tunisien et à sa dimension réduite. Le schéma d'organisation qui prévaut dans l'Union Européenne, où la gestion de l'infrastructure et celle des services sont séparées, n'est pas applicable ici pour nombre de raisons, au premier rang desquelles le faible potentiel d'usage de la voie par des compagnies concurrentes. Ceci ne veut pas dire que des activités spécialisées ne puissent se développer utilement dans le cadre de l'organisation en place. - Page 37 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Deux cas sont envisageables. Le premier se rapporte aux services de fret. A l'exception de l'engrais et du soufre, l'unité d'affaires « Fret » de la SNCFT a vu ses recettes diminuer de 21,5 millions de DT en 1997 (soit 24% des recettes de trafic) à moins de 18 millions de DT en 2001 (20% des recettes de trafic environ). La libéralisation de la distribution sidérurgique a entraîné une nouvelle baisse en 2002. On estime aujourd'hui que le transport de marchandises générales (hors phosphates) est pour 95% assuré par la route. Cette situation affaiblit l'assise financière de la SNCFT et suggère aussi que le chemin de fer ne contribue pas efficacement à la rationalisation de la logistique intérieure. Une des branches d'activité les plus décevante est celle des trafics conteneurisés : bien que le port de conteneur de Radès ait été relié au réseau de chemins de fer en 2001, il n'a généré jusqu'à présent que de faibles trafics. La nouvelle unité d'affaires « Fret » n'est manifestement pas parvenue à dynamiser la fonction commerciale. Dès lors, un scénario de délégation par la SNCFT de son activité fret pourrait être envisagé. Dans la mesure où les conteneurs offrent les meilleures perspectives d'avenir et où il s'agit d'une branche commerciale très particulière et très intégrée à la chaîne des transports, la délégation pourrait se faire à une société de partenariat entre la SNCFT et un armement leader dans le monde. La société recevrait licence de l'Etat pour faire circuler des trains sur le réseau national et les conditions d'utilisation des infrastructures, y compris les péages, seraient définies dans une convention de délégation d'exploitation de services ferroviaires signée avec la SNCFT. Tableau 4 - Taux de disponibilité des matériels de transport en 2000 et 2001 Entreprise 2000 2001 Rail suburbain de Tunis (a) traction 48% 60% (b) matériel remorqué 74% 73% Rail suburbain du Sahel (c) traction 60% 65% (d) matériel remorqué 53% 60% Voyageurs interurbains (e) traction 75% 86% (f) matériel remorqué 92% 93% Trafic de fret (g) traction 60% 53% (h) matériels de transport 85% 98% remorqués Trafic de phosphate (i) traction 64% 71% (j) matériel remorqué 84% 83% 104. Le second cas possible de délégation est celui du Réseau Sud. Il sert essentiellement aux trafics de l'industrie des phosphates qui joue un rôle stratégique dans l'économie nationale. L'étroite destination de ce réseau le prédispose à une gestion distincte et la formule de délégation pourrait couvrir à la fois l'exploitation technique des trains et celle des infrastructures du Réseau Sud. Comme précédemment, un contrat de concession serait passé entre la SNCFT et la société de transport des phosphates et dérivés, laquelle recevrait de l'Etat une licence d'exploitation. Les détails de la circulation des trains de voyageurs et - Page 38 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel d'autres trains de marchandises seraient réglés dans le contrat de concession. L'entretien du Réseau Sud serait assuré par le concessionnaire en parfaite cohérence avec les besoins de transport de l'industrie des phosphates, générant des bénéfices d'intégration qui en renforceraient la capacité concurrentielle. Cette formule pourrait aussi être avantageuse pour la SNCFT qui se verrait déchargée des charges d'entretien et d'investissement sur le Réseau Sud. De plus, les modes de gestion du concessionnaire, notamment pour le matériel de traction, pourraient susciter une émulation positive. Enfin et peut-être surtout, la SNCFT se dégagerait d'un rapport de force qui lui est généralement défavorable dans la fixation des tarifs de transport des phosphates (l'industrie du phosphate devrait, si possible, participer au capital de la société concessionnaire afin que la fixation des tarifs suive plus facilement la vérité des coûts). En guise de conclusion, il n'est pas exagéré de dire que la réforme ferroviaire sanctionnée par la loi se révèle plus difficile à concrétiser que prévu. Les deux types de délégation dont il a été fait état peuvent faciliter l'action de réforme de la Direction de la SNCFT dans la mesure où son champ d'application serait moins vaste. Transport Urbain 105. Comme la plupart des économies en voie de développement, la Tunisie se trouve confrontée à une urbanisation galopante et à l'essor du taux de motorisation. Malgré les investissements consentis dans les grandes villes pour désengorger les carrefours et élargir les grands axes, l'urbanisation exerce une pression croissante sur l'infrastructure des transports qui, particulièrement à Tunis, se trouve aujourd'hui proche de la saturation. Jusqu'à présent, les transports en commun ont été assurés par des monopoles publics dans les grandes villes et l'autobus en constituait l'unique vecteur. Le cas de Tunis offre quelques particularités : d'une part, deux entreprises privées ont été autorisées à exploiter quelques lignes d'autobus (leur part de marché est négligeable) et un réseau de tramway est exploité par une société publique, la Société du Métro Léger de Tunis (SMLT) qui fusionnera sous peu avec l'entreprise publique d'autobus, la Société Nationale des Transports (SNT). Enfin, les responsabilités de gestion des transports urbains sont théoriquement exercées à plusieurs niveaux de gouvernement (notamment celui des collectivités locales), mais c'est le ministère chargé du transport qui, par défaut, est le réel gestionnaire. 106. Au cours des années récentes, le Gouvernement a adopté, pour les grandes villes, des Plans Directeurs Régionaux des Transport donnant la priorité aux transports en commun. Dans le cas de Tunis, il s'est avéré que le maintien de ses parts de marché aux environs de 50% impliquait de développer de nouveaux systèmes de transport de masse. Outre l'extension du réseau de tramway, on prévoit de créer un Réseau Ferroviaire Rapide (RFR) de cinq lignes (dont trois nouvelles) pour la desserte des zones périphériques éloignées, un réseau d'autobus express en site propre, ainsi que la création au centre ville de pôles d'échange pour faciliter les transferts d'un mode à l'autre. Des études techniques détaillées pour la réalisation de ces réseaux sont en cours. Ces investissements représentent des sommes considérables (sans doute supérieures au milliard de DT) et l'apport du capital étranger pourrait offrir le moyen de les réaliser sinon mieux, du moins plus vite. La formule de concession de travaux et d'exploitation pourrait être envisagée. La question du rôle que pourraient jouer les sociétés publiques existantes (la SNCFT dans le cas du RFR, la SNT pour les bus express) se posera inévitablement, car elles seront réticentes à laisser entrer un nouvel opérateur sur le marché des transports du Grand Tunis. Cette question s'est déjà posée au sujet du projet d'électrification des trains de banlieue. On aurait certainement pu réaliser ce projet dans un cadre de concession. La disponibilité de financements bilatéraux avantageux et l'ambition naturelle de la SNCFT de mener cette nouvelle opération ont conduit à écarter la - Page 39 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie concession. Le passage à une gamme plus élevée de transport de masse peut nécessiter davantage le recours à l'expertise étrangère, tandis qu'élargir le champ d'activité des deux sociétés publiques alors qu'elles sont encore fragiles et que beaucoup reste à faire pour rendre leur gestion efficace et rentable, peut constituer un pari risqué. 107. Afin de dynamiser le secteur et de favoriser l'augmentation de l'offre de transport en commun, l'Etat a entrepris d'ouvrir le marché des transports d'autobus urbains à la participation du secteur privé. Les sociétés publiques ont jusqu'à présent été plongées dans des difficultés financières chroniques et aux causes multiples, souvent difficiles à démêler objectivement : certaines sont internes aux entreprises dont le statut public se traduit par des handicaps de suremploi et des incitations moindres à l'efficacité ; d'autres sont clairement de la responsabilité de l'Etat qui, jusqu'à récemment, compensait mal les obligations de service public. L'entrée du secteur privé prendra deux formes: la sous-traitance et la concession. Un projet de loi prévoit que les dessertes d'autobus en zones denses et réseaux maillés resteront assurées par les sociétés publiques en place (services dits de 1ère catégorie) et elles pourraient, si besoin est, sous-traiter ces services. Les dessertes radiales de secteurs situés en dehors des centre urbains ou s'adressant à une clientèle spécifique (par exemple les scolaires) pourraient faire l'objet de concessions. Les cahiers des charges ont été mis au point et cette expérience pourrait voir le jour avant la fin de l'année 2003. 108. La complexité croissante des problèmes de transport urbain exige de spécialiser la fonction de gestion et de la décentraliser. La diversité croissante des transporteurs et le contrôle de leur exploitation, la nécessité de veiller à la cohérence du développement des différents services, l'indispensable mobilisation des ressources financières permettant d'investir à temps et de compenser les obligations de service public constituent autant de défis que l'organisation actuelle n'est pas en mesure de relever. La mise à niveau des réseaux de transports en commun ne sera possible que si l'on crée une organisation de gestion qui soit spécialisée et dotée de moyens adaptés à ses missions. C'est cette organisation qui veillera à ce que les besoins de transport soient couverts de façon satisfaisante et qui réalisera l'intégration souhaitable entre développement du transport et développement de l'urbanisme. Elle aura une fonction de planification, d'impulsion, de normalisation des services et de contrôle, de gestion des grands équilibres financiers. - Page 40 - 4. L'électricité et le gaz Contexte général du secteur 109. Le secteur tunisien de l'électricité et du gaz est un petit système avec relativement peu de connexions au-delà des frontières, un degré élevé de desserte et de bonnes performances. 110. En 2000, le pays disposait d'une puissance installée de production de 2.400 mégawatt (MW) et a produit 9.200 giga watt/heures (GWh) d'électricité. Dans la pratique, toute l'électricité est produite à partir du gaz naturel, dont environ 15% sont importés d'Algérie, alors que le reste est produit localement. L'interconnexion avec l'Algérie a une capacité d'environ 150 MW, mais le commerce se limite à des échanges aux situations de pointe ou d'urgence. Sur une base annuelle, l'échange net est proche de zéro. Un renforcement de l'interconnexion avec l'Algérie est prévu et une nouvelle ligne de transmission avec la Libye devrait être mise en service avant la fin de 2002. La couverture du réseau est pratiquement totale dans les zones urbaines et dans 91 % des zones rurales. En 2000, la Société Tunisienne de l'Electricité et du Gaz (STEG) employait 9.360 personnes (contre 10.000 quelques années auparavant), qui servaient environ 2,1 millions d'abonnés. Les pertes techniques du système sont relativement faibles avec près de 12 %, dont 4 % dans le transport et 8 % dans la distribution. Structure et régulation de l'industrie 111. La STEG est une entreprise publique verticalement intégrée, chargée de la production, du transport et de la distribution d'électricité, ainsi que de la distribution du gaz. Le premier producteur d'électricité indépendant (IPP) à Radés, près de Tunis, a réalisé sa mise en service commerciale le 14 mai 2002. L'IPP, une centrale à cycle combiné, représente environ 15 % du parc installé. La production totale est vendue à la STEG dans le cadre d'un contrat d'achat d'énergie à long terme. Une société publique séparée est responsable du transport du gaz de l'Algérie à la Tunisie et au-delà, au moyen d'un gazoduc sous-marin. D'autres sociétés, dont des co-entreprises avec des investisseurs étrangers, sont chargées de l'exploration et de la production du gaz. Il existe plusieurs auto-producteurs qui vendent leur surplus d'électricité à la STEG dans le cadre de contrats de cession d'électricité (9 % de la production totale). 112. Le secteur fonctionne sous la supervision globale du Ministère de l'Industrie et de l'Energie. Le Ministère a une Direction Générale de l'Energie (DGE) avec quatre directions. L'une est responsable de l'électricité, du gaz et de l'efficacité de l'énergie ; deux sont chargées des hydrocarbures (exploration et production, transport, raffinage, distribution) ; et la quatrième est l'Observatoire National de l'Energie (ONE) qui est chargé de maintenir une base de données statistiques et qui fait des projections stratégiques. Avec seulement cinq personnes à la Direction de l'électricité, du gaz et de l'efficacité de l'énergie, la capacité institutionnelle relative à la formulation et la mise en place des politiques est limitée.6 6Par exemple, le Portugal, qui compte la même population que la Tunisie, dispose de 46 personnes travaillant uniquement pour le régulateur de l'énergie. - Page 41 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 113. La Tunisie n'a pas d'organe de régulation. Les révisions tarifaires sont proposées par la STEG au Ministère de l'Industrie et de l'Energie pour examen et approbation. Une fois approuvées, elles sont notifiées par un Décret ministériel. Performance financière et opérationnelle 114. Environ 81 % des recettes de la STEG proviennent des ventes d'électricité et 19 % des ventes de gaz et d'autres recettes (voir Tableau 4). Tableau 5 - STEG: Ventes 1998-2001 (Millions de DT) 1998 1999 2000 2001 Electricité 449,9 493,6 530,9 592,3 Gaz naturel 79 81,4 90,1 99,9 GPL 22 26,6 36,5 31,6 Autres 5,6 7,2 12,9 3,5 TOTAL 556,5 608,8 670,45 727,3 Source : STEG (1 DT = 0,73 $US en septembre 2002) 115. La STEG a été historiquement viable sur le plan financier, mais la hausse des prix du gaz, qui sont indexés sur l'évolution des prix du pétrole brut sur les marchés internationaux, a conduit à une détérioration de la performance financière depuis 1997. En 2000, cette situation s'est traduite par une perte de 41,7 millions de DT. Au cours de la même année, le ratio de couverture du service de la dette de la STEG est tombé à moins de un et sa capacité à contribuer au financement de son programme d'investissement a été considérablement réduite. La détérioration de la position financière de la STEG peut être presque entièrement attribuée à son incapacité à répercuter les augmentations des prix du fuel sur ses clients7, car l'efficacité opérationnelle est restée relativement stable (les pertes du système se situent à environ 12% et les comptes clients à environ un mois des ventes). 116. En 2000, les tarifs de l'électricité étaient faibles en Tunisie par rapport à ceux de la majorité des pays du Sud de l'Europe, et même à ceux de certains pays de la Région MENA (voir Tableau 5)8. Toutefois, à ce niveau de tarifs, la situation financière de la STEG ne semble pas viable, principalement à cause des prix élevés actuels du fuel. De même, les charges de production initiale relativement élevées du premier IPP mandaté en mai 2002 auront un impact considérable sur le coût de l'électricité9. Les prix de l'électricité ont baissé dans le Sud de l'Europe à la suite de l'introduction de la concurrence sur les marchés européens et les différences de prix pourraient probablement s'être réduites. Les tarifs de l'électricité et du gaz sont fixés par le gouvernement. Le gouvernement poursuit une politique 7 Entre 1998 et 2000, les prix de l'électricité ont augmenté d'à peine 2 %, alors que les coûts ont augmenté de 33 %. Selon l'information fournie par la STEG, les prix du pétrole devraient ne pas dépasser 20 à 22 US$ par baril pour que la STEG atteigne le seuil de rentabilité, alors que les prix tournent actuellement autour de 30 US$ le baril (janvier 2003). 8 Les tarifs de l'électricité en Tunisie ont légèrement augmenté en Août 2001. 9 De manière générale les paiements fixes dans le cadre de contrats d'achat d'énergie sont plus élevés dans les premières années du contrat. Si cela est le cas en Tunisie, le contrat est estimé avoir un impact financier négatif pendant les premières années de production dès 2002. - Page 42 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel de prix stables et relativement bas pour favoriser la compétitivité de l'industrie, du commerce et du tourisme. Les fluctuations des prix des hydrocarbures ne sont pas automatiquement transmises aux clients de la STEG. La STEG achète aux cours mondiaux du gaz produit à l'intérieur du pays - cela représente environ 85% de ses achats de gaz - principalement à British Gas, qui exploite le gisement de gaz de Meskar. Le reste est importé d'Algérie. Le gouvernement reçoit des honoraires substantiels de passage du gazoduc de l'Algérie en Italie, qui passe à travers son territoire. Le gouvernement a l'option de recevoir le gaz en nature ou en devises. Le gouvernement encourage la STEG à utiliser davantage le gaz tunisien pour maximiser la part en devises des honoraires de passage pour le gazoduc. Quand les prix internationaux étaient bas la STEG bénéficiait de cette politique, mais vu les prix actuels, cette politique contribue aux difficultés financières de la STEG qui pourrait avoir besoin des subventions de l'Etat. Tableau 6 - Tarif moyen de l'électricité en Tunisie et dans d'autres pays de la région (kWh/cents américains) Pays Ménages Industries Tunisie (2000) 6,47 4,61 Algérie (2000) 3,73 2,41 Jordanie (2002) 7,65 5,88 Maroc (2002) 9,53 6,92 Espagne (1999) 13,17 5,13 Portugal (2000) 12,71 7,13 Italie (2000) 14,41 9,46 Source : Rapports annuels, Statistiques IEA 2002. Maroc : www.one.org.ma; et Jordanie : www.nepco.com.jo 117. Au niveau de la distribution, les subventions croisées entre gaz et électricité ont été réduites à cause de l'augmentation du prix d'achat du gaz tandis que les tarifs de gaz facturés aux consommateurs sont restés constants. Une évaluation de l'impact des fluctuations des prix du gaz naturel sur la situation financière de la STEG est en cours. Aucune décision concernant la révision des tarifs n'a été prise. La STEG offre des tarifs progressifs par tranche, minimisant ainsi l'impact social de la facture d'électricité sur les ménages à consommation limitée, incluant de manière générale les pauvres. L'ONE prévoit une étude détaillée des structures tarifaires en Tunisie. Cette étude serait utile pour identifier et quantifier les subventions directes et indirectes et évaluer les mesures requises en vue d'assurer la viabilité financière future de la STEG. Quelques comparaisons internationales 118. Comparé à d'autres pays, la STEG est une entreprise efficace, comme le montrent les indicateurs du Tableau 6 ci-dessous, bien que le tableau montre aussi que certains indicateurs peuvent toujours être améliorés. - Page 43 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 7 - Pertes de transmission et de distribution en Tunisie et dans d'autres pays Pertes de transmission et Pays distribution (% de production) Tunisie (2000) 12,16 Algérie (2000) 16,40 Jordanie (2001) 12,46 Espagne (1999) 9,40 Portugal (1999) 8,50 Yémen (PEC-2001) 40,4 Pérou (EDLN/LDS) 9,05 Inde (Andra Pradesh) 20,00 Source : Indicateurs du développement dans le monde, Rapports annuels. 119. Mesurée par rapport à d'autres paramètres d'efficacité (Tableau 7), la STEG semble être l'une des meilleures entreprises du secteur électrique de la région, même si, comme il a été remarqué ci-dessus, sa viabilité financière a été affectée et son accès aux marchés des capitaux privés sera également affecté, à moins de corriger ce problème de la manière la plus appropriée. Tableau 8 - Paramètres du secteur de l'électricité en Tunisie et dans d'autres pays Indicateur Tunisie Algérie Maroc Jordanie Portugal Espagne Production (GWh) 9,222 25,008 14,792 7,544 43,242 211,640 Ventes (GWh) 8,150 20,770 13,451 6,392 41,146 201,160 Consommation électrique (kWh par 852 683 461 1,507 4,111 5,097 habitant) Productivité (GWh vendu/employé) 0.80 0.92 1.41 0.99 Na Na Clients par employé 220 202 209 142 Na Na Puissance installée GW) 2.00 6.00 4.39 1.58 10.75 46.27 Nbre total d'employés 10,142 22,462 9,513 6,460 nd nd nd = non disponible Source : Administration de l'Information de l'Energie et Rapports annuels Données an 2000 pour la Tunisie, l'Algérie, le Portugal et l'Espagne Données 2001 pour le Maroc et la Jordanie - Page 44 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Réforme du secteur de l'électricité 120. Sur les dix dernières années, de nombreux pays industrialisés et en développement ont entrepris des réformes de leur secteur électrique.10 Dans les pays en développement, les moteurs de ces réformes ont souvent été : (i) la mauvaise performance du secteur public de l'électricité, se traduisant par une mauvaise qualité de l'approvisionnement et un accès limité ; (ii) l'incapacité du secteur public à financer des investissements nouveaux et/ou l'exploitation et la maintenance ; (iii) le besoin d'orienter les subventions publiques en faveur d'autres besoins urgents ; et (iv) le désir de se procurer des recettes au moyen de la vente d'actifs publics. En Tunisie, toutefois, les raisons ont été quelque peu différentes. Le gouvernement a lancé une série de mesures de réformes progressives dans le secteur de l'énergie. Dans ce contexte, la raison principale de l'ouverture du secteur de l'électricité à l'investissement privé a été d'éviter les engagements implicites du budget gouvernemental, étant donné que le gouvernement délivrait des garanties pour les prêts des bailleurs de fonds à la STEG, d'une part, mais ne garantissait pas explicitement les IPP, d'autre part. 121. L'IPP de Radès, près de Tunis, constitue jusqu'à présent la seule expérience de la Tunisie en matière de participation privée dans le secteur électrique11, après l'abolition du monopole de la STEG sur la production de l'électricité. L'IPP, qui représente environ 15 % de la puissance de production totale, a démarré sa production commerciale en mai 2002. Une évaluation indépendante de cette transaction a conclu que les conditions commerciales du contrat qui ont été obtenues après un appel d'offres international très concurrentiel sont positives. Le coût par kilowatt-heure payé au commanditaire du projet n'a pas été plus cher, selon les estimations, que si la STEG avait financé le projet en utilisant les sources traditionnelles et non libérales de financement international. L'évaluation a également conclu que la distribution des risques entre les participants au projet était juste et raisonnable par rapport à des projets similaires sur des marchés comparables. Il n'y avait pas de garantie explicite de l'Etat pour couvrir des déficiences potentielles dans l'environnement réglementaire ou d'investissement, évitant ainsi un passif éventuel conséquent pour le Gouvernement tunisien. Mais le contrat de concession inclut un engagement de l'Etat de prendre des dispositions pour assurer que la STEG est en mesure de faire face à ses engagements financiers. Les marchés financiers ont considéré la STEG comme un risque acceptable, en dépit de son manque de notation internationale. Ceci était plutôt inhabituel pour un premier IPP dans un pays à économie émergente. 122. Au cours des récentes années, le marché des IPP et l'appétit des investisseurs ont toutefois énormément changé et il n'est pas certain que cette transaction puisse être répétée dans l'environnement extérieur d'aujourd'hui et au vu de la position financière récemment affaiblie de la STEG. Une des leçons importantes à retenir des réformes sectorielles engagées dans d'autres marchés émergents est que le financement privé (national aussi bien qu'étranger) des investissements n'est possible que dans un environnement de régulation solide et transparente. Le Gouvernement a déjà reconnu que d'autres changements structurels pourraient s'avérer nécessaires et une étude pour évaluer les différentes options institutionnelles et de régulation a été initiée avec l'assistance de la Banque et un financement du Gouvernement hollandais. L'étude comporte des options pour se préparer à une libéralisation ultérieure et une concurrence éventuelle des fournisseurs européens et 10R.W. Bacon et J. Besant-Jones, juin 2002, Global Electric Power Reform, Privatization and Liberalization of the Electric Power Industry in Developing Countries, Série de Documents de Synthèse du Conseil sectoriel Energie et Mines de la Banque mondiale, Document No 2. 11En outre, des services sont sous-traités (p.ex. 80 % des travaux d'installation de compteurs). - Page 45 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie régionaux d'électricité. Le rapport pré-définitif a été soumis en novembre 2002 et sera discuté dans un atelier. Croissance de la demande et besoins d'Investissement 123. La demande de l'électricité évoluera de 31,5 % entre 2002 et 2006 (voir Tableau 8), et une estimation de 710 à 850 MW.12 La capacité de production supplémentaire devrait être couverte essentiellement par des usines à gaz, avec une petite part d'énergie renouvelable. Les importations supplémentaires des pays voisins devraient être limitées. Tableau 9 - Production et consommation d'électricité projetée en Tunisie (GWh) 2002 2003 2004 2005 2006 Production 10.750 11.610 12.530 13.380 14.250 Consommation 9.480 10.260 11.100 11.880 12.670 Pertes (en %) 11,8 11,6 11,4 11,2 11 Source : STEG 124. Les investissements du secteur électrique pour la période 1997-2001 ont atteint 1.698 millions de DT, 45% étant consacrés à la production, 31% au transport et 24% à la distribution. Dans la période de cinq ans de 2002-2006, les investissements requis sont estimés à environ 1.851 millions de DT, avec 41 % pour la production, 33% pour le transport et 26 % pour la distribution. Ces investissements représenteraient environ 1,5% du PIB projeté. L'appui des bailleurs de fonds a été et reste encore une source importante de financement pour les investissements de la STEG. En juillet 2002 par exemple, le Gouvernement et la BEI ont convenu d'un prêt de 150 millions à la STEG pour moderniser et étendre le réseau de transport. Toutefois, même avec un soutien supplémentaire des bailleurs de fonds, il est clair qu'une partie du financement devrait provenir de capitaux privés. Tendances régionales intéressant le secteur 125. Outre les facteurs domestiques, il y a des développements au niveau régional qui intéressent le secteur de l'électricité et du gaz en Tunisie : (i) la boucle électrique méditerranéenne prévue ; (ii) les programmes de réforme du secteur de l'énergie dans les pays méditerranéens ; (iii) l'intégration régionale en cours des marchés de l'électricité dans l'UE et l'harmonisation des cadres de régulation ; et (iv) la tentative d'établir une zone de Libre-échange Euro-Méditerranéenne en 2010. 12Le taux de croissance projeté semble élevé et il n'est pas clair dans quelle mesure cette projection tient compte des mesures potentielles de gestion de la demande qui réduiraient le besoin d'ajouter une capacité supplémentaire. Ensuite, il y aurait une option pour acheter une part de la capacité supplémentaire aux pays voisins. - Page 46 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel La boucle électrique méditerranéenne 126. L'idée d'une boucle électrique méditerranéenne a été lancée pour la première fois en 1991. Un des promoteurs clés de l'idée a été MEDELEC, l'association des entreprises d'électricité des pays de la Méditerranée et une organisation « parapluie » pour les associations régionales de producteurs d'électricité.13 A l'initiative de MEDELEC, une série d'études sur la boucle électrique méditerranéenne a été menée dans les années 90, mais elles ont laissé plusieurs questions importantes sans réponse. Par conséquent, une nouvelle étude appelée MEDRING a été lancée dans le cadre du programme MEDA financé par l'UE. Le projet de la boucle prévoit un renforcement des réseaux de transport jusqu'à 2010, ce qui permettrait un commerce d'électricité substantiel dans la région. Cependant, outre le renforcement technique, un commerce substantiel ne peut se faire que si un système global d'institutions commerciales et de règles techniques pour faire fonctionner et réguler les marchés a été mis en place. Programmes de réforme du secteur de l'énergie dans d'autres pays de la région MENA 127. La manière dont la Tunisie devrait répondre aux enjeux et aux opportunités offertes par la boucle électrique méditerranéenne et à la libéralisation dans l'UE est façonnée, entre autres facteurs, par les stratégies du secteur de l'énergie poursuivies par ses voisins dans la région MENA. La plupart des ces pays ont pris des mesures initiales pour réformer leur secteur de l'énergie. En général, ces mesures se sont limitées à la création et à la commercialisation d'entreprises et à l'introduction d'IPP privés. Dans deux pays seulement (le Maroc et la Jordanie), il existe une participation privée importante dans la distribution. Toutefois, l'augmentation potentielle des exportations de gaz naturel de la Région du Maghreb constitue une autre question qui intéresse le développement du secteur de l'énergie de la Tunisie. Exporter de l'électricité ou du gaz ? 128. Les deux pays du Maghreb exportateurs de gaz ­ l'Algérie et, dans une moindre mesure la Libye ­ auront à évaluer les avantages économiques relatifs d'exporter du gaz ou de l'électricité en Europe. En outre, l'Egypte a des plans pour exporter du gaz aux pays du Machrek et en Turquie. Si l'Algérie devait choisir de continuer à exporter du gaz plutôt que de l'électricité, la boucle électrique méditerranéenne aurait une importance plus limitée pour la Tunisie. Toutefois, si un des pays ou les deux choisissaient de produire de l'électricité pour exportation à grande échelle, les implications pour la Tunisie pourraient être significatives. Vu ses ressources d'énergie primaire limitées, la Tunisie est probablement mal placée pour devenir un exportateur principal net d'électricité vers l'Europe. Mais elle pourrait devenir un important pays de transit et une plaque-tournante pour le commerce de l'électricité, si l'interconnexion prévue avec l'Italie était construite. La construction de ce câble sous-marin (d'une longueur de 140 kilomètres à un coût d'environ 200 millions ) a été discutée depuis le début des années 90, mais il n'y a pas de plans concrets pour qu'il soit construit bientôt.14 13Les membres de MEDELEC incluent des entreprises d'électricité ainsi que d'autres organismes régionaux couvrant les sous-régions de la Méditerranée, dont COMELEC pour le Maghreb et l'Union pour la Coordination de la Transmission de l'Electricité en Europe. 14Cette construction exigerait également une augmentation complémentaire de la capacité du corridor entre la Sicile (qui est une région d'exportation nette) et la zone autour de Naples (qui est la principale zone d'exportation nette en Italie). - Page 47 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie De plus, pour l'Algérie, il existe l'option d'accroître les exportations de gaz et/ou d'éviter le transit par la Tunisie en construisant un câble sous-marin reliant directement l'Algérie à la Italie et/ou l'Espagne. Une analyse détaillée, pour savoir si une interconnexion de ce type est réalisable sur le plan économique et financier et/ou est plus attrayante que l'exportation du gaz, reste encore à faire. Le financement de cette interconnexion avec des capitaux et des sponsors privés soulèverait également plusieurs questions, mais elles pourraient être rapidement résolues si l'aspect économique s'avérait attrayant. 129. L'Algérie envisage également de construire un IPP de 2.000 MW dont environ 1.200 MW seront exportés vers l'Espagne. Une étude de faisabilité sur le câble sous-marin allant de l'Algérie en Espagne a été terminée. Les problèmes clés non résolus incluent la politique de prix du gaz et quelques questions liées au cadre de régulation et d'ordre opérationnel. L'Algérie est déjà un exportateur majeur de gaz vers l'Europe, mais la concurrence augmente sur le marché du gaz européen, ce qui, selon certaines opinions, risque d'amener une diminution des prix du gaz. Le prix du gaz pour le marché intérieur algérien, y compris la production d'énergie, est actuellement bien inférieur aux prix internationaux, mais le Gouvernement n'a pas encore fait part de sa politique de prix en ce qui concerne le gaz utilisé comme fuel pour les stations énergétiques destinées à l'exportation. Ceci est une question importante à laquelle il n'a pas été répondu dans le contexte de l'évaluation destinée à savoir si l'énergie algérienne serait en mesure d'être concurrentielle sur les marchés européens de l'énergie. L'Algérie et le Maroc prévoient d'accroître la capacité d'interconnexion entre les deux pays de 500 MW à 1.400 MW. 130. En février 2002, l'Algérie a adopté une nouvelle Loi sur l'Electricité. Cette loi prévoit la base juridique pour la mise en oeuvre d'un programme global de réforme de l'électricité. La mise en oeuvre du programme est appuyée par un prêt d'assistance technique de la Banque mondiale. Le service public d'énergie, Sonelgaz, a été transformé en une société par actions et des sociétés subsidiaires pour la production, transport et distribution de l'électricité et du gaz sont en train d'être établies. Le capital des sociétés subsidiaires sera ouvert à l'investissement privé. La loi porte également création d'une Agence de Régulation et d'un opérateur indépendant séparé. Initialement, environ 30 % du marché devraient être ouverts à la concurrence. Le Gouvernement envisage également de libéraliser le secteur des hydrocarbures et une nouvelle loi est actuellement débattue au Parlement à ce sujet. 131. Le Maroc a introduit la participation du secteur privé dans le secteur de l'énergie en 1996 et actuellement, environ 40 % de sa puissance installée de production (l'usine thermique à gaz de Jorf Lasfar et la centrale éolienne de Koudia Blanco) appartiennent au privé. Le fonctionnement des systèmes de distribution d'Agadir, de Casablanca et de Rabat, est assuré par des concessionnaires privés. En 2001, le Gouvernement a approuvé des plans pour la libéralisation ultérieure du secteur de l'énergie, qui comportent la déconcentration de l'Office National de l'Electricité (ONE) et la création de sociétés séparées pour la production, la transmission et la distribution, ouvrant ainsi le réseau à des tiers et permettant aux gros consommateurs d'acheter l'énergie de manière concurrentielle. Des modalités détaillées sont en cours de préparation et l'ONE s'attend à ce que la nouvelle structure soit fonctionnelle en 2004 ou 2005. L'un des facteurs qui limitent l'introduction d'un marché de gros concurrentiel est le contrat d'achat d'énergie de 30 ans, signé avec l'opérateur de Jorf Lasfar, qui représente un tiers de la capacité totale de production (1.350 MW). Le Maroc a vendu de l'énergie à l'Espagne depuis que sa première interconnexion (sous-marine) avec l'Espagne est devenue opérationnelle en 1998. Il prévoit de construire un second câble sous-marin allant en Espagne (financé éventuellement par la BEI) et de doubler ainsi sa capacité - Page 48 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel d'interconnexion entre les deux pays en la faisant passer à 1.400 MW. Mais les perspectives des exportations d'électricité vers l'Espagne et le Portugal demeurent incertaines15, parce que le Maroc est un importateur de gaz et que le coût de sa production d'électricité est actuellement parmi les plus élevés de la région. A l'avenir, le Maroc bénéficiera des exportations de gaz de l'Algérie (le Maroc a droit à environ 8 % du gaz exporté) et du gaz a été découvert à Talsinnt dans le Sud-Est du pays. Toutefois, le Maroc, aussi, profitera vraisemblablement de l'augmentation du commerce régional d'électricité et de gaz. 132. Le cas de la Jordanie pourrait donner des leçons intéressantes à la Tunisie. Le système énergétique de la Jordanie est similaire en taille et il s'agit d'un petit pays importateur de pétrole et de gaz, stratégiquement situé entre les participants clés de la boucle électrique méditerranéenne. Depuis 1995, le Gouvernement de la Jordanie a entrepris un programme global et un processus systématique, conforme à sa politique de promotion de la croissance de l'économie menée par le secteur privé, en vue de réformer et de restructurer le secteur de l'énergie du pays. La législation habilitante, la loi sur l'électricité, a été promulguée en 1999. Cette loi a été suivie par l'établissement de l'agence de régulation en 2000, et la déconcentration de l'Entreprise nationale d'Electricité (NEPCO) la même année en plusieurs entités indépendantes : une entreprise de production (CEGCO), une entreprise nationale de transport d'électricité (NEPCO), et deux entreprises de distribution. Cette déconcentration permet ainsi de créer une structure de marché plus compétitive. La distribution de l'électricité dans le Grand Amman, qui représente 60 % du marché de l'électricité en Jordanie, est sous concession privée à long terme depuis environ 1965. Une stratégie de privatisation du secteur de l'énergie est actuellement en cours de préparation par un consortium de conseillers. Le Gouvernement a l'intention de privatiser les entreprises pour le milieu de l'année 2003. Le transport d'électricité continuerait à être public et devrait être déconcentré à l'avenir en entreprises indépendantes pour le service des fils, l'opérateur du marché et l'opérateur du système. Avec ces réformes, la Jordanie sera bien positionnée pour devenir une plaque-tournante du commerce de l'électricité entre l'Egypte, la Syrie, la Turquie, l'Europe et éventuellement les pays du Golfe. Intégration régionale des marchés de l'électricité dans l'UE 133. Depuis la directive de 1999, les marchés de l'électricité dans l'Union européenne subissent des changements structurels profonds. La directive oblige, en effet, les 15 états membres de l'UE à ouvrir progressivement leurs secteurs de l'énergie à la concurrence (en donnant aux clients le droit de choisir leur fournisseur); à désigner l'opérateur du système de transport (également responsable des interconnexions avec les pays voisins); et à assurer un accès non discriminatoire au réseau de transport. Même si les gouvernements ne sont obligés d'ouvrir qu'un tiers du marché à la concurrence d'ici 2003, plus des deux tiers sont déjà actuellement libéralisés avant cette date, car les gouvernements s'efforcent de profiter des avantages économiques de la réforme. Même des pays de l'UE qui étaient réticents à se lancer dans les réformes comme la France, prennent maintenant des mesures pour les exécuter. Toutefois, malgré l'ouverture formelle des marchés, certains titulaires réticents ont retardé la déconcentration et empêché le développement d'une concurrence réelle. Par conséquent, il a fallu créer des régulateurs nationaux pour traduire les principes généraux de 15La forte demande d'importation d'électricité de l'Espagne s'explique en partie par le fait que celle-ci est pratiquement coupée du marché européen continental par Electricité de France (EdF), qui a longtemps fait obstruction aux plans d'expansion de la capacité d'interconnexion au-delà des Pyrénées. Sous la pression de la Commission Européenne, EdF a récemment accepté d'augmenter la capacité d'interconnexion des 1100 MW actuels à 4000 MW sur les dix années à venir. - Page 49 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie la directive en réglementations détaillées et veiller à leur application. Virtuellement tous les pays de l'UE ont, à présent, des régulateurs indépendants du secteur. 134. Un aspect intéressant des réformes de l'UE est leur double objectif. Outre la modernisation des structures du secteur décrites ci-dessus, l'objectif était de promouvoir l'intégration transfrontalière parmi le marché européen unique. En plus des règles communes codifiées dans la directive, le Conseil des régulateurs européens de l'énergie (CREE) a été établi pour faciliter la coopération réglementaire et un échange des bonnes pratiques de régulation. Tout aussi importante, pour l'intégration des marchés nationaux, est la coopération entre les opérateurs de réseau à travers l'Association européenne des opérateurs de système de transmission (EOST) pour des questions telles que les prix transfrontaliers ou la gestion de la congestion. Le développement de marchés d'énergie sous-régionaux, tels que l'Echange européen d'énergie ou le Nord Pool, a été une autre composante pour la création de structures de marché supranationales. Au niveau technique, l'Union pour la coordination du transport d'électricité (UCTE) assure la stabilité du réseau européen continental. Au niveau du service, des fusions et acquisitions transfrontalières (de l'ordre de 20 milliards pour la seule année 1999) et les ventes transfrontalières à des clients dans d'autres pays ont été le moteur de l'intégration. 135. Même si les réformes ne sont pas terminées, les avantages économiques de ces mesures sont déjà appréciables. Dans la plupart des pays, les prix ont chuté notablement après la libéralisation ­ dans de nombreux cas de 10 à 20 % et même plus, bien que, depuis lors, les coûts plus élevés du fuel se sont traduits par une augmentation des prix de l'électricité. D'ici à ce que la zone de libre-échange Euro-Méditerranéenne soit terminée aux environs de 2010, les marchés de l'énergie dans toute l'UE devraient être entièrement libéralisés, privatisés et intégrés au-delà des frontières nationales. Commerce de l'Electricité avec l'UE 136. Le dialogue sur le commerce des services, au titre de l'Accord d'Association de la Tunisie avec l'UE et dans le contexte de l'Accord général sur le commerce des services (GATS) de l'OMC, inclut un dialogue sur le commerce de l'électricité. La Tunisie pourrait saisir l'occasion du dialogue sur la libéralisation du commerce des services pour adopter une stratégie de réforme de son secteur de l'électricité et du gaz, similaire à celle de l'UE et facilitant le commerce de l'électricité avec l'UE dans l'avenir. Avantages potentiels de la réforme 137. Les constatations indiquent que la réforme du secteur de l'énergie pourrait se traduire par des augmentations importantes de l'efficacité opérationnelle, l'amélioration de la prestation du service et, dans certains cas (comme c'est le cas pour les pays industrialisés), une baisse substantielle des tarifs électriques. Dans le cas de la Tunisie, il est toutefois improbable que nous assistions à une baisse substantielle des tarifs du fait que le système fonctionne déjà à un niveau raisonnable d'efficacité et que la plupart des coûts de fourniture sont liés au coût du fuel importé acheté à des prix internationaux. Etant donné la base de ressources énergétiques de la Tunisie, cette situation ne changera probablement pas. Il y a toutefois d'autres raisons d'entreprendre les réformes telles que la stabilisation des prix et l'accès généralisé aux capitaux privés dont le pays a grand besoin. - Page 50 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Un avantage immédiat de l'interconnexion renforcée du réseau régional d'électricité pour la Tunisie consisterait en une diminution du coût des coupures pour l'entretien programmé (actuellement 300 MW ou 13% de la puissance installée) et du coût d'installation de la puissance de réserve (actuellement 400 MW supplémentaires ou 17 % de la puissance installée). En moyenne dans les pays de l'UCTE, la part de puissance consacrée aux révisions et aux réserves était prévue à 8 % et 5 % respectivement pour 2002, moins de la moitié des parts en Tunisie. Les pays individuels peuvent même se permettre des puissances plus faibles pour les révisions et les réserves, parce qu'ils peuvent compter sur des importations d'électricité à des prix compétitifs par le biais de marchés bien intégrés. Ces chiffres de référence donnent une indication de l'ampleur des avantages potentiels pour la Tunisie. L'interconnexion avec les pays voisins et l'UE pourrait aider à introduire la concurrence sur les marchés du fuel, qui représente une part considérable des coûts de production de l'électricité, mais qui pourrait donner à la Tunisie un accès potentiel à des sources de production à moindre coût provenant de l'extérieur du pays. Les besoins de capitaux pour financer l'expansion requise des systèmes énergétiques sont très grands et excèdent probablement les fonds disponibles des bailleurs officiels et du Gouvernement ou la création de trésorerie interne de la STEG. La capacité du marché privé des capitaux domestique est trop limitée et par conséquent, une part du capital doit provenir des marchés internationaux. L'expérience a montré que le financement privé d'investissements dans le secteur de l'énergie est possible à condition de mettre en place un cadre de régulation solide et transparent. L'établissement d'un bilan complet de l'efficacité des principes de régulation (en tenant compte des politiques du Gouvernement pour protéger les groupes vulnérables de la population) aiderait à attirer ce financement privé. Afin de bénéficier des pressions concurrentielles sur les marchés européens ou d'être en mesure d'attirer le capital privé, la Tunisie peut ne pas adopter la même structure de l'industrie, mais elle devrait s'aligner sur les principes de la concurrence et adopter des pratiques solides et transparentes. Prochaines étapes 138. Indépendamment de tout scénario de restructuration, à court terme, il faut que le Gouvernement mette en place des mesures destinées à restaurer la viabilité financière dans le secteur de l'énergie. Ces mesures devraient permettre à la STEG non seulement de respecter toutes ses obligations financières, mais aussi d'être suffisamment viable sur le plan financier en vue de mobiliser des capitaux sur les marchés privés. Dans ce contexte, la mise en oeuvre d'une étude complète de tarification est opportune et il est recommandé que l'étude couvre également un examen des aspects fiscaux de la politique des prix en matière des hydrocarbures. . 139. Deuxièmement, étant donné la croissance projetée relativement élevée de la demande de l'électricité, plus d'attention devrait être accordée à des mesures de gestion de demande. 140. Troisièmement, il est recommandé que l'étude sur les meilleures options de restructuration institutionnelle et de régulation devrait être discutée avec toutes les parties prenantes. En outre, avant qu'une décision finale ne soit prise sur l'option la plus appropriée, - Page 51 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie des études complémentaires pour évaluer l'impact économique et financier de l'option de structure du marché de l'électricité sont nécessaires. 141. Quatrièmement, étant donné les avantages potentiels de l'intégration régionale, il faudrait intensifier le dialogue avec les pays voisins et l'UE afin d'explorer l'ensemble des opportunités éventuelles. - Page 52 - 5. L'eau potable Contexte général du secteur 142. La Tunisie est un pays aux ressources en eau renouvelables limitées. En se basant sur la population de l'année 2000, la ressource en eau mobilisable per capita est de 408 m³. Ce volume relativement faible est lié au climat semi-aride du pays avec des pluviométries annuelles moyennes de 600 mm au Nord, 300 mm/an au Centre et de 150 mm/an au Sud du pays. 143. C'est le Ministère de l'Agriculture qui est responsable en Tunisie, notamment de la politique sectorielle de l'eau, de la planification et de l'allocation des ressources en eaux. La production et la distribution de l'eau potable sont assurées par la "Société Nationale d'Exploitation et de Distribution des Eaux" (SONEDE), une entreprise publique sous tutelle du Ministère de l'Agriculture. L'approvisionnement en eau brute est assuré par la SONEDE et par la société SECADENORD, une entreprise publique qui fournit l'eau à la SONEDE et aux Commissariats Régionaux de Développement Agricole (CRDA) qui exploitent les réseaux d'irrigation. Il n'y a pas en Tunisie, de services d'eau municipaux. La planification et l'investissement pour l'approvisionnement en eau potable en milieu rural sont assurés par la Direction Générale du Génie Rural (DGGR) au sein du Ministère de l'Agriculture, des associations d'usagers appelées Groupements d'intérêt collectif (GIC) exploitent et entretiennent les systèmes ruraux. La SONEDE dessert les populations en zones périurbaines et en zones rurales notamment celles proches des adductions d'eau. 144. Une des contraintes de l'approvisionnement en eau est l'éloignement des sources d'eau par rapport aux centres de consommation ce qui nécessite la construction d'importants ouvrages de transfert. Il en résulte un renchérissement du coût de l'eau lié aux coûts d'investissement et d'exploitation élevée des réseaux d'adduction. Une autre contrainte est la salinité élevée de plusieurs sources d'eau ce qui nécessite un coupage avec des eaux douces d'autres sources. La priorité en matière de desserte en eau potable a été accordée aux zones urbaines et actuellement la totalité de la population urbaine est desservie en eau potable. Les efforts ont été ensuite portés sur les zones rurales où des progrès significatifs ont été accomplis. 145. Le gouvernement a promulgué un Code des eaux en 1975 qui a mis en place une plate-forme pour la gestion du patrimoine hydraulique. Ce Code réglemente la mobilisation et l'allocation des eaux ainsi que le droit d'usage. Il vise la préservation et l'utilisation efficace des ressources en eau. Il traite de plusieurs aspects tels que l'économie d'eau, les effets nuisibles de l'eau, les associations d'usagers, la police des eaux. Plusieurs amendements ont été apportés à ce Code à l'occasion des différentes réformes introduites. Les actualisations ont porté notamment sur l'introduction de la gestion communautaire des périmètres irrigués, le développement des ressources en eaux non conventionnelles (voir plus loin) et la tarification de l'eau. - Page 53 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Performance du secteur Desserte et infrastructure 146. A fin 2001, la totalité de la population urbaine (environ 6,1 millions) et environ 78,4% de la population tunisienne totale (estimée à 9,7 millions d'habitants) étaient desservis en eau potable par la SONEDE. 81,5% des zones rurales sont alimentées en eau potable par la SONEDE qui en couvre 41% et par la Direction Générale du Génie Rural qui en couvre 40,5%. 147. En Tunisie, le taux de branchement à l'eau potable est d'environ 75,9% (2001), il est de 97,8% en zone urbaine et de 34,1% en zone rurale. En 2001, le volume d'eau consommé et facturé par la SONEDE a été de 301,1 millions de m³ avec une croissance annuelle moyenne de 3,3% depuis 1993. La production a atteint, en 2001, le volume de 385,8 millions de m³ dont 53,8% proviennent des eaux de surface. 148. La longueur totale du réseau exploité par la SONEDE est de 35.000 Km environ dont 7.200 Km sont pour l'adduction et 27.800 Km pour la distribution. Le rendement global du réseau est estimé à 80,7%. Le ratio de productivité (effectif ramené à 1.000 branchements) est d'environ 5,0 et le tarif moyen par m³ est de 0,408 DT. Les ménages représentent 67,6% du volume consommé, les usagers collectifs 15%, et les industries et le tourisme environ 17,5%. Les Contrats Programmes 149. La SONEDE a signé deux Contrats Programmes avec l'Etat couvrant les périodes du VIIIème (1992-1996) et IXème (1997-2001) Plans. Dans le premier contrat, des objectifs stratégiques (couvrant les aspects techniques) et des objectifs opérationnels (couvrant les aspects financiers et les ressources humaines) ont été fixés. Plus de 40 activités assorties d'indicateurs ont été proposées pour atteindre ces objectifs. 150. A la fin de la période du 1er Contrat Programme, les valeurs effectives pour certains indicateurs ont dépassé les prévisions (par exemple le nombre de branchements). Cependant le taux de perte global du réseau n'a pas substantiellement diminué. D'autres indicateurs en dehors du contrôle de la SONEDE ont également régressé, du fait que les tarifs n'ont pas augmenté comme prévu, et les salaires et les arriérés des administrations ont augmenté plus que les prévisions. 151. Pour le IXème Plan (1997-2001), les principaux objectifs du Contrat Programme ont été redéfinis incluant un ambitieux programme d'investissement. Le Contrat Programme comprend des indicateurs chiffrés de taux de desserte, de perte globale du réseau, de nombre de fuites, de part de volume comptabilisée à l'aide de compteurs, de consommation d'énergie par mètre cube d'eau produit, de qualité de service, de ressources humaines (formation, absentéisme, effectif), de sous-traitance ainsi que de gestion financière. 152. Si, en terme de perte, les résultats sont satisfaisants, faisant passer le taux de 26% en 1996 à 21% en 1998, le ratio de productivité a stagné à un niveau élevé de 4,1 agents pour 1000 abonnés. - Page 54 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel La Tarification 153. Le tarif de l'eau potable est le même pour l'ensemble du pays. Il comprend une partie fixe appelée redevance et une partie proportionnelle au volume avec un tarif progressif qui a été pour l'année 2001 selon la grille suivante : Tableau 10 - Tarification de l'eau potable en Tunisie Consommation (en m³) Tarif (en DT) 0-20 0,135 21-40 0,215 41-70 0,430 71-150 0,650 plus de 150 0,790 154. Depuis sa création, la SONEDE a pu réviser régulièrement les tarifs pour tenter de suivre l'inflation et l'accroissement des coûts et contribuer aux investissements, mais les augmentations autorisées n'ont pas toujours été aux niveaux proposés par la SONEDE. Cette dernière a demandé des augmentations de tarif de 10,5% par an durant le contrat programme actuel pour faire face aux investissements nécessaires16. Si des augmentations substantielles ont été accordées durant la période 94-96, les accroissements de tarifs ont été plus rares et plus modestes ces dernières années. 155. Avec le tarif appliqué, pour l'année 2001, les produits ont permis d'atteindre un ratio net d'exploitation de 71,3 % et un ratio de couverture du service de la dette de 4. 156. Face aux coûts de plus en plus croissants en raison notamment de l'extension de la desserte en milieu rural et du recours au dessalement, les ajustements tarifaires sont nécessaires ; mais la marge de manoeuvre est relativement limitée car d'une part il faut maintenir la facture à un niveau acceptable pour les usagers domestiques et d'autre part, les autres usagers paient déjà un tarif élevé. C'est pourquoi la viabilité du secteur ne peut pas reposer seulement sur l'évolution du tarif mais dicte le recours à une plus grande maîtrise des coûts. 157. La SONEDE a lancé une étude qui vient de démarrer sur la tarification de l'eau potable et qui porte sur deux missions : (i) diagnostic de la situation actuelle, (ii) structures et réajustements tarifaires proposés. 16Avec les augmentations proposées, 62% des investissements durant la période de cinq années seraient autofinancés en couvrant le reliquat par les emprunts (29%) et par des subventions pour l'alimentation en eau en milieu rural (9%). - Page 55 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 11 - Récapitulatif des indicateurs de performance de la SONEDE (en 2000 et 2001) Désignation 2000 2001 Evolution Nombre d'abonnés 1.548.085 1.623.929 4,9% Volume d'eau consommé (Mm3) 258,1 301,1 5,6% Rendement du réseau (en %) - Adduction 94,7 93,8 -0,9% - Distribution 85,9 86 0,1% - Global 81,4 80,7 -0,7% Longueur du réseau (en Km) dont 33.606 34.966 4,0% - Adduction 6.950 7.198 3,6% - Distribution 26.657 27.768 4,2% Nombre de casses 12.019 11.311 -5,9% Nombre de fuites 71.789 71.037 -1,0% Nombre d'échantillons prélevés 51.278 51.236 -0,1% % de cas propres 98,2 98,6 +0,4% Population globale (en millier) dont 9.618,2 9.728,4 1,3% - Milieu urbain 6.073,8 6.158,1 2,0% - Milieu rural 3.544,4 3.570,3 0,0% Taux de desserte (en %) - Milieu urbain 100 100 - Milieu rural 39,9 41,2 1,3% - Global 77,7 78,4 0,7% Taux de branchement (en %) - Milieu urbain 97,5 97,8 - Milieu rural 32,2 34,1 1,9% Effectifs en personnel dont 5.773 5.822 0,8% - Cadres 814 807 -0,9% - Maîtrise 918 926 0,9% - Exécution 4.041 4.089 1,2% Performances comparées 158. Beaucoup de travaux ont été menés notamment par la Banque mondiale pour mesurer les performances des sociétés d'eau et identifier les bonnes pratiques. Un de ces travaux(17) s'est appuyé sur les données de 246 sociétés d'eau dans 51 pays développés et en voie de développement (PVD). En se basant sur les performances des 25 premières sociétés des PVD, 17Note n°242 ­ Avril 2002 Setting Performance Targets for water utilities ­ Nicola Tynan & Bill Kingdom. World Bank. - Page 56 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel cette étude a proposé des normes de bonnes pratiques pour ces derniers. Comme on peut le constater des comparaisons qui suivent, la SONEDE affiche de bonnes performances. 159. Si on considère le taux de perte global du réseau, la SONEDE a annoncé un taux de 19,3% pour l'année 2001. La moyenne pour les sociétés des pays développés est de 16% et le ratio recommandé comme limite supérieure pour les PVD est de 23%. A signaler que dans l'échantillon considéré, 17 sociétés de pays développés et 10 sociétés de PVD ont un taux de 20%, comparable à celui de la SONEDE. 160. Le ratio de productivité moyen pour les sociétés des pays développés est de 2,1. Une norme de 5 est jugée à la portée des sociétés de PVD. Pour l'année 2000, le ratio de la SONEDE a été d'environ 4,7 en comptant le personnel occasionnel. 161. Plusieurs paramètres peuvent mesurer la qualité de service : disponibilité de l'eau, qualité de l'eau, pression et relation avec les abonnés. Mais les données disponibles n'ont permis de mesurer que la continuité du service (nombre d'heures de service par jour) et suggèrent de retenir l'objectif de 24 heures par jour pour les PVD. En Tunisie, l'approvisionnement en eau est rarement interrompu, et, quand c'est le cas, c'est généralement dû à des dommages accidentels occasionnés au réseau et non à une exploitation défaillante ou à un manque d'eau à la source. 162. S'agissant du niveau des tarifs, l'indicateur mesuré s'intéresse au coût annuel rapporté au PIB par habitant, pour la quantité minimale de 20 L/j fixée par l'OMS. Dans les pays développés, les usagers du quartile supérieur des sociétés d'eau (c'est à dire celles ayant les tarifs les plus élevés) paient l'équivalent de 0,036% - 0,12% du PIB/habitant pour 20 L/j. Dans les pays en voie de développement, les usagers du quartile supérieur paient plus de 0,2% du PIB/habitant pour la même quantité. En Tunisie, ce ratio est de 0,105% en appliquant le tarif moyen de l'année 2001, qui était de 0,424 DT/m³, et de 0,033 % en appliquant le tarif de la première tranche applicable pour une consommation de 20 L/j, qui était de 0,135 DT/m3. Participation du secteur privé Bref aperçu sur la participation du secteur privé dans le secteur de l'eau 163. C'est durant les années 90 que s'est développée la pratique de recourir au secteur privé pour la gestion des services d'eau et d'assainissement dans les pays en voie développement. Mais la majorité des services est restée entre les mains du secteur public. En 1999, on a estimé à près de 400 millions, la population desservie par des opérateurs privés dans le monde. 164. L'éventail d'options de participation du secteur privé dans les services d'eau pratiquées est très large, allant de la vente d'actifs à des formules de contrat de service pour certaines tâches spécifiques. Les motivations et les objectifs visés par l'implication du privé sont très variées : extension du service, amélioration de la qualité, accroissement de l'efficacité, apport de capitaux, introduction de nouvelles technologies. - Page 57 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 12 - Population desservie en eau/assainissement par des entreprises privées à l'échelle mondiale Population desservie (en millions d'habitants) Europe 190 Afrique 20 Asie et Australie 60 Amérique du Nord 80 Amérique du Sud 40 165. Une évaluation des tendances en matière de participation du se cteur privé dans le secteur de l'eau et de l'assainissement dans les PVD effectuée en 1998 par la Banque mondiale18 a livré les constats suivants : Une concentration de projets privés dans l'eau au niveau régional et national suite aux efforts des gouvernements pour créer les conditions d'une implication viable du secteur privé et suite à une plus grande familiarisation avec l'implication du privé dans le secteur ; Une prédominance des formules de concessions par rapport aux autres formes (privatisation, BOT, affermage et contrat de gestion) ; Peu d'entreprises internationales sont présentes sur les grands projets mais le nombre de ces entreprises s'accroît ; Sur la période 1990-1997, l'Amérique Latine et les Caraïbes ainsi que l'Asie de l'Est et le Pacifique concentrent 73% des projets et 81% des investissements. La participation du secteur privé dans le secteur de l'eau potable en Tunisie 166. L'option retenue actuellement en matière de partenariat public-privé dans le secteur de l'eau potable est de maintenir une gestion publique et de sous-traiter au privé les tâches qui ne font pas partie des activités de base de la SONEDE. Le programme de sous-traitance qui a été défini ainsi que sa mise en oeuvre sont présentés en annexe 4. Il est également prévu d'explorer l'implication du secteur privé sous forme de BOT dans les activités de dessalement. 167. Lors du Conseil Ministériel Restreint (CMR) du 4 avril 2002, il a été décidé de renforcer les ressources en eaux de Djerba par une unité de dessalement d'eau de mer d'une capacité de 25.000 m³/j. La SONEDE va lancer une étude d'opportunité prévue pour être achevée fin 2003, pour cette unité. L'étude comprend deux missions : (i) caractérisation technique du projet; (ii) identification de l'option de réalisation (BOT, BOO, etc). Cette deuxième mission n'exclut pas l'exécution avec un financement public. Le planning prévisionnel prévoit une mise en service vers la mi-2007. Dans l'hypothèse d'un BOT, il est prévu que la SONEDE achète l'eau produite. 18Note n°147 - Public Policy for the Private Sector : Private Participation in the water and sewerage sector ­ recent trends - Gisele Silva, Nicola Tynan and Yesim Yilmaz ­Août 1998. - Page 58 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 168. D'autres projets d'amélioration de la qualité des eaux au profit de 321.000 habitants sont prévus dans le Sud Tunisien, moyennant 10 unités de dessalement d'eaux saumâtres locales et quatre projets de transfert local d'eaux douces. Il est également prévu de renforcer la capacité de la station de dessalement de Gabès par l'installation d'une quatrième ligne de 8.500 m³/j et de créer une deuxième unité de dessalement de 2.000 m³/j à Kerkenah. Mais tous ces projets sont prévus pour être réalisés par la SONEDE sur des fonds publics. 169. Il est à signaler qu'un amendement a été introduit en novembre 2001 au Code des Eaux19 et qui traite notamment du développement des ressources en eaux moyennant la réutilisation des eaux usées traitées, l'utilisation des eaux saumâtres et le dessalement des eaux saumâtres et des eaux de mer. Il est notamment prévu la possibilité de la production et de l'utilisation des eaux non conventionnelles dans des zones touristiques ou industrielles conformément à un cahier des charges et un contrat de concession. Constats et commentaires sur la participation du secteur privé dans le domaine de l'eau potable 170. L'implication du secteur privé dans le domaine du dessalement de l'eau de mer notamment sous forme de BOT est certainement l'option qui présente le plus grand potentiel de participation du secteur privé dans le domaine de l'eau potable. Outre la mobilisation de capitaux privés, elle présente l'avantage de mobiliser une expertise privée dans un domaine encore nouveau pour la SONEDE. Mais le développement de projets BOT est une opération complexe qui nécessite un renforcement des capacités de la SONEDE dans la conduite de telles opérations. Ce renforcement peut inclure des actions de formation sur le développement des projets de BOT ainsi que des voyages d'études pour prendre connaissance de l'expérience internationale et rencontrer des Maîtres d'Ouvrage de projets de BOT. Il est aussi fortement souhaitable de capitaliser sur l'expérience locale des projets de BOT, notamment dans l'électricité et l'assainissement, et en tirer les enseignements. 171. L'option de maintenir une gestion publique en la recentrant sur les activités de base s'explique par les performances actuelles du secteur qui ne justifient nullement des réformes institutionnelles profondes. Le programme de sous-traitance de la SONEDE est défini pour concrétiser ce recentrage. Cependant, le développement et la mise en oeuvre du programme de sous-traitance se font à une cadence plutôt lente. Les enquêtes menées par les responsables régionaux et l'exploitation des données prennent du temps et les moyens alloués à la mise en oeuvre du programme sont limités. Ce qui explique qu'à ce jour aucun contrat de sous- traitance découlant de ce programme n'ait été conclu bien que l'étude soit terminée depuis 1999. Une des mesures à prendre pour accélérer le programme serait de renforcer les capacités de la SONEDE dans la gestion de ce programme. 172. Sur le plan social, les premières activités à déléguer n'ont qu'un impact limité qui sera relativement facile à gérer, mais il faut s'attendre qu'avec la sous-traitance d'autres activités employant du personnel qualifié, la question du sureffectif se posera de la même façon qu'elle se pose actuellement dans le secteur de l'assainissement. Outre les programmes de redéploiement et de formation du personnel, des mesures seront à prendre au niveau de la réglementation sociale pour faciliter la mobilité du personnel entre le secteur public et le secteur privé. 19Loi n°2001-116 du 26/11/01, modifiant le code des eaux promulgué par la loi n°75-16 du 31/03/75. - Page 59 - - 6. L'assainissement Contexte général du secteur 173. L'économie tunisienne dépend étroitement de la pluviométrie et du tourisme. Ce dernier est fortement concentré sur le littoral et dépend donc de la propreté des plages et de la qualité de l'eau de mer. C'est pourquoi le gouvernement accorde une grande importance à la protection de l'environnement et plus particulièrement à la collecte et au traitement des eaux usées. 174. L'assainissement urbain conditionne de manière déterminante l'état de l'environnement en contribuant à la protection de la santé publique et à la préservation des milieux hydriques et marins. Par ses performances ­ ou ses défaillances ­ l'assainissement urbain affecte de nombreux domaines de l'activité économique tels que le tourisme, l'agriculture, l'industrie et la pêche. 175. Les services urbains d'eau et d'assainissement sont gérés, en Tunisie, par des entreprises publiques nationales : la SONEDE et l'ONAS qui sont sous la tutelle du Ministère de l'Agriculture, de l'Environnement et des Ressources hydrauliques. Ces entreprises assurent les activités de planification, de maîtrise d'ouvrage des projets et d'exploitation de l'infrastructure. La SONEDE recouvre les coûts pour les deux services auprès des usagers. 176. Le secteur de l'assainissement a connu depuis la création de l'ONAS en 1974, une évolution importante. C'est ainsi qu'une prise en charge progressive des villes a eu lieu en commençant par les grandes. Une priorité a été accordée durant les premières années d'activité au Grand Tunis et aux zones touristiques avant de passer aux autres grandes agglomérations puis aux petites et moyennes villes. Les interventions commencent par les réseaux primaires, la chaîne de transfert et l'épuration puis passent à l'extension progressive des réseaux secondaires et tertiaires. Un grand effort a été consenti durant les dernières années à l'assainissement des quartiers défavorisés. 177. L'ONAS intervient dans le cadre d'un contrat programme signé avec le gouvernement et qui fixe les performances à accomplir et les conditions à assurer par l'Etat. L'objectif financier de recouvrer les coûts de fonctionnement est en voie d'être atteint mais les investissements restent largement subventionnés. 178. Le secteur de l'assainissement a de plus en plus de défis à relever tant au niveau des performances techniques et de l'efficacité opérationnelle qu'au niveau de la maîtrise des coûts. Il est ainsi appelé à préserver les acquis et à répondre aux nouveaux besoins. Tout en poursuivant l'effort d'investissement, le secteur aura à réhabiliter les ouvrages anciens et à renouveler les équipements, à développer le traitement complémentaire là où nécessaire, à mettre en place une filière de gestion durable des boues, à maîtriser les nuisances olfactives et à promouvoir la réutilisation des EUT. Il est aussi appelé à intervenir en milieu rural et à gérer les ouvrages d'eau pluviale. Relever tous ces défis sera difficile si l'ONAS ne s'appuie pas sur d'autres partenaires et notamment le secteur privé là où il peut être performant. 179. Depuis sept ans, l'ONAS a commencé à explorer la voie d'implication du secteur privé dans les activités d'exploitation. L'objectif visé est d'aboutir à une répartition optimale - Page 61 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie des tâches entre les secteurs public et privé qui va contribuer à maîtriser les charges d'exploitation et donc à la viabilité financière du secteur. 180. Outre les expériences de délégation à travers des contrats de service qui montrent des potentialités de réussite encourageantes, l'Office a lancé une grande opération de partenariat plus évolué avec le privé en impliquant ce dernier dans le financement des investissements. En effet, une formule de concession-BOT est envisagée pour un complexe de traitement d'eaux usées répondant aux besoins d'une population de 2 millions d'équivalent-habitants et comprenant principalement deux systèmes de transfert des eaux usées totalisant un linéaire de 50 km, un système de transfert des eaux traitées et une station d'épuration desservant l'ouest et le sud du Grand Tunis. Performances du secteur Les infrastructures et les performances opérationnelles 181. L'infrastructure a connu une grande évolution depuis la création de l'ONAS. A la fin de l'année 2001, l'ONAS avait en exploitation près de 10.000 Km de réseau d'assainissement contre 900 km en 1974 et 61 stations d'épuration contre seulement 5 en 1974. 182. L'Office intervient actuellement dans 144 communes où réside environ 86% de la population urbaine. Le taux de branchement au réseau d'assainissement dans ces villes est de 82% alors que le taux pour l'ensemble du milieu urbain est de 71%. 183. Dans les villes prises en charge, le taux de collecte est de 89% tandis que le taux d'épuration est de 96,5% environ. 184. Le tableau suivant relate l'évolution des principaux indicateurs sur les cinq dernières années. Tableau 13 - L'évolution des principaux indicateurs de performance de l'ONAS de 1997 à 2001 Indicateurs 1997 1998 1999 2000 2001 Taux de branchement dans les zones prises en charge par l'ONAS 78% 79% 80% 81% 82% Taux de collecte (abonnés ONAS) 80% 84% 85,0% 89,0% 89% Taux d'épuration (abonnés ONAS) 91% 89% 86% 92% 96,5% Taux de curage du réseau 71,6% 74,8% 59,4% 54,5% 58,0% nombre de personnel / 1000 abonnés 5,89 5,57 5,45 5,45 5,58 Taux de couverture du coût par le tarif 76,2% 78,5% 77,6% 75% 77% Taux de couverture du service de la dette 2 2 1.9 2.2 2.3 Taux d'autofinancement 20.7% 25.7% 21.1% 21% 22,2% - Page 62 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Le recouvrement des coûts 185. Le recouvrement des coûts du service d'assainissement est assuré à travers : (i) une redevance assise sur la consommation en eau et qui est collectée sur la facture d'eau par la SONEDE puis reversée à l'ONAS ; (ii) une contribution versée par l'Etat, dite recette compensatoire, de 65 millimes /m³ ; et (iii) une contribution du Fond Commun des Collectivités Locales. 186. Avec la redevance d'assainissement, le secteur a pu générer des ressources qui lui sont propres. Mais les recettes ne couvrent pas les frais d'exploitation et d'amortissement. Pour l'année 2001, les produits ont permis d'atteindre un ratio net d'exploitation de 71% et un ratio de couverture du service de la dette de 2,27. 187. Les charges d'exploitation de l'ONAS vont croître de 10% en moyenne sur la période du Xème Plan sous le double effet de l'inflation et de l'accroissement de l'activité. Le coût du personnel est la charge prépondérante puisqu'elle représentait 58% en 1998 et évoluerait à 63% en 2006. Cette augmentation des charges, conjuguée à un gel des tarifs, va entraîner une dégradation de la situation financière de l'ONAS. Cette dernière peut devenir d'autant plus préoccupante que de nouvelles activités sont confiées à l'ONAS sans qu'elles génèrent des revenus. Tel est le cas pour les ouvrages d'eaux pluviales et les cours d'eau, l'assainissement en milieu rural et le programme de traitement complémentaire. En outre, des programmes de dépollution importants sont prévus dans le Grand Tunis, programmes qui ne vont pas générer des revenus additionnels. 188. Durant le dernier contrat programme, il était prévu de procéder à des augmentations de tarif de 8% par an jusqu'au recouvrement total des coûts d'exploitation et d'entretien. Mais les augmentations effectives sont décidées par l'Etat en fonction des contextes socio- politique et socio-économique qui règnent dans le pays. C'est ainsi que les augmentations de tarif n'ont eu lieu qu'en 1997 et 1998 à un taux de 10,5% puis il y a eu un gel du tarif sur les trois années suivantes. Il convient de signaler que le retard sur l'accroissement du tarif sera de plus en plus difficile à rattraper car une augmentation brutale n'est pas supportable par les usagers ni faisable. D'autre part, un équilibre basé sur des subventions fait perdre à l'ONAS son autonomie et sera précaire car dépendant de la conjoncture des finances publiques. 189. Certaines mesures telles que les programmes de nouveaux branchements et l'amélioration de la codification des abonnés ont permis d'atténuer l'impact du gel du tarif et d'atteindre des indicateurs financiers pas très éloignés des prévisions. Ceci souligne le besoin pour l'ONAS de ne pas compter uniquement sur les augmentations de tarif pour équilibrer ses comptes d'exploitation mais aussi sur la recherche de compression de charges. 190. Les premières expériences de participation du secteur privé dans le secteur ont confirmé que cette voie peut, si elle est développée, contribuer de façon significative à cet objectif de maîtrise des coûts. 191. En outre, il convient de souligner que le niveau de la redevance et les ressources mobilisées pour l'exploitation constituent des indications positives quant à la solvabilité de l'ONAS dans un éventuel partenariat public-privé. - Page 63 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les ressources humaines 192. L'ONAS concentre à lui seul la grande majorité des ressources humaines du secteur public dans le domaine de l'assainissement urbain. Le nombre d'agents permanents de l'ONAS a atteint 4.063 agents à la fin de l'année 2001 accusant une augmentation de 9% environ par rapport à l'année 2000. Celui des occasionnels est de 1.487. Le taux d'encadrement a évolué de 8,2% en 1996 à 10,7% en 2001. Le ratio de productivité se situe à environ 5,6 agents pour 1.000 abonnés. La répartition actuelle du personnel par collège est comme suit : Tableau 14 - Effectifs de l'ONAS en 2001 Collège nombre % Cadres 435 10,7 Agents de maîtrise 801 19,7 Agents d'exécution 2.827 69,6 TOTAL 4.063 100 Les investissements passés 193. Le contrat-programme de l'ONAS pour la période 1997­2001 prévoyait une balance emplois-ressources pour les investissements comme suit : Tableau 15 - Investissements passés de l'ONAS pour la période 1997-2001 1996 probable 1997 1998 1999 2000 2001 Total 97-2001 Emplois Investissements 58,3 61,5 77,4 81,0 85,2 89,9 395,0 Remboursement du principal 7,3 8,6 11,0 13,9 11,6 11,9 57,0 Total 65,6 70,1 88,4 94,9 96,8 101,8 452,0 Ressources Opérations financières de l'Etat 28,2 33,0 53,5 56,1 56,1 59,6 258,3 Emprunts et dons 28,6 28,2 26,1 29,9 31,4 32,4 148,0 Participation des tiers 1,3 1,4 1,2 0,9 0,6 0,2 4,3 Cash-flow net des subventions 7,5 7,5 7,6 8,0 8,7 9,6 41,4 Total 65,6 70,1 88,4 94,9 96,8 101,8 452,0 Solde d'équilibre 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 - Page 64 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Les dépenses d'investissement effectives ont évolué ces dernières années comme suit : Année Millions DT 1996 52 1997 54 1998 68 1999 84 2000 90 2001 93 Pour l'année 2001, les ressources pour l'investissement se répartissent comme suit : - 38% de l'Etat - 22% par autofinancement20 - 40% par emprunts et dons extérieurs 194. On constate qu'à ce jour, le privé n'a pas encore participé dans les investissements du secteur de l'assainissement. Performances comparées 195. Les comparaisons des performances doivent être effectuées avec beaucoup de précautions car les contextes institutionnels et la définition des indicateurs21 diffèrent d'un pays à l'autre. Sur le plan institutionnel par exemple, il est fréquent d'avoir des services d'eau et d'assainissement groupés et une gestion de ces services au niveau municipal. 196. Pour comparer les taux de desserte, un échantillon de pays a été extrait du rapport sur l'évaluation du secteur d'approvisionnement en eau et de l'assainissement à l'échelle mondiale 2000 établis par l'OMS, l'UNICEF et le WSSCC 22, et dont il ressort les taux suivants d'accès à l'assainissement. 20Taux d'autofinancement = (cash-flow brut hors les subventions de l'Etat + participation des tiers ­ charges de financement) / investissement. 21Si on considère, par exemple, le taux de desserte en service d'assainissement, la définition de l'accès adoptée dans le rapport établi par l'OMS, l'UNICEF et le WSSCC sur l'évaluation du secteur d'approvisionnement en eau et de l'assainissement à l'échelle mondiale 2000 inclut : (i) le raccordement au réseau d'assainissement, (ii) à une fosse septique, (iii) à une latrine à chasse d'eau, à fosse simple ou à fosse améliorée et auto-ventilée. 22Water Supply & Sanitation Collaborative Council. - Page 65 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 16 - Performances d'assainissement en Tunisie et dans d'autres pays 1990 2000 Pays % desserte % desserte % desserte % desserte assainissement en assainissement assainissement en assainissement milieu urbain total milieu urbain total Afrique du Sud 99 86 Pérou 81 64 90 76 Maroc 95 62 100 75 Mexique 85 69 87 73 Liban 100 99 Philippines 85 74 92 83 Tunisie 97 76 197. Le rapport ne fournit pas les données pour l'année 2000 pour la Tunisie. Mais selon la définition de l'accès au service retenu par le rapport, le pourcentage de desserte en milieu urbain est estimé par l'ONAS à 100%. 198. Le même rapport relate le pourcentage moyen par mode d'assainissement (réseau, latrine, fosse septique, etc) dans les grandes villes dans le monde. Pour la desserte par un réseau, le rapport fournit les ratios suivants : Afrique............................................. 18% Océanie ............................................ 15% Asie .................................................. 45% Amérique Latine et Caraïbes ........... 35% Europe.............................................. 92% Amérique.......................................... 96% Ces ratios sont à comparer au ratio dans le Grand Tunis qui est d'environ 90%.23 199. En matière de ressources humaines, le ratio de productivité se situe pour l'ONAS à environ 5,6 agents pour 1.000 abonnés. Comme il a été souligné ci-dessus, il faut bien s'assurer de la similitude de l'organisation institutionnelle et des activités avant d'établir des comparaisons de ratio de productivité. Mais ce ratio semble élevé en comparaison à certaines agences d'autres pays. Pour quatre villes de Corée, par exemple, où le service d'assainissement est géré par la municipalité, ce ratio varie de 1,4 à 1,7. Au Brésil, ce ratio atteint 5 mais pour un service groupant l'eau et l'assainissement24. 200. S'agissant de ratios financiers, la même prudence s'impose. Le ratio net d'exploitation de l'ONAS pour l'année 2001 était de 0,71. Pour Séoul, par exemple, il a été de 0,75 en 1990 pour le service d'assainissement qui comptait 1.575.000 abonnés. 23Selon le recensement de 1994 de l'Institut National des Statistiques, ce ratio était de 90,8% en 1994. 24Water & Wastewater Utilities Indicators 2nd Edition ­ Guillermo Yepes & Augusta Dianderas. - Page 66 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Cadre institutionnel et réglementaire Cadre institutionnel 201. En Tunisie, l'assainissement urbain est géré par l'Office National de l'Assainissement, un établissement public à caractère industriel et commercial doté de la personnalité civile et financière qui a été créé en 1974. Il est sous tutelle du Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire. L'ONAS a un rôle national et intervient actuellement, avec ses 13 départements régionaux, dans 144 communes qui couvrent 86% de la population urbaine. 202. Dans les zones non prises en charge par l'ONAS, ce sont les communes qui gèrent le service d'assainissement. Les agences d'aménagement et les promoteurs immobiliers publics et privés réalisent aussi des ouvrages d'assainissement dans le cadre des travaux de viabilisation de terrain. En milieu rural, la Direction Générale du Génie Rural (DGGR) est chargée de l'assainissement dans les communautés rurales de moins de 500 habitants. 203. Outre les acteurs publics, de nombreux opérateurs privés sont actifs dans le secteur dans le domaine des études, des travaux et plus récemment dans le domaine de l'exploitation. 204. Il sera difficile pour l'ONAS de continuer le rythme de prise en charge du service d'assainissement urbain aux conditions actuelles de tarification et de standard d'exploitation, car en moyenne, les zones non prises en charge génèrent moins de ressources et nécessitent plus de moyens. L'ONAS ne pourra donc seul satisfaire cette demande sur le modèle de son intervention actuelle. Cadre réglementaire 205. Plusieurs textes réglementaires régissent le secteur de l'assainissement dont les plus importants sont : - La loi n° 93-41 du 19 avril 1993 relative à l'Office National de l'Assainissement ; - Les textes réglementant les rejets dans le milieu récepteur 25; - Les textes réglementant les conditions de branchement et les redevances. 206. D'autres textes réglementaires intéressent la participation du secteur privé tels que ceux relatifs aux marchés publics, au droit des sociétés, au régime foncier, à la fiscalité et à l'arbitrage. 207. La réglementation sociale affecte également la participation du secteur privé dans le domaine de l'assainissement. En effet, la mise en disponibilité d'un agent n'est pas actuellement autorisée par la réglementation. Pourtant, elle pourrait permettre à l'agent de quitter son poste à l'ONAS et d'être embauchée par l'opérateur privé. 25 décret n° 85-56 du 2 janvier 1985 relatif à la réglementation des rejets dans le milieu récepteur; Arrêté du Ministère de l'Economie Nationale du 20 juillet 1989, portant homologation de la norme tunisienne relative aux rejets d'effluents dans le milieu hydrique et décret n° 82-1255 du 16 octobre 1982 portant réglementation de la récupération des huiles usagées. - Page 67 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Perspectives du secteur 208. Même si les prévisions qu'ils comportent en terme d'objectifs sont généralement très réalistes, les contrats-programmes présentent l'avantage de formaliser les obligations mutuelles entre l'Etat et l'ONAS pour la quinquennie et de traduire la politique sectorielle en programmes. Pour le précédent contrat-programme couvrant la période 1997-2001, une évaluation des réalisations fait ressortir que les conditions techniques et financières sont relativement bien remplies. Les conditions commerciales qui prévoyaient des objectifs et des mesures à prendre aux niveaux (1) des relations avec les abonnés, (2) des approvisionnements et de la gestion du stock, (3) du taux de réutilisation des eaux traitées et (4) de la participation du secteur privé ont été moins bien remplies, notamment pour le taux de rotation des stocks et le taux de réutilisation des eaux épurées. 209. Les perspectives du secteur peuvent être appréhendées à travers le projet de contrat programme entre l'ONAS et l'Etat qui prévoit pour la période 2002-2006 les principaux objectifs suivants26 : - Un taux de branchement de 87% ; - Un taux de collecte des eaux usées de 95% ; - Un taux d'épuration de 78% ; - la prise en charge de 15 communes. Les investissements à réaliser durant la période 2002-2006 sont estimés à 525 MDT. 210. En matière de participation du secteur privé, le contrat-programme prévoit que la délégation au privé porte sur un linéaire de 2.500 Km et l'exploitation de 10 stations d'épuration. Les mesures d'accompagnement proposées pour le programme de participation du secteur privé sont : - La révision de la loi de création de l'ONAS (voir ci-après) ; - L'amendement de la réglementation des marchés pour autoriser le personnel à travailler chez les opérateurs privés avec possibilité de réintégrer l'ONAS à la fin du contrat ou en cas de résiliation ; - L'encouragement du personnel pour la création d'entreprises ; - La possibilité d'inclure dans le cahier de charges l'obligation pour le privé de recruter un certain nombre d'agents de l'ONAS. Les conditions à assurer par l'Etat portent principalement sur : - L'autorisation d'une augmentation de la redevance d'assainissement au taux de 6,5% annuellement durant la période 2002-2006 ; - L'accroissement des recettes du fond commun des collectivités locales à un taux annuel de 4,6% ; - La couverture des coûts d'investissement et d'exploitation relatifs aux projets réalisés pour le compte de l'Etat ; 26 L'infrastructure projetée compte principalement : 36 stations d'épuration, 3.000 Km de réseau, 180.000 branchements, une première tranche du programme d'assainissement rural et des projets d'assainissement pluvial. - Page 68 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel - L'allocation des opérations financières nécessaires à la réalisation du contrat programme et qui s'élèvent à 260 MDT. Participation du Secteur Privé La participation du secteur privé dans les activités d'exploitation a) Les projets de délégation de l'exploitation des infrastructures Les réseaux 211. L'ONAS a initié plusieurs projets de délégation. Les premiers qui ont été conclus sont dans le Grand Tunis. Actuellement, le service d'assainissement dans trois zones périphériques (d'El Menzah - El Khadra ­ Ariana, de Tunis Nord et d'El Mourouj, Fouchana, Mohammedia), totalisant un linéaire d'environ 1.200 km, est géré par des opérateurs privés. L'évaluation du premier projet qui a démarré en 1997 pour El Menzah et qui a porté sur l'exploitation de 185 km fait ressortir que son exécution se fait à la satisfaction des usagers et des parties contractantes. Le déroulement du projet est globalement satisfaisant sur les plans techniques, administratif et financier. Le projet a été reconduit avec une extension importante de la zone qui a fait l'objet de deux contrats totalisant 570 Km et comprenant 6 stations de pompage. Le projet de délégation des infrastructures d'assainissement à Tunis-Nord concerne une infrastructure comportant 330 km de réseaux et 27 stations de pompage. Après une phase de démarrage difficile, l'opérateur privé a maintenant pris en charge l'exploitation du réseau. Les difficultés rencontrées portent principalement sur la passation des stations de pompage. Le projet de délégation des infrastructures d'assainissement à El Mourouj, Fouchana, Mohammdia porte lui sur 307 km de réseaux et 6 stations de pompage. Il démarre actuellement dans de bonnes conditions. 212. En général, on peut considérer que ces projets se déroulent convenablement. Les difficultés constatées ont lieu au niveau de l'inventaire des infrastructures durant la passation initiale, surtout au niveau des stations de pompage. Ces difficultés sont principalement liées à l'absence de dossiers de récolement à jour. 213. Au niveau de la qualité de service, la satisfaction des usagers a pu être mesurée par la baisse, sauf durant les périodes d'orages, des appels pour réclamation. Les interventions curatives ont eu lieu dans le délai contractuel de 4 heures. 214. Certains opérateurs privés utilisent des méthodes de gestion et d'organisation du travail qui ont apporté des améliorations notables. L'ONAS en a adopté certaines après évaluation et pourrait considérer les ratios de performance du privé comme repères. La participation du secteur privé pourrait ainsi avoir des effets induits très importants et bénéfiques sur les performances de l'ONAS. - Page 69 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les stations d'épuration 215. Un contrat de délégation de l'exploitation de trois stations d'épuration (SE1-SE2-SE3) et leurs ouvrages associés situés à Nabeul Hammamet a été approuvé en mai 1998. Le contrat comporte une composante réhabilitation à exécuter en début de contrat. L'entreprise a effectivement démarré les activités en février 1999. Mais de nombreuses difficultés ont été rencontrées et qui se sont manifestées par des nuisances (odeurs, prolifération de mouches, etc) qui n'ont pas pu être maîtrisées par l'entreprise, aussi l'ONAS s'est vu contraint de résilier le contrat en septembre 1999. 216. Aussi, à ce jour, il n'y a pas de contrat d'exploitation de station d'épuration en cours d'exécution. b) Autres activités sous-traitées 217. L'ONAS sous-traite à des sociétés privées certaines activités de maintenance des équipements fixes tels que des postes de transformation et des groupes électrogènes. Ces contrats ont donné de bons résultats. En outre, l'ONAS n'a pas le personnel qualifié capable d'effectuer ces opérations. Pour le matériel roulant, l'ONAS sous-traite actuellement l'entretien préventif systématique ce qui contribue à limiter le stock de pièces de rechange. 218. L'ONAS sous-traite aussi totalement ou partiellement et selon les régions, de nombreuses autres activités telles que les analyses de laboratoire, le nettoiement et le gardiennage des bureaux et l'entretien d'espaces verts. c) Le projet de BOT 219. En 1996, les pouvoirs publics ont décidé de réaliser la station d'épuration de Tunis Ouest sous forme de BOT ; c'est à dire en confiant à un opérateur privé le financement, la conception, la réalisation et l'exploitation de la station sur une durée de l'ordre de 25 ans. La station d'épuration était projetée sur le site d'El Attar avec une capacité de 850.000 équivalents-habitants et 34.000 kg DBO5 /j. Le planning initial du projet prévoyait une mise en service en 2004. 220. Le projet BOT a connu ces dernières années une évolution importante au niveau de sa taille, de sa consistance et de son site. Maintenant, il est projeté pour desservir Tunis Ouest et Tunis Sud, sur le site d'El Allef situé à gauche de la route de Naâssène vers Khelidia. Les charges hydrauliques et de pollution de dimensionnement sont comme suit : Tableau 17 - Projet de station d'épuration BOT à Tunis : indicateurs techniques Charges traitées par temps Horizon 2016 Horizon 2026 sec moyenne pointe moyenne pointe Débit journalier (m3/j) 214.600 300.400 254.200 359.700 DBO5 (t/j) 91,5 118,9 109,2 142,0 - Page 70 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 221. Les investissements sont récapitulés dans le tableau ci-après : Tableau 18 - Projet de station d'épuration BOT à Tunis : Investissements envisagés (en millions de DT valeur 2001) Composante 2016 2026 Transfert eaux usées 48,1 Station d'épuration El Allef 145,4 26,9 Transfert eaux épurées pour irrigation 4,6 Sous-total 198,1 26,9 Total Projet 225 222. Le projet est actuellement au stade de l'étude de faisabilité. Son planning actuel prévoit un achèvement vers 2007 mais il semble plus réaliste, compte tenu de l'ampleur du projet et des nombreuses activités à accomplir sur les plans techniques, réglementaire, institutionnel et financier, d'envisager de décaler cette échéance de deux années au minimum. Il est donc fort probable que la station d'épuration de Tunis Ouest ne sera pas réalisée ni mise en service durant le Xème Plan. 223. Il est trop tôt pour évaluer l'expérience de l'ONAS dans les projets de BOT car les activités déjà réalisées sont des activités d'études avec lesquelles l'ONAS est déjà bien familiarisé. Il convient cependant de souligner que le planning du projet est actuellement un de ses aspects critiques car un déficit de capacité d'épuration commence à apparaître dans le Grand Tunis. 224. La stratégie établie en 1996, avec les prévisions de réaliser neuf stations d'épuration en quatre contrats durant le Xème Plan suivie de 21 autres en quatre contrats durant le XIème Plan, a beaucoup sous-estimé les difficultés des projets de BOT et a été très largement optimiste. Aussi, l'actualisation de la stratégie réalisée en mars 2002 a estimé qu'il serait raisonnable de considérer qu'au maximum deux projets BOT pourraient être réalisés à l'horizon 2016 d) Les opérateurs privés 225. S'agissant d'un domaine nouveau, le secteur privé local n'est pas encore développé. Trois sociétés se partagent actuellement les quatre contrats en exploitation. Il s'agit de sociétés de droit tunisien. Comme le prévoit les dossiers d'appel d'offres, les sociétés étrangères s'associent à un partenaire local. Le partage des rôles entre partenaires est très variable d'une société à une autre. Certains partenaires locaux n'ont qu'un rôle financier, d'autres sont très impliqués dans la gestion opérationnelle. Dans certains cas, le partenaire international vient seulement en appui sous forme d'assistance technique. 226. Il s'agit de sociétés comptant 40 à 50 employés et ayant un capital social entre 1.200.000 et 1.500.000 DT. Ces sociétés s'équipent en fonction des marchés gagnés et de leur plan de charge. - Page 71 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 227. 26 sociétés ont participé aux cinq derniers appels d'offres de délégation de services d'exploitation lancés par l'ONAS (14 Tunisiennes, 8 Françaises, 2 Italiennes, une Espagnole et une Canadienne). 228. L'ONAS encourage la création d'un tissu d'entreprises dans le domaine de l'exploitation des infrastructures d'assainissement. Il lance fréquemment des consultations pour le curage des réseaux. Critères de sélection et principales caractéristiques des contrats 229. Pour la sélection de l'opérateur privé, l'ONAS procède à un dépouillement des offres en deux étapes: une évaluation technique à l'issue de laquelle, seules sont retenues les offres ayant au minimum 70 points ; puis dans la deuxième étape, l'évaluation financière retient l'offre la moins-disante. 230. L'option retenue actuellement dans les premiers projets est le contrat de service d'une durée de cinq ans. Le contrat fixe la cadence de curage du réseau et prévoit une obligation de moyens minimale. En effet, les moyens en matériel d'exploitation proposés par le soumissionnaire sont appréciés et notés au niveau du dépouillement selon leur nombre, leur capacité et leur état. Il impose également un système et des procédures de contrôle des performances assez lourdes dont les coûts affectent l'économie des projets de délégation. Le coût estimé des activités de contrôle des performances dans les études de faisabilité récentes est aux environs d'une moyenne de huit pour cent (8%) du coût total de l'opération. 231. Les services de l'opérateur sont rémunérés sur la base : - d'un prix forfaitaire mensuel au mètre linéaire pour l'exploitation du réseau - d'un forfait mensuel pour l'exploitation des stations de pompage et - de prix unitaires pour les travaux d'extension et de branchements 232. Dans les dossiers d'appel d'offres pour l'exploitation des stations d'épuration, la rémunération de l'opérateur est prévue sous forme d'un prix unitaire forfaitaire au mètre cube d'eau traitée selon la plage de débit mensuel. 233. Plusieurs pénalités sont prévues dans les documents contractuels : - si la cadence de curage est inférieure à celle prescrite par le contrat, avec toutefois une possibilité de rattrapage sur une période de six mois ; - si la qualité des eaux épurées sort de la tolérance admise ; - en cas de retard dans l'exécution des débouchages ; - en cas de rejet d'eaux brutes dans le milieu récepteur ; - en cas de défaut d'entretien et d'embellissement des stations ; - en cas de non-respect du programme d'analyse de contrôle ; - en cas de non respect des conditions de tenue et de remise des documents ; - en cas de retard dans la mise en oeuvre du Programme d'Assurance Qualité ; - en cas de retard dans l'exécution des travaux d'extension et de réhabilitation. 234. Le montant total des pénalités est cependant plafonné à 10% du montant initial du marché hors TVA. - Page 72 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 235. Pour les stations d'épuration, les dossiers d'appel d'offres prévoient que l'Exploitant doit effectuer toute opération de maintenance corrective tant que le coût d'acquisition global et relatif à la même réparation, ne dépasse pas mille dinars tunisiens. Les dépenses au-delà de ce coût sont limitées à 5% du montant initial du marché relatif à l'exploitation du réseau d'assainissement et des stations de pompage et d'épuration. Commentaires sur l'approche actuelle de participation du secteur privé a) Type de contrat 236. Jusqu'à présent, seuls les contrats de service ont été expérimentés. Il s'agit d'une forme parmi les plus simples de partenariat public-privé. Cette option limite les risques pour l'ONAS qui veut s'assurer que l'opérateur privé va effectuer les prestations qu'il (ONAS) juge nécessaire, d'après son expérience, pour le bon fonctionnement du service. Elle limite également les risques pour l'opérateur privé qui peut sans difficulté évaluer les services qui sont clairement définis et donc facilement quantifiables. 237. La formule du contrat de service est judicieuse pour une phase de démarrage dans un processus de partenariat avec le secteur privé. Elle devrait normalement laisser la place à, ou être complétée par, des formes plus évoluées de partenariat avec une plus grande responsabilisation du partenaire privé. 238. Même si ce choix est étayé par les études de faisabilité dans chaque cas, d'autres formules gagnent à être explorées et testées sinon on passerait à côté d'opportunités de gains supplémentaires d'efficacité. Le partenariat entre l'ONAS et le secteur privé doit être géré dans une perspective de long terme. Il doit notamment évoluer au fur et à mesure que l'ONAS acquiert une meilleure connaissance des capacités de ses nouveaux partenaires et de leur professionnalisme. 239. L'évaluation globalement positive des premières opérations incite à préparer l'évolution vers des formes plus évoluées de partenariat. Les nouvelles options à explorer, outre le BOT, pourraient se baser sur : - une plus grande responsabilisation de l'exploitant privé ; - des obligations de résultats en laissant plus de latitude à l'opérateur dans le choix des prestations et des moyens ; et - une plus longue durée des contrats. 240. Une évolution vers une simplification des procédures de contrôle est également souhaitable car elle permet de réduire le coût du contrôle. - Page 73 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie b) Durée des contrats 241. La durée des contrats qui est de cinq ans est jugée courte aussi bien par l'ONAS que par les opérateurs privés. La fréquence de leur renouvellement n'est pas optimale ni justifiée par des raisons objectives autres que la contrainte réglementaire de durée maximale autorisée. Cette contrainte a un coût pour l'ONAS et pour la collectivité et peut affecter la continuité du service. 242. Si on examine le déroulement d'un projet, on constate que la première année est consacrée à la mobilisation et à la mise en place des moyens, à l'organisation du service, à la prise de connaissance des ouvrages et au rodage des équipes. Durant la deuxième année, l'exploitant va réajuster les cadences et commence à récolter les fruits de la connaissance de la zone et du fonctionnement des ouvrages. Ce n'est que durant les trois années qui restent qu'un fonctionnement optimal est atteint. Ainsi, on amortit la connaissance des ouvrages et du service sur les trois dernières années du contrat. En cas de changement d'opérateur, le cycle recommence et on perd le capital de connaissance acquis et de formation des équipes. 243. Les techniques employées sont bien maîtrisées et ne sont pas en évolution sensible. Si dans la zone considérée l'urbanisation et l'équipement en réseaux se sont stabilisés, une prise en compte convenable de l'évolution des conditions économiques par le contrat permet d'envisager une durée allant jusqu'à sept (7) ou dix (10) ans, durées plus adaptées à la durée de vie des engins surtout si on impose ou souhaite qu'une partie du matériel soit neuve. L'augmentation de la durée du contrat doit être, cependant, accompagnée d'une plus grande attention aux niveaux : - de la formule de révision des prix pour s'assurer qu'elle reflète convenablement l'évolution des coûts et des conditions économiques ; - des clauses de fin de contrat : passation progressive du service, documents, etc. c) Besoin d'une gestion intégrée et globale du processus 244. La gestion actuelle du processus de participation du secteur privé est principalement basée sur l'exécution du contrat de délégation. Ce processus démarre par une étude de faisabilité qui est suivie par un dossier d'appel d'offres. La procédure de contractualisation est menée au niveau du département BOT au siège puis la gestion du contrat est confiée aux départements régionaux concernés. 245. Un plan d'action est à mettre en place pour chaque projet pour en maximiser l'efficacité et une unité doit être désignée pour veiller à sa mise en oeuvre et à l'atteinte des résultats escomptés tels qu'ils découlent de l'étude de faisabilité. La concrétisation des bénéfices de la participation du secteur privé résultera certes d'une gestion adéquate et performante du contrat avec l'opérateur privé mais également d'un redéploiement efficace des moyens humains et matériels de l'ONAS et de l'adoption par l'ONAS des bonnes pratiques de l'opérateur privé. 246. Un suivi au niveau de la comptabilité analytique devrait aussi être assuré pour comparer les coûts du service avec et sans délégation et prendre les mesures correctives éventuelles. - Page 74 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel d) La contrainte du sur-effectif 247. La délégation au privé s'accompagne pour l'ONAS par l'apparition d'un sureffectif et d'un besoin de réajustement garantissant aussi bien les gains d'efficacité escomptés que les droits sociaux des agents. Il est impératif, pour le succès du processus de participation du secteur privé, de mettre en place un environnement propice pour préserver l'équilibre social du secteur concerné. 248. L'actualisation de la stratégie de participation du secteur privé de l'ONAS a évalué l'impact social en considérant certaines hypothèses de ratios de productivité, de départ à la retraite et de cadence de délégation. Avec un taux de délégation d'environ 30% du linéaire du réseau à la fin du Xème Plan, le personnel en sureffectif serait de 1.125 agents sur la durée du Plan soit près de 40% du personnel d'exécution actuel de l'ONAS. 249. Un des principes qui pourrait guider la gestion du volet social serait de veiller autant que possible à maintenir dans le secteur le capital de compétences accumulé. Ceci implique qu'on ait une mobilité des ressources humaines entre secteur public et secteur privé. Mais cette mobilité est actuellement contrariée d'une part par le fait que la mise en disponibilité du personnel n'est plus autorisée par la réglementation et d'autre part par le fait que la différence éventuelle de salaire n'est pas suffisamment attrayante pour le personnel de l'ONAS. Les opérateurs privés peuvent et certains préfèrent même recruter sur le marché de l'emploi à l'extérieur de l'ONAS et former eux-mêmes leurs équipes. En outre, le personnel tenté par la création d'une entreprise ne peut répondre à des appels d'offres sans démissionner de l'ONAS. 250. La question du sureffectif se pose avec plus d'acuité pour les villes à l'intérieur du pays car les mutations sont difficiles à accepter par le personnel et les possibilités de redéploiement sont très limitées. 251. Il n'existe pas de solution universelle pour gérer les contraintes sociales qui apparaissent dans un processus de délégation au privé. Un éventail de solutions où coexistent plusieurs options et arrangements pour répondre au plus grand nombre de situations sociales qui se présentent est à définir et à mettre en place. Ces solutions dépendent du contexte de l'entreprise, du secteur et de la législation sociale. Dans le cas de l'ONAS, quatre options pourraient être mises en place pour gérer le sureffectif : - La mise en disponibilité pour raison économique ; - Le départ volontaire avec un pré-salaire ou une indemnité ; - La création de micro-entreprises ; - Le redéploiement au sein de l'ONAS. Les deux premières nécessitent la promulgation d'un texte réglementaire. e) La cadence de délégation 252. Selon les hypothèses actuelles de l'ONAS, il est prévu que la délégation concerne 2.500 km à la fin du Xème Plan ce qui représente un peu moins de 19% du linéaire prévu d'être en exploitation à cette date. Pourtant le pipeline de projets actuellement préparé permet d'atteindre un ratio qui avoisine les 25 % en terme de linéaire de réseau à la fin du Xème Plan. 253. En effet, l'ONAS a engagé les études préparatoires et l'élaboration des DAO pour un certain nombre de projets listés ci-après. - Page 75 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 19 - Projets de gestion déléguée dans le domaine de l'assainissement Projets Linéaires Stations de Station réseaux (km) pompage d'épuration Région de Bizerte ­ Menzel Bourguiba 163 13 2 Région Tozeur et Nefta 132 11 2 Région de Tebourba - Jedaida 45 13 2 Djerba - Zarzis 45 20 3 Région de Kébili & Douz 50 6 2 Région de Soliman, Korba & Zriba 170 15 2 Région de Testour & Gaafour 80 11 2 Ghardimaou ­ Fernana 70 2 Jendouba­ Le Kef Bou Salem 250 18 3 Région de Monastir 260 13 3 Médenine 80 4 1 Total 1 213 124 24 Les appels d'offres relatifs aux projets : Région de Bizerte et Menzel Bouguiba et Région de Tozeur et Nefta ont été lancés en 2003. La consistance des projets est sujette à des modifications selon les possibilités du redéploiement du personnel en sureffectif dans les sites à déléguer. 254. On remarque dans ces projets que la délégation porte sur l'ensemble réseaux et stations d'épuration. 255. Compte tenu des évaluations positives des premières expériences de délégation, l'ONAS pourrait passer à un rythme de délégation plus soutenu. Mais compte tenu de la contrainte sociale pour laquelle la solution n'est pas sous son contrôle, l'ONAS s'en tient à une prévision de cadence prudente qui peut être reconsidérée si des instruments et des mesures permettant de gérer convenablement le sureffectif sont mis en place. 256. Du côté du secteur privé, la cadence de lancement des appels d'offres est ressentie négativement. Les sociétés internationales trouvant le volume d'activité relativement limité finissent par se désintéresser du marché tunisien. Les sociétés locales se trouvent en position difficile vis-à-vis de leurs partenaires internationaux qui sont démotivés. Pour maintenir l'intérêt des opérateurs privés pour ce marché, il est capital de lever les contraintes qui ralentissent la cadence de délégation et notamment le volet social. 257. Enfin, cette situation rend encore plus difficile le passage vers le privé du personnel de l'ONAS et le personnel dans le secteur privé s'inquiète sur son avenir. - Page 76 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Possibilité d'autres BOT 258. La formule de BOT demeure une formule de contrat possible. D'autant plus que le projet de BOT actuel, une fois conclu, aura permis la formation de compétences nationales et la mise en place du cadre réglementaire nécessaire. Il serait opportun de capitaliser cette expérience acquise car les BOT suivants seront normalement plus faciles à développer. 259. Du fait que les opportunités d'investissement dans les grandes stations d'épuration sont limitées hors du Grand Tunis, on pourrait envisager des formules de BOT pour un groupe de stations d'épuration. 260. On pourrait également envisager, dans le souci de ne pas multiplier les intervenants dans une même ville, d'inclure dans le contrat de BOT des stations d'épuration, une composante exploitation de réseaux avec des obligations d'un fermier. Besoin de compléter le cadre réglementaire 261. Il apparaît clairement que le programme de participation du secteur privé nécessite, pour son développement la promulgation de textes réglementaires spécifiques aux délégations de services publics. 262. Il est aussi nécessaire d'amender la réglementation sociale pour permettre la mobilité du personnel entre le secteur public et le secteur privé par la formule de la mise en disponibilité. 263. Dans le domaine social, l'ONAS est soumis à une réglementation qui est décidée au niveau national. Il s'agit notamment du statut général des agents des offices, des établissements publics à caractère industriel et commercial et des sociétés dont le capital appartient directement et entièrement à l'Etat ou aux collectivités publiques locales. Les contraintes liées à cette réglementation ne peuvent être levées seulement au niveau de l'ONAS. 264. Pour le projet BOT, l'étude de faisabilité a identifié le besoin de promulgation d'un certain nombre de textes réglementaires parmi lesquels figurent : La révision de la législation pour permettre à l'Etat de déléguer à des sociétés privées le service public de l'assainissement ; comme pour le cas de la STEG (projet IPP), l'ONAS propose un amendement à la loi 93-41 régissant l'ONAS en introduisant un alinéa autorisant l'Etat à concéder au privé des services d'assainissement ; La promulgation d'un décret pour préciser les modalités et les procédures de la délégation et notamment les rapports ONAS/ETAT ; La promulgation d'un décret approuvant le Contrat de délégation à conclure entre l'Etat et la Société de Projet. Autres possibilités de participation du secteur privé 265. D'autres possibilités de participation du secteur privé peuvent être explorées dans le domaine de la réutilisation des eaux usées traitées où les opérateurs privés pourraient se voir confier la gestion des ouvrages de distribution et la commercialisation des EUT. Ils peuvent - Page 77 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie aussi être concessionnaires des ouvrages de traitement complémentaire, de stockage éventuel et de distribution. Cette option peut s'appliquer, comme le stipule le récent amendement du Code des eaux27, notamment dans les zones bien délimitées telles que les zones touristiques ou les zones industrielles. Elle peut aussi être envisagée pour des périmètres irrigués agricoles. 266. Des opportunités se présentent aussi pour une implication du secteur privé, principalement des micro-entreprises, dans l'assainissement rural mais cela nécessite au préalable une clarification du cadre institutionnel et la mise en place de systèmes de recouvrement des coûts. Implication des Bailleurs de Fonds 267. Plusieurs bailleurs de fonds et institutions bilatérales et multilatérales ont contribué et continuent de contribuer au financement des projets dans le secteur de l'assainissement et dont on peut citer notamment: la Banque Mondiale, la KFW, la BEI, l'AFD, JBIC, etc. La Banque Mondiale La Banque Mondiale a financé plusieurs projets dans le secteur de l'assainissement, à savoir : - Le premier projet d'assainissement du Grand Tunis avec un prêt de 28 millions de dollars ; - Le deuxième projet d'assainissement du Grand Tunis et de Sfax avec un prêt de 26,5 millions de dollars ; - Le troisième projet d'assainissement des 30 villes avec un prêt de 34 millions de dollars ; - Le projet d'assainissement de la ville de Tozeur et des études relatives au quatrième projet et de l'étude de la stratégie d'assainissement rural avec un prêt d'un montant de 9 millions de dollars ; - Le projet d'assainissement du Grand Tunis et de réutilisation des eaux usées épurées du Grand Tunis avec un prêt de 283 millions de FF (43,1 M). Ce projet comporte une composante d'assistance dans le développement du projet de BOT de Tunis Ouest. La KFW 268. La KFW a contribué au financement du projet des 11 villes du bassin versant de la Medjerda. La première tranche intéresse l'assainissement de trois villes avec un financement de 31 millions de DM (15,85 ), tandis que les deuxième et troisième tranches intéressent 8 villes avec un financement de 64 millions de DM (32,7 M). 269. Elle a aussi, dans le cadre de la protection des Lacs Ichkeul et de Bizerte, contribué au financement de l'assainissement du Grand Bizerte avec un don de 39 millions de DM (19,9 M) ainsi que de l'assainissement de sept villes dans la région de Bizerte avec un don de 27 millions DM (13,8 M). 27Loi n°2001-116 du 26/11/01, modifiant le code des eaux promulgué par la loi n°75-16 du 31/03/75. - Page 78 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 270. La KFW a également contribué au financement des projets d'assainissement des villes de Nefza, Sousse et Kairouan avec un prêt d'un montant de 45 millions de DM (23 M). Ces actions rentrent dans le cadre de la protection de la retenue du barrage de Sidi El Barrak et de la plaine de Kairouan. Enfin, une contribution de 30 millions de DM (15,3 M) a été allouée par la KFW au financement du projet des petites et moyennes communes. 271. Durant l'année 2001, un accord a été conclu avec l'institution allemande pour la contribution au financement du projet de réhabilitation et d'extension de onze stations d'épuration et de 50 stations de pompage par un prêt de 42 millions de DM (21,5 M). La Banque Européenne d'Investissement 272. Dans le cadre du deuxième protocole de coopération technique et financière entre la CEE et la Tunisie, la BEI a contribué au financement du projet d'assainissement du Golfe de Gabès avec un prêt de 7 millions d'ECU. 273. Elle aussi contribué avec respectivement 17 millions d'ECU et 25 millions d'ECU au financement des première et deuxième tranches du projet d'assainissement des villes côtières. 274. La BEI a également contribué au financement du projet d'assainissement de 19 villes petites et moyennes pour un montant de 40 millions d'Euros dans le cadre du partenariat Euro-Méditerranéen. L'Agence Française de Développement 275. L'Agence a participé au financement de la première tranche du 3ème projet d'assainissement des quartiers populaires (PNAQP) avec un prêt de 150 millions de FF (22,9 M) et de la deuxième tranche avec un prêt de 23 millions d'Euros. 276. L'AFD a également financé à concurrence de 14,2 millions d'Euros, les travaux de protection du lac sud de la pollution hydrique. Autres bailleurs de fonds 277. D'autres bailleurs de fonds ont contribué au financement des différents programmes de l'ONAS qui sont récapitulés dans le tableau suivant : - Page 79 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Tableau 20 - Autres Bailleurs de fonds dans le secteur de l'assainissement Bailleur de fonds Projet Montant Assainissement de Djerba Aghir 1,515 milliards de yens JBIC Assainissement de 4 villes 6,4 milliards de yens Assainissement de la ville du Kef Don de 130 millions FB (3,2 M) Coopération Belge Assainissement de Zaghouan Don de 85 millions de FB (2,1 M) NIB-NDF Assainissement des villes de Tataouine, Jammel, Zeramdine 7 millions de dollars Assainissement 15 villes 8 millions de DT Assainissement des quartiers péri-5,6 millions de DT urbains des grandes villes 9,64 millions de $ BID Assainissement des villes de Kairouan, 4,13 millions de DT Oueslatia, Hajeb Layoun, Haffouz, Bouhajla, Sbeitla 10,37 millions de DT Extension des stations d'épuration de Choutrana et Sud Miliane 42,70 millions de DT 278. L'ONAS a aussi bénéficié d'autres prêts (FSD, FKD, SIDA, etc.) et d'assistance technique notamment de la GTZ. 279. Par ailleurs, l'ONAS a bénéficié indirectement du Programme de participation du secteur privé dans les services environnementaux (PPES), conjoint entre le gouvernement Tunisien et l'USAID. Ce programme a été conçu dans le but d'améliorer le taux de desserte et l'efficacité des services environnementaux urbains moyennant une participation accrue du secteur privé. Dans le cadre de ce programme l'USAID a soutenu l'action du gouvernement par des missions d'assistance technique aux échelons national et local. Une série d'études et de projets pilotes ont été réalisés dont on peut citer : - une étude de marché qui a été préparée pour évaluer les potentialités du marché, identifier les formes possibles de participation du secteur privé susceptibles d'intéresser le secteur public et le secteur privé ; - une stratégie nationale de participation du secteur privé dans le domaine de l'assainissement qui a été élaborée de façon consensuelle proposant un certain nombre d'objectifs, les principes qui guideront l'action de l'ONAS dans ce processus, la cadence du programme sur une période de 20 ans et les mesures d'accompagnement; - des études de faisabilité de participation du secteur privé dans l'exploitation des réseaux et des stations d'épuration; - une étude de faisabilité pour une concession de station d'épuration; - une étude sur les normes; - une étude sur le contrôle des performances; - la préparation de contrats types. - Page 80 - 7. La gestion des déchets solides Contexte général du secteur Le Contexte urbain et municipal 280. Avec près de 64% de la population vivant en zones urbaines, la Tunisie est parmi les pays les plus urbanisée de la Région Moyen-Orient, Afrique du Nord. La majorité de la population urbaine vit dans des villes de plus de 50.000 habitants. 281. Après une longue période de développement urbain assez soutenu, la tendance actuelle semble s'orienter vers le ralentissement de la croissance des villes. C'est ainsi que le taux d'urbanisation est passé de 61% en 1994 à 62,4% en 1999, soit une augmentation de 0,25 points par an contre 1,2 points par an au cours de la période 1984-1994. 282. Malgré son évolution durant la décennie passée, le secteur municipal tunisien a besoin encore d'être renforcé pour assumer ses responsabilités en terme d'investissements et de fourniture de services urbains. Les municipalités tunisiennes ont des capacités opérationnelles et financières limitées. Leur contribution s'est accrue à un taux inférieur à celui de l'ensemble de l'économie et compte actuellement pour 1,5% du PNB et pour 5% de l'ensemble des dépenses publiques. 283. Dans le secteur municipal, la mise en oeuvre des orientations du dixième plan nécessitera la mobilisation de nouvelles ressources financières pour couvrir les besoins d'investissement. Les ressources à mobiliser seront affectées à la réalisation des projets d'infrastructure, des établissements socio-collectifs, des projets économiques, à la réhabilitation et l'aménagement urbain, ainsi qu'à la réalisation des installations de traitement des déchets. Bref historique de la gestion des déchets 284. Jusqu'à un passé récent, la gestion des déchets solides en Tunisie était essentiellement entre les mains des collectivités locales. Le service se donnait comme priorité d'assurer l'hygiène du milieu urbain et se limitait au balayage de la voirie et des lieux publics et à la collecte et au transport des déchets vers un dépotoir situé à quelques kilomètres de la ville. L'enlèvement et l'évacuation des déchets s'effectuent dans la plupart des villes, par des moyens inadaptés. Faute d'installations intercommunales d'élimination adéquates, seul un traitement rudimentaire d'une efficacité aléatoire est effectué dans les dépotoirs municipaux mal contrôlés. 285. Ce système de gestion a montré ses limites notamment sur le plan environnemental car ces dépotoirs ne font généralement pas l'objet d'une étude d'impact sur l'environnement et ne sont pas conçus pour gérer les lixiviats et les gaz. Ils engendrent une pollution du milieu naturel environnant et génèrent des nuisances pour le voisinage liées aux feux spontanés et à l'éparpillement des déchets. C'est ainsi que près de 400 décharges spontanées ont été recensées dans le pays. - Page 81 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 286. En outre, les communes se préoccupaient exclusivement des déchets ménagers et assimilés et il n'y avait pas de système organisé pour les autres catégories de déchets notamment industriels et dangereux. 287. Dans une première étape, le gouvernement a chargé l'ONAS de la réalisation et de l'exploitation, à compter de 1984, de deux décharges contrôlées desservant le Grand Tunis. En 1990, suite aux arriérés de paiement qui ont atteint trois millions de Dinars, l'exploitation des deux décharges a été confiée à la Municipalité de Tunis. L'ONAS est également intervenu pour la réalisation et l'exploitation des décharges contrôlées dans le bassin versant de Medjerda mais a connu les mêmes difficultés de recouvrement des coûts. 288. En 1996, le gouvernement a chargé l'ANPE de l'élaboration d'une approche intégrée de gestion des déchets solides (déchets ménagers et assimilés, déchets industriels et déchets dangereux). C'est ainsi qu'un département des déchets solides a été créé au sein de l'ANPE pour mener les études, réaliser les projets et les exploiter. Conformément aux orientations nationales, l'ANPE a retenu l'option de confier aux opérateurs privés les activités d'exploitation. Le PRONAGDES 289. Lancé en 1993, le Programme National de Gestion des Déchets Solides (PRONAGDES) constitue la pièce maîtresse de la politique nationale de gestion des déchets solides. Il s'appuie sur les principes pollueur-payeur et producteur-récupérateur. Il a pour objectifs de doter le pays d'unités de traitement des déchets, de trouver des solutions adéquates pour chaque type de déchet et d'en valoriser le maximum. Il comprend des volets techniques, réglementaire et institutionnel. 290. Une de ses principales composantes est la réalisation de 29 décharges contrôlées dans les communes chef-lieu de gouvernorat et dans les zones touristiques et d'unités de compostage. Performance du secteur Principales données 291. La production de déchets solides continue inexorablement d'augmenter en quantité et en ratio per capita, sous l'effet de la croissance démographique et urbaine, de l'amélioration du niveau de vie et du développement économique. Cette production et sa répartition géographique ne font pas encore l'objet, en Tunisie, d'un suivi quantitatif et qualitatif systématique. On peut avancer à titre indicatif les estimations généralement faites et qui se présentent comme suit : - déchets ménagers : 1.700.000 T/an soit une production spécifique moyenne de 0.5 kg/personne /j - déchets dangereux : 320.000 T/an (hormis le phospho-gypse : 5 millions de tonnes par an) - déchets de soins : 15.000 T/an - déchets d'emballage :55.000 T/an - Page 82 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 292. Les valeurs suivantes peuvent être données à titre indicatif pour caractériser la composition des déchets solides. Elles sont sujettes à des variations saisonnières et régionales. · Matières organiques : 68 % · Papiers et cartons : 11 % · Plastique, cuir et caoutchouc : 7 % · Textiles : 3 % · Métaux : 4 % · Verre et céramique : 2 % · Substance diverse : 5 % Les réalisations et les ouvrages en exploitation 293. Plusieurs réalisations sont à mettre à l'actif du PRONAGDES dont les principales sont : Cinq décharges contrôlées de déchets ménagers et assimilés (Grand Tunis, Béja, Jendouba, Siliana, Medjez El Bab) et trois centres de transfert (Ben Arous, Jedaida et Sousse) ; Deux centres de tri dans les gouvernorats de Tunis et de Sousse et la mise en place d'un système de tri sélectif au niveau des ménages à la Cité d'El Khadra à Tunis ; Fermeture et réhabilitation de la première tranche de la décharge de Henchir El Yahoudia (30 ha) et son aménagement en un parc ; Une unité de compostage de Béja dont la capacité de production est de 1.000 tonnes/an ; Deux projets pilotes de collecte des déchets huileux et de traitement des filtres à huile usagés réalisé en collaboration avec la Société Tunisienne des Lubrifiants (SOTULUB) ; Installation de 470 points de collecte des emballages usagés dans le cadre des activités du système public ECO~Lef dans 10 gouvernorats. 294. Tous ces projets ont été financés sur des fonds publics avec des crédits de plusieurs bailleurs de fonds dont la Banque Mondiale, Lux-Development, KFW. 295. Le tableau suivant résume les principaux indicateurs concernant l'enfouissement des déchets : Tableau 21 - Principaux Indicateurs du secteur des déchets solides en Tunisie 2001 Nombre de décharges en exploitation 5 Nombre de communes desservies 34 Quantité de déchets enfouis (1.000 tonnes) 670 % de déchets enfouis 40% - Page 83 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Le recouvrement des coûts a) Les coûts de gestion des déchets solides 296. Les coûts de gestion des déchets solides sont mal connus car les municipalités n'ont pas de comptabilité analytique. Une étude sur les coûts de la gestion des déchets solides en Tunisie menée en 1995 a estimé les coûts unitaires moyens entre 30 et 40 DT la tonne pour l'année 1994. 297. Il n'y a pas eu d'étude récente sur l'évolution des coûts mais certaines indications permettent de considérer que cette fourchette de coût n'a pas sensiblement évolué et reste encore valable actuellement 28 . Bien évidemment, ces coûts peuvent évoluer de façon importante si on adopte une collecte sélective et on instaure le tri. 298. Pour le transfert et la mise en décharge, le prix unitaire facturé par l'ANPE pour le Grand Tunis est de 5,500 DT la tonne y compris les frais de gestion de l'ANPE. Ce prix est fixé suite à une concertation entre les ministères concernés (MAERH et Ministère de l'Intérieur). 299. Les coûts constatés ou estimés pour la Tunisie sont plutôt inférieurs à la moyenne pour les pays à revenu moyen. Les tableaux suivants donne une indication des coûts observés à l'échelle internationale rapportés au revenu.29 Tableau 22 - Indication des coûts de la gestion des déchets solides Données pour Unités des pays à revenu moyen Production de déchets ménagers kg/cap/jour 0.35-0.65 Revenu moyen du PNB DT/cap/an 3360 Coût de la collecte DT/t 42-98 Coût du transfert DT/t 7-21 Coût de mise en décharge DT/t 11-21 Coût total DT/t 60-140 Coût en % du revenu % 0.5-1.3 Extrait et adapté de Tools for preparing for private sector participation ­ Sandra Levine Cointreau ­ 1999 28A titre indicatif, le coût unitaire à la tonne pour la collecte et l'enfouissement des déchets ménagers pour la commune de La Marsa est de 25,300 DT (dont 3,150 DT pour l'enfouissement). Les coûts pour les communes de Tunis et de l'Ariana sont de l'ordre de 42 DT. 29Le taux de change utilisé est de 1US$=1.4 DT. - Page 84 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel Tableau 23 - Comparaison des redevances de mise en décharge dans des pays en voie de développement Pays Redevance de mise en PNB par habitant 1996 décharge (US$/tonne) (en US$) Argentine 5-18 8 410 Chili 5-17 4 920 Brésil 5-18 4 360 Malaisie 1.2 4 300 Mexique 4-17 3 640 Afrique du Sud 12 3 140 Pérou 5 2 410 Colombie 11 2 190 Tunisie 4 2 000 Philippines 9.7 1 190 Indonésie 1.3 1 090 Chine 2.5 750 Hong Kong 10 22 010* * donnée de 1994 b) La fiscalité locale et les redevances 300. Le système de recouvrement des coûts pour la gestion des déchets solides repose essentiellement sur la fiscalité locale qui compte quatre taxes : La taxe sur les immeubles bâtis : - Pour les locaux à usage d'habitation, cette taxe est assise sur la base de 2% du prix de référence du mètre carré couvert, fixé par décret pour quatre catégories d'immeubles ; son taux est de 8 à 14%, en fonction du nombre de services fournis par la commune (nettoiement, éclairage public, chaussée goudronnée, dallage des trottoirs, réseau d'eaux usées, réseau d'eaux pluviales) - Pour les établissements à caractère industriel, commercial ou professionnel ne réalisant pas de chiffre d'affaires, la base est de 5% du prix du mètre carré couvert et son taux varie également de 8 à 14% selon le nombre de services. La taxe sur les terrains non bâtis au taux de 0,3% de la valeur vénale réelle des terrains La taxe hôtelière au taux de 2% sur l'ensemble des recettes La taxe sur les établissements à caractère industriel, commercial ou professionnel 301. Le nouveau code de la fiscalité locale autorise les communes à percevoir des redevances pour l'enlèvement des déchets non ménagers provenant des établissements touristiques, commerciaux et industriels30. 30Articles 91 à 94 de la loi 97-11 du 3/2/97. - Page 85 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 302. Par ailleurs, le système Eco-Lef de reprise et de valorisation des emballages instauré en 1997 constitue également un instrument de recouvrement des coûts pour la gestion de cette catégorie de déchets. c) Le FODEP 303. Le Fonds de Dépollution (FODEP) est un fonds spécial du Trésor qui a été créé en 199331 et qui est destiné à : - Financer les projets de protection de l'environnement ; - Aider les entreprises à réaliser les investissements anti-pollution ; - Mettre en oeuvre des mesures d'incitation à l'utilisation des technologies non polluantes. 304. 235 entreprises ont bénéficié du fonds dont 46 dans le secteur de la collecte et du recyclage des déchets. 21 sont réalisés avec un montant d'investissement total de 25 MDT dont une contribution du FODEP d'environ 5 MDT. d) Inadéquation des ressources financières des communes 305. Il est clairement établi que les ressources financières des collectivités locales ne permettent pas de faire face aux dépenses d'une gestion adéquate des déchets solides. En effet, on a constaté pour le service de collecte que dans près de 50% des cas de délégation au privé de ce service, les municipalités n'avaient pas un budget suffisant pour honorer le contrat. 306. Une incapacité des municipalités à payer le service de transfert et d'élimination des déchets ménagers est également constatée comme en témoigne les données pour le Grand Tunis et le bassin de Medjerda : - Pour le Grand Tunis sur la période allant de mai 99 à octobre 2001 : sur 3.397.500 DT, 999.310 DT sont payés soit un taux de recouvrement de 29,3%; - Pour le bassin de Medjerda, sur la période allant de janvier 99 à septembre 2001 : sur 630.904 DT, 314.070 DT sont payés soit un taux de recouvrement de 50%. 307. Avec les arriérés de paiements, le déficit financier de l'ANPE a atteint 2,4 MDT fin octobre 2001. Cette situation affecte le paiement des opérateurs privés qui exploitent la décharge et les centres de transfert. 308. Certaines mesures ont été prises récemment pour résorber le déficit et améliorer le recouvrement des coûts auprès des communes. Sur recommandation du Gouvernement, le Ministère de l'Intérieur prévoit d'inciter les communes à payer les sommes dues à l'ANPE lors des versements de leur quote-part du Fonds Commun des Collectivités Locales32. Le Gouvernement a également décidé d'octroyer des subventions aux communes dont les capacités financières ne permettent pas de supporter les frais de mise en décharge. Ces subventions sont octroyées après étude au cas par cas menée par la CPSCL. 31Le Fonds a été instauré par la loi n°92-122 du 29/12/92 portant loi de Finances pour l'année 1993. Les conditions et modalités de fonctionnement du Fonds sont fixées par le décret n°93-2120 du 20/11/93. 32En conditionnant par exemple, le versement de la quote-part du FCCL au mandatement au profit de l'ANPE. - Page 86 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 309. Les études menées33 concernant le recouvrement des coûts ont souligné l'inadéquation entre les ressources générées par la fiscalité locale et les coûts d'une gestion appropriée des déchets solides. Ces mêmes études ont notamment recommandé l'instauration, en complément à la fiscalité locale, d'une redevance pour l'élimination des déchets ménagers et assimilés. Une telle mesure va introduire une logique économique dans la gestion des déchets solides et constituer l'amorce d'une incitation pour la réduction à la source. Performances comparées 310. L'Unité de Préparation des Projets (PPU-METAP) a lancé une étude sous-régionale sur la gestion des déchets solides dans huit pays méditerranéens (Algérie, Egypte, Jordanie, Liban, Maroc, Territoires Palestiniens, Syrie et Tunisie). Selon cette étude, la Tunisie a de bonnes performances comparativement aux autres pays en terme de qualité de service, de planification, d'évaluation d'impacts environnementaux et de réglementation. La Tunisie est le seul pays de la région à avoir mis en place un système public de reprise et de valorisation des déchets d'emballage (Eco-Lef). 311. Une autre étude menée en 1995 par le Centre CEHA de l'OMS à Amman a porté sur la gestion des déchets en Egypte, Iran, Jordanie, Maroc, Syrie, Tunisie et Yémen. Cette étude a aussi montré certaines avancées de la Tunisie telles que le projet de collecte sélective engagé dans la cité El Khadra à Tunis et en terme de cadre d'incitation pour la gestion des déchets solides. Encadré 7 - Enseignement de l'Expérience Internationale La revue des expériences étrangères permet de tirer certains enseignements utiles et de souligner les constats suivants : 1. Le recouvrements des coûts pour la gestion des déchets est basé sur la coexistence de plusieurs instruments économiques et financiers. 2. Deux grandes options de recouvrement sont pratiquées : - La fiscalité locale ; - La redevance sous plusieurs formes : fixe, liée à la quantité ou non liée à la quantité. Des ressources sont également mobilisées à travers la vente des sous-produits (matériaux à recycler, compost, chaleur, électricité, biogaz, etc). En France, par exemple, ces ventes procurent en moyenne 16% des ressources. 3. Les tendances observées dans de nombreux pays sont de se détacher de la fiscalité locale et d'opter pour des redevances. En Europe, par exemple, on constate une progression importante et rapide dans le sens de l'abandon des modes basés sur la fiscalité ou la redevance fixe vers l'adoption de la redevance liée aux quantités. 4. Le volume est la variable la plus utilisée pour quantifier les déchets. 5. Dans le cas de redevances liées à la quantité, on observe : - une réduction forte et généralisée de la quantité de déchets ménagers, en générale de 15% à 50%, voire plus ; - l'apparition d'effets pervers qui ne concernent que 3 à 10% des déchets (dépôts sauvages, dépôts dans la poubelle du voisin ou du lieu de travail), qui s'atténuent très vite avec le temps ; - une augmentation des performances de la collecte sélective et une forte augmentation du compostage individuel. 33 Etude sur le recouvrement des coûts de la gestion des déchets solides ­ RTI/SMART Consult Juin 1997 Gestion des déchets solides : Proposition de réforme institutionnelle et financière - Fadhel Ghariani Septembre 1998. - Page 87 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Cadre institutionnel et réglementaire Cadre institutionnel 312. Les responsabilités en matière de gestion des déchets solides sont partagées entre le Ministère de l'Intérieur et les collectivités locales d'une part et le Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire et ses agences sous tutelle, d'autre part. 313. Le Ministère de l'Intérieur assure la tutelle des collectivités publiques locales. Il est ainsi concerné par l'ensemble des aspects de la gestion des services publics communaux dont la gestion des déchets urbains. 314. Les communes assurent le service de collecte par leurs moyens propres ou en faisant appel aux opérateurs privés. Elles ont un rôle important car elles ont la responsabilité des déchets ménagers qui constituent la portion la plus importante du flux des déchets. Elles s'en acquittent à des niveaux de performance variables pour les activités relatives à la collecte. Mais, en raison d'entraves institutionnelles et financières, elles n'assurent pas, généralement, une élimination satisfaisante de ces déchets. 315. Le Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire a, parmi ses attributions, l'établissement des normes de rejets des déchets et des émissions et le suivi de leur application ainsi que l'agrément des investissements dans les projets de dépollution ou de protection de l'environnement et le suivi de leur exécution. Parmi les actions les plus remarquables réalisées par le Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire dans le domaine des déchets solides, on peut citer : (1) le démarrage au cours de l'année 1993 de la mise en oeuvre du PRONAGDES, (2) l'élaboration du cadre réglementaire de la gestion des déchets, (3) la mise en oeuvre en collaboration avec le Ministère de l'Intérieur et le Ministère du Développement Economique d'un programme d'encouragement de la participation du secteur privé notamment dans le secteur des déchets solides, (4) un programme de sensibilisation adressé au grand public, (5) la conduite d'une opération pilote de collecte sélective avec la municipalité de Tunis. 316. L'ANPE est un EPIC créé en 198834. Il est sous tutelle du Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire. L'Agence a notamment pour missions de (i) lutter contre les sources de pollution et de nuisance, (ii) contrôler et suivre des rejets polluants et (iii) promouvoir la formation et l'éducation en matière de lutte contre la pollution. L'ANPE a été chargée de l'exécution du PRONAGDES. Elle réalise les études des installations et sous-traite leur exploitation à des opérateurs privés. 317. Le Département des Déchets Solides créé en 1996 au sein de l'ANPE35 compte actuellement près de 35 cadres et agents de maîtrise. Il participe à l'élaboration d'une stratégie pour la gestion des déchets solides ainsi que pour la régulation dans le secteur. Il lance les études et les travaux pour les projets dans le secteur des déchets solides confiés à l'ANPE ainsi que des actions de sensibilisation dans le domaine de la gestion des déchets solides. Le Département élabore également les plans de gestion des déchets dangereux. 34Par la Loi n° 88-91 modifiée par la loi n°92-115. 35Suite au CMR du 29/3/96. - Page 88 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 318. Les relations avec les collectivités locales sont régies par une convention cadre entre le MAERH et le Ministère de l'Intérieur qui traite des obligations réciproques entre les collectivités locales et l'ANPE et fixent les modalités de versement des quotes-parts des communes dans l'investissement et les frais de fonctionnement en fonction des tonnages mis en décharge. Cette convention est complétée par des conventions particulières entre l'ANPE et chaque commune 319. D'autres institutions interviennent ou sont intervenues dans la gestion des déchets solides. Parmi celles-ci, on peut citer : l'ONAS qui a réalisé et exploité les deux décharges contrôlées pour le Grand Tunis36 ainsi que quatre décharges contrôlées, dans le cadre du projet des 11 villes dans le bassin versant de la Medjerda financé par la coopération allemande (KFW) ; L'Agence Municipale de Traitement et de Valorisation des Déchets (AMTVD) qui a été mise en place pour prendre la relève de l'ONAS pour la gestion des décharges du Grand Tunis Mais sa mission est maintenant revue du fait que la gestion de la décharge du Grand Tunis est du ressort de l'ANPE ; le Centre International des Technologies de l'Environnement de Tunis (CITET) qui contribue au renforcement des capacités nationales de la gestion des déchets solides par des activités de formation. Cadre réglementaire 320. La loi organique des communes et la loi relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et de leur élimination constituent les deux textes réglementaires de base régissant le secteur des déchets solides. 321. La loi organique des communes37 confie la responsabilité " du ramassage, du tri, du traitement, de l'enlèvement, de l'enterrement des ordures dans des dépotoirs contrôlés " aux collectivités locales. Elle prévoit aussi des formules de coopération intercommunale mais aucune des options prévues n'est pratiquée. La même loi autorise les communes à concéder des services publics communaux s'ils ne peuvent, sans inconvénient, être exploités en régie. 322. La loi 96-41 relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et de leur élimination a défini les principes de responsabilité et les moyens d'action pour maîtriser la gestion des déchets solides. La loi comprend un certain nombre de dispositions et de principes tels que le principe du pollueur-payeur et le principe du producteur-récupérateur. 323. Selon cette loi, la gestion des déchets ménagers relève de la responsabilité exclusive des communes ou des groupements de communes. 324. La loi 96-41 a été suivie par des décrets d'application concernant les emballages, la liste des déchets dangereux et les huiles usagées38. D'autres décrets d'application de la loi sont en cours d'établissement. 36Ces deux décharges ont été exploitées par l'ONAS entre 1984 et 1990. 37Loi n°95-68 du 24/7/95 ­ articles 101 129 151. 38Le décret n°97-1102 paru en 1997 et fixant les conditions et les modalités de reprise et de gestion des sacs d'emballage et des emballages utilisés, le décret n° 2000-2339 du 10 octobre 2000 fixant la liste des déchets - Page 89 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 325. D'autres textes réglementaires intéressent la participation du secteur privé tels que ceux relatifs aux marchés publics, au droit des sociétés, au régime foncier, à la fiscalité et à l'arbitrage. Perspectives du secteur Projets programmés pour la période 2002 ­ 2004 326. Durant le Xème Plan, il est prévu la création de 9 décharges contrôlées et 17 centres de transfert dans les gouvernorats de Bizerte, Sousse, Nabeul, Monastir, Kairouan, Sfax, Gabès, Djerba, Médenine. Le tableau suivant présente la consistance de ces trois lots : Tableau 24 - Projets de décharges en Tunisie Lot Projet Nb. de communes Quantité de déchets (T/an) Décharge de Sousse 11 170.000 1 Décharge de Kairouan 9 47.000 Décharge de Bizerte 12 82.000 Décharge de Gabès 8 48.000 2 Décharge de Sfax 11 134.000 Décharge de Médenine 2 35.000 Décharge de Monastir 31 138.000 3 Décharge de Djerba 3 45.000 Décharge de Nabeul 14 109.000 TOTAL 101 808.000 327. D'autres projets sont également programmés et concernent principalement : - La réalisation d'une unité centrale de traitement des déchets dangereux ; - La création de 3 centres de transferts régionaux de déchets dangereux ; - La mise en place d'un système de collecte sélective à Sousse ; - La fermeture des dépotoirs sauvages ; - La réhabilitation de trois décharges sauvages dans les gouvernorats de Bizerte, Sousse et Sfax ; - La construction d'un incinérateur de déchets hospitaliers pour le Grand Tunis ; - Le développement de la collecte rémunérée du plastique. Perspectives en matière de recouvrement des coûts 328. La réforme de la fiscalité locale intervenue en 1997 avait pour objectifs : la simplification du régime fiscal, la rationalisation de l'assiette fiscale, la réduction des taux d'imposition et l'amélioration des taux de recouvrement. dangereux et le décret organisant la collecte et le recyclage des huiles usagées et des filtres à huile paru le 9/4/2002. - Page 90 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 329. Depuis 1998, la part de la fiscalité directe dans le total des ressources est supérieure à 30% ; elle était un peu inférieure à ce taux avant la réforme de 1997. Cette part évolue d'une manière peu significative (31,56% en 1998 ; 33,06% en 1999 ; 32,43% en 2000). 330. Sur la même période, l'accroissement de son produit ralentit : + 24,02 % de 1997 à 1998; + 9,35 % de 1998 à 1999; + 5,76 % de 1999 à 2000) : On peut penser que les principaux bénéfices à attendre de la réforme ont été atteints, et que l'on arrive progressivement à un régime régulier de croisière. 331. La taxe sur les établissements à caractère industriel, commercial ou professionnel (TCL) fournit plus de 50% du produit de la fiscalité directe et présente les perspectives les plus intéressantes pour les communes, en particulier pour les communes de plus de 100.000 habitants. A Tunis, en particulier, la TCL a rapporté en 2000 presque 3 fois plus que la TIB. 332. D'un autre côté, les coûts de gestion des déchets vont aller en augmentant pour répondre aux exigences d'une gestion plus durable et respectueuse de l'environnement. Ces coûts additionnels vont permettre une élimination adéquate des déchets collectés, la fermeture des décharges sauvages et l'introduction progressive de la collecte sélective. 333. Bien qu'il soit prématuré de conclure définitivement sur l'apport de la réforme de la fiscalité locale, les premières indications laissent supposer que les ressources financières municipales ne seront pas suffisantes pour faire face aux coûts d'une gestion adéquate des déchets et à leur évolution. 334. Pour l'ANPE, qui a la responsabilité d'exploiter les décharges, le déficit actuel risque de s'accentuer si des solutions durables ne sont pas mises en place, surtout avec la passation dans un proche avenir des décharges du bassin de Medjerda et l'entrée en service des décharges programmées sur le Xème Plan. Besoin de réforme institutionnelle et financière 335. Comme cela a été relaté ci-dessus, les conditions de recouvrement des coûts pour l'exploitation de la décharge du Grand Tunis et les arriérés sollicitent lourdement la trésorerie de l'Agence et ne peuvent être maintenus pour les décharges projetées. 336. Les projets de démonstration et les investissements en cours ou programmés dans le secteur des déchets solides nécessitent pour leur développement, leur duplication ou leur pérennité une clarification du cadre institutionnel et une définition du système de recouvrement des coûts qui assurent leur viabilité financière. 337. La montée en puissance des projets d'investissement, notamment pour les décharges contrôlées, et de développement des filières de déchets alourdissent considérablement le plan de charge de l'ANPE et nécessitent la mobilisation d'importants moyens financiers. Les contraintes institutionnelles et de recouvrement des coûts sont reconnues comme étant la principale entrave à la mobilisation des financements et donc au développement du secteur. 338. Ainsi de plus en plus, le besoin se fait sentir de faire évoluer le cadre institutionnel, économique et financier du secteur des déchets solides pour lever les contraintes qui entravent son développement et faire face à la charge actuelle et prévisionnelle. C'est pourquoi, les pouvoirs publics ont la volonté d'entreprendre les réformes nécessaires à une gestion durable de ce secteur. - Page 91 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Participation du secteur privé 339. Dans la gestion des déchets solides, le secteur privé intervient aux niveaux : - De la collecte et du nettoiement ; - Du transfert et l'élimination ; - Du recyclage. Participation du secteur privé dans la collecte 340. Par la circulaire n°73 du 3/11/93, la Direction Générale des Collectivités Locales (DGCPL) du Ministère de l'Intérieur a invité les communes à recourir au secteur privé pour la gestion des déchets solides. Pour faciliter la tâche aux communes, un cahier de charge type a été annexé à la circulaire. 341. Actuellement, 36 communes ont des contrats avec des opérateurs privés. 21 n'ont délégué que la collecte et 10 ont délégué la collecte et le balayage. Pour les 36 contrats en cours d'exécution, le montant annuel des prestations est d'environ 6,9 MDT dont 78% concernent le service de collecte, 20 % le balayage et 2% le lavage de la voirie. 342. L'évolution du nombre de communes ayant délégué au privé les services de propreté est relatée dans le tableau suivant : Tableau 25 - Evolution du nombre de communes avec gestion déléguée de la collecte des déchets solides Année Nombre de communes 1997 51 1998 50 1999 38 2000 42 Novembre 2001 36 343. Selon les statistiques de la DGCPL, au total, 60 communes ont délégué au privé les services de propreté depuis 1997 parmi lesquelles 29 ont résilié le contrat. Les opérateurs privés actifs dans ce marché sont environ une dizaine. Les contrats de collecte comportent les principales dispositions suivantes : - La définition de la zone du service ; - La définition du service à assurer (collecte, balayage, etc.) ; - Le paiement est généralement basé sur un forfait annuel ou un prix unitaire à la tonne. Le forfait annuel basé sur une estimation de la quantité est plus fréquemment adopté ; - Dans certains cas le prix inclut la mise en décharge ; - La durée du contrat est de cinq années. (une année renouvelable jusqu'à un maximum de 5 ans) ; - Le matériel doit permettre de tasser et de compacter les déchets. - Page 92 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 344. L'age du matériel intervient comme critère de dépouillement. Si le matériel a plus de cinq ans, l'offre est rejetée. 345. Des pénalités sont prévues notamment en cas de (i) non-respect de la fréquence et des horaires, (ii) non-exécution d'une partie des prestations, (iii) non-fourniture du matériel prévu, (iv) mauvais état du matériel et (v) non-affectation du personnel prévu. La vérification des prestations ne pouvant se faire en continu sur l'ensemble du périmètre, des litiges ont été fréquemment constatés sur le contrôle des prestations et l'application des pénalités par les communes. 346. Les objectifs les plus fréquemment visés par l'implication du secteur privé dans les activités de collecte sont : (i) une amélioration de la qualité de service et une extension de la desserte, (ii) l'accroissement de l'efficacité de la collecte et (iii) l'introduction de nouvelles techniques. Certaines communes cherchent à montrer un exemple d'exploitation performante à leur personnel travaillant dans d'autres secteurs, d'autres visent à diminuer les coûts de gestion des déchets solides. 347. Selon une évaluation menée par la DGCPL, 19 communes parmi les 36 considèrent avoir atteint les objectifs visés, tandis que 16 communes n'ont que partiellement atteint leurs objectifs et ont évoqué des difficultés avec les opérateurs privés liées au manque d'expérience des sociétés, à l'insuffisance en nombre et en qualification du personnel, et au non-respect du cahier des charges en terme de moyens à mettre en oeuvre. Une seule commune considère ne pas avoir réussi son expérience de délégation au privé car, d'une part, elle n'a pas pu faire face aux dépenses occasionnées par cette opération et, d'autre part, la commune dispose de matériel qui va demeurer inutilisé. 348. Outre la collecte des déchets ménagers, le secteur privé, principalement des micro- entreprises, intervient dans la collecte des emballages plastiques dans le cadre d'un programme de collecte rémunérée financé par le système Eco-Lef, ainsi que dans la collecte du papier et du carton. 349. Des contraintes et des insuffisances ont été constatées au niveau des deux parties contractantes : collectivités locales et opérateurs privés. 350. Pour les collectivités locales, les insuffisances peuvent être résumées comme suit : Capacités insuffisantes à conduire et à gérer le processus de délégation : Méconnaissance de la délégation des services publics (notamment la confusion entre obligation de moyens et obligation de résultats), faibles capacités de contrôle, manque de personnel formé dans le processus de délégation ; Méconnaissance des coûts faute de comptabilité analytique : on pense que la participation du secteur privé équivaut à une réduction des coûts. Plusieurs appels d'offres sont déclarés infructueux en raison des prix jugés élevés ; Ressources financières insuffisantes ce qui entraîne des retards parfois importants de paiements pouvant aller jusqu'à la résiliation ; Documents contractuels mal conçus : utilisation des cahiers de charge type sans une adaptation convenable aux spécificités locales et définition parfois imprécise des prestations ouvrant la voie à des litiges fréquents d'interprétations en cours d'exécution et entraînant des relations contractuelles tendues ; - Page 93 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Application abusive des clauses de pénalités souvent contestée par les opérateurs privés. 351. Des insuffisances sont également constatées du côté des opérateurs privés à savoir: Manque de professionnalisme ; Engagements supérieurs aux moyens ; Taille du marché et nature de prestations n'attirant pas les professionnels internationaux ; Offres mal étudiées. Deux parmi ces opérateurs ont d'ailleurs fait faillite. 352. En résumé, on peut dire que le marché est passé par une phase d'instabilité et est en train de s'autoréguler. Les opérateurs non professionnels en sortent et les communes non motivées ou n'ayant pas les capacités financières et de contrôle reviennent à une gestion en régie. Participation du secteur privé dans les activités de transfert et d'élimination 353. L'exploitation de la décharge du Grand Tunis a été exploitée durant une année par l'ANPE avant d'être déléguée en mai 2000 à un opérateur privé. C'est le premier cas d'exploitation déléguée d'une décharge contrôlée. L'exploitation des deux centres de transfert de Ben Arous et de Djedaida est également déléguée au privé. 354. En outre, il est prévu que les décharges du bassin de Medjerda seront transférées durant l'année 2002 de l'ONAS à l'ANPE qui en déléguera directement l'exploitation au privé. a) Analyse du processus de délégation 355. Chaque projet de décharge développé par l'ANPE comprend généralement les quatre activités d'études, de travaux, d'assistance technique en cours de travaux et d'exploitation. Chacune de ces activités comprend une procédure de contractualisation et parfois deux s'il est prévu une présélection. En outre, ces procédures doivent obéir aussi bien à la réglementation nationale des marchés qu'aux procédures du bailleur de fonds. A titre indicatif, pour le Grand Tunis, l'ANPE a du passer pas moins de dix (10) contrats avant l'entrée en exploitation. La durée totale des activités précédant l'entrée en exploitation a avoisiné les cinq (5) années. 356. Outre les délais de ces procédures et les concertations avec le bailleur de fonds, cette approche nécessite une coordination très serrée et parfois critique entre les différentes composantes et aux différents stades d'avancement. Il est par exemple important de sélectionner l'exploitant et de signer le contrat de délégation de l'exploitation à l'achèvement des travaux d'exécution et après acquisition du matériel. Il est tout aussi important d'assurer une coordination entre les travaux de la décharge et ceux des centres de transfert pour qu'ils soient opérationnels en même temps et pour avoir l'opportunité de désigner un même exploitant. 357. Au fur et à mesure de l'exécution du projet et lors de l'exploitation, il arrive que chaque intervenant (constructeur et exploitant) remette en cause les prestations de celui ou - Page 94 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel ceux qui l'ont précédé. Ainsi, l'entreprise de travaux peut contester les dispositions de l'étude d'exécution ou du Cahier des charges, l'exploitant peut remettre en cause et la conception et la qualité de l'exécution et le matériel fourni. 358. On assiste ainsi à une dilution des responsabilités entre concepteur, entrepreneur, fournisseur de matériel et exploitant. Finalement c'est l'ANPE qui assume les responsabilités et les coûts en dernier ressort. Dans le cas du Grand Tunis, bien que l'exploitation soit déléguée au privé, l'ANPE intervient activement pour gérer des difficultés qui ont surgi durant l'exploitation (traitement des lixiviats dont les quantités et la qualité ne sont pas celles prévues, déficit en remblai, réhabilitation du système de drainage, etc.). Une équipe de trois cadres est mobilisée à plein temps pour gérer ces problèmes avec un appui du siège de trois autres cadres à mi-temps. 359. Forte de cette expérience, l'ANPE recherche aujourd'hui une répartition plus optimale des rôles dans le processus de délégation. Sans doute avec une plus grande responsabilisation du privé. 360. Cette recherche est d'autant plus légitime et justifiée qu'un programme de neuf décharges est en cours de réalisation. Ce programme est déjà financé et les appels d'offres sont lancés. Il est trop tard d'envisager de nouvelles formules par exemple du type BOT, mais il est encore temps de procéder à certains réajustements dont notamment la non acquisition du matériel d'exploitation qui sera de la responsabilité de l'exploitant privé. Il est également envisagé de ne réaliser qu'un seul casier qui couvre les besoins de 5 ans ce qui laisse l'option d'un financement privé pour le 2ème casier. 361. A la lumière des premières expériences et notamment celle de la décharge de Djebel Chekir, une optimisation de la participation du secteur privé sera effectuée en explorant de nouvelles formules de partenariat fondées sur une répartition efficace et optimale des rôles. Une plus grande implication du privé notamment sous forme de concession, de BOT ou DBO seront à explorer pour les projets futurs. Bien évidemment, il faudrait entre temps mettre en place un système adéquat de recouvrement des coûts et aussi clarifier le cadre institutionnel pour les activités de transfert et d'élimination. Encadré 8 - Exemple de concession de gestion de déchets solides réussie à Hong Kong Un des meilleurs exemples de participation du secteur privé, durant la décennie écoulée, a eu lieu à Hong-Kong. La première concession a été sous forme de DBTO (Design, Built, Transfer and Operate) pour un centre de transfert. La durée du contrat correspond à celle des travaux suivis de 15 ans d'exploitation. Une station de traitement de déchets chimiques a suivi en 1990, puis un deuxième centre de transfert en 1991, puis trois décharges contrôlées réalisées en DBO (en 1992, 1993, 1994) et enfin plusieurs centres de transfert. Le coût de la construction est remboursé à la société privée après la réception et la mise en route des installations ainsi le risque sur le remboursement de l'investissement n'est pas étalé sur la durée de vie du projet. - Page 95 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Encadré 9 - Participation du secteur privé dans la gestion des décharges dans les PVD Une revue sur la gestion des décharges dans des pays en voie en développement en Afrique, en Asie et en Amérique Latine a été effectuée par la Division du développement urbain de la Banque Mondiale (39). Elle s'est appuyée sur la visite de 50 décharges et a présenté différents aspects techniques et opérationnels. Elle a aussi relaté les pratiques de participation du secteur privé qui sont résumées ci-après : Afrique :La plupart des décharges visitées appartiennent aux municipalités et sont construites et exploitées par des opérateurs privés. Dans la province de Guateng (Afrique du Sud), des sociétés privées exploitent des décharges municipales sous des contrats de 5 ans. La rémunération se fait par une redevance à la tonne et un montant fixe annuel. D'autres décharges, recevant principalement déchets industriels, appartiennent au privé qui les exploite moyennant des redevances qui sont régulées par une mise en concurrence. Asie : Les décharges visitées appartiennent à des municipalités. Dans certains cas le secteur privé est chargé de certains aspects de l'exploitation des décharges. A Hong Kong, le gouvernement a décidé de la localisation d'une série de décharges et a contracté au privé sous forme de DBO (trois activités dans un même contrat) pour une durée de 30 ans. Les investissements de construction et d'équipement sont faits par le gouvernement et la construction est assurée par les contractants privés. La municipalité paie un forfait à la tonne. Le gouvernement contrôle les déchets entrant par des ponts bascules. En Malaisie, le plan d'action pour la gestion des déchets solides divise le pays en quatre zones. Chacune fera l'objet d'une concession au privé pour la collecte et l'élimination des déchets. Le privé a la responsabilité du choix de la technologie appropriée, de l'étude d'impact sur l'environnement et de l'obtention de l'autorisation. Aux Philippines, la décharge de San Mateo a un contrat avec une société privée locale pour fournir et exploiter les équipements de la décharge. Le contrat est pour une année et basé sur des tarifs horaires de fonctionnement pour chaque engin. Amérique Latine : En général, la municipalité possède le site de la décharge et contracte avec une société privée sur la base d'un BOT hybride sur une durée moyenne de 15 à 30 ans. La décharge de Lomo Los Colorados au Chili est la seule décharge visitée appartenant au privé. La décharge a des droits exclusifs de recevoir une grande partie des déchets de Santiago pour une durée de 15 ans. La nature des contrats de BOT varie selon l'exploitation de la décharge. A Buenos Aires, les centres de transfert et quatre décharges étaient exploitées par des sociétés privées sous des contrats BOT conclus avec l'agence environnementale Metropolitan Areas Environmental Authority (CEAMSE). L'exploitant de la décharge de Villa Dominico, par exemple, a un contrat de BOT de 20 ans depuis 1978. Le contrat comprend la construction des casiers, l'exploitation quotidienne et le compactage des déchets, la fourniture et la maintenance des engins d'exploitation et des routes, le suivi de la nappe et la mise en place de la couverture finale. Sous ce contrat, la société a une responsabilité de maintenance durant trois années après l'achèvement de l'exploitation. La décharge de Relleno Norte III, située aussi à Buenos Aires, a été réalisée sous forme de BOT sur 5 ans comprenant les mêmes prestations que ci-dessus. A la fin des 5 années, les casiers vides doivent être livrés avec une couche d'étanchéité et un système de drainage. CEAMSE supervise et suit le contrôle des déchets et la tenue des registres aux deux décharges. La décharge de Queretaro au Mexique a été construite et exploitée par une société privée (Mexico Medio Ambiente). Le contrat comprend la fermeture de la décharge existante ainsi que la construction, l'exploitation et la fermeture de la nouvelle décharge. La municipalité qui est propriétaire du terrain reprendra l'exploitation de la décharge à la fin des 15 années du contrat. La décharge de Nuevo Laredo est également exploitée sous un contrat d'une durée de 15 ans par une société mexicaine qui assure aussi le nettoiement de la ville. A l'expiration du délai, la municipalité reprendra aussi la décharge et les équipements mobiles. Les municipalités assurent le suivi des contrats à travers les informations fournies par les opérateurs sur les déchets reçus. Au Brésil, les décharges sont en majorité propriétés du gouvernement qui les construit et qui en confie l'exploitation au privé. C'est le cas de la décharge de Curitiba où un opérateur privé assure l'exploitation y compris l'enregistrement des déchets reçus. Le gouvernement a un employé qui suit l'enregistrement et deux autres qui supervisent l'exploitation. A Bogota, la collecte des déchets solides a été confiée au privé en 1991. Une société de travaux publics avec une expérience limitée dans la construction et l'exploitation des décharges a gagné l'appel d'offres pour construire et exploiter la décharge de Dona Juana. A ce moment peu de directives et de procédures existaient en Colombie sur la gestion des déchets solides ce qui a contribué à supervision et un suivi inefficace. 39 Observation of Solid waste landfills in developing countries : Africa, Asia and Latin America. Lars Mikkel Johannessen with Gabriela Boyer ­ World Bank Urban Development Division. 1999 - Page 96 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel b) Contraintes et insuffisances constatées 362. On pourrait résumer les contraintes à la participation du secteur privé et les insuffisances constatées comme suit : La répartition des rôles entre l'ANPE et les opérateurs privés n'est pas optimale : Le matériel et les engins d'exploitation gagnent à être laissés à la responsabilité de l'exploitant qui en serait propriétaire; L'ANPE demeure impliquée dans des tâches opérationnelles importantes; Le découpage en plusieurs lots entraîne une dilution des responsabilités. Il n'existe pas de ressources financières dédiées à l'activité d'élimination si bien que les municipalités ont du mal à payer le service et la situation financière de l'ANPE qui a la responsabilité de payer l'opérateur privé s'en ressent; L'activité d'exploitation des décharges fait appel à plus de technicité et comporte plus de responsabilité que la collecte du fait du risque à long terme. L'intervention des professionnels internationaux est nécessaire mais les appels d'offres sortent à une faible cadence qui ne justifie pas l'ouverture d'agence locale; L'ANPE bénéficie de financements publics bilatéraux et multilatéraux à des conditions avantageuses qui pourraient éroder les chances de faisabilité de formules avec financements privés; La durée des marchés de délégation gagne à être augmentée surtout si le matériel est propriété de l'exploitant privé. Implication des Bailleurs de Fonds 363. Plusieurs bailleurs de fonds et institutions multilatérales ont contribué au financement des projets dans le secteur des déchets solides et dont on peut citer : La KFW qui a financé les projets dans le bassin versant de la Medjerda ; La Banque Mondiale qui a financé les deux premières décharges contrôlées ainsi que la nouvelle décharge dans le Grand Tunis ; Lux-Development qui a financé notamment le projet de collecte sélective à la Cité El Khadra ainsi qu'un projet de récupération de l'huile usagée et des filtres à huile ; L'USAID et la GTZ qui ont financé de l'assistance technique. Le Programme de participation du secteur privé dans les services environnementaux 364. Le Programme de participation du secteur privé dans les services environnementaux (PPES), conjoint entre le gouvernement Tunisien et l'USAID a été conçu dans le but d'améliorer le taux de desserte et l'efficacité des services environnementaux urbains moyennant une participation accrue du secteur privé. Le programme s'est déroulé entre 1994 et 1997. 365. Dans le cadre de ce programme l'USAID a soutenu l'action du gouvernement par des missions d'assistance technique aux échelons national et local. Parmi les activités menées ont compte notamment : - Page 97 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - une étude de marché a été préparée pour évaluer les potentialités du marché, identifier les formes possibles de participation du secteur privé susceptibles d'intéresser le secteur public et le secteur privé; - une stratégie nationale de participation du secteur privé dans la gestion des déchets solides a été élaborée de façon consensuelle proposant un cadre, des principes directeurs et un plan d'action qui guideront le gouvernement dans le processus d'implication du secteur privé; - une étude sur le recouvrement des coûts qui a proposé une stratégie et un système de recouvrement des coûts; - une étude sur les normes; - la préparation de contrats types; - des études ont été conduites pour concevoir chaque projet pilote et s'assurer de sa faisabilité. Financement des projets du PRONAGDES 366. Le financement de la réalisation des neuf décharges contrôlées et 17 centres de transfert est assuré comme suit : Tableau 26 - Financement des Décharges en Tunisie Financement M Equivalent MDT Crédit de la BEI 25 31 Crédit de la KFW 18 11 Fonds de promotion des Zones Touristiques 10.5 Auto-financement et crédits CPSCL 8.5 TOTAL 43 61 Source : ANPE 367. Le financement du centre de traitement des déchets dangereux dont le coût s'élève à 25 millions de DT sera assuré dans le cadre de la coopération tuniso-allemande à raison de : - 60% par la KFW soit environ 14,7 MDT (23 millions de DM) ; - 40% par le gouvernement Tunisien, soit 10,3 MDT. - Page 98 - Appendice : Le programme de sous-traitance dans les services d'approvisionnement en eau potable en Tunisie 368. Traditionnellement, la SONEDE a réalisé en régie la majorité des activités concourant aux services d'approvisionnement en eau potable et a ainsi développé plusieurs corps de métiers qui ne font pas partie du métier de base de distributeur d'eau. Ce souci d'autosuffisance se justifiait certes avec un secteur privé naissant. 369. Actuellement, la réalisation des extensions de réseaux d'eau potable est sous-traitée en quasi-totalité ; le gardiennage, la pose de branchements, l'entretien des véhicules et les études d'ingénierie sont en partie sous-traitées. Pour le cas des branchements, la SONEDE relève un dysfonctionnement dans ce marché sous l'effet du dumping des prix qui est la conséquence du choix du moins disant imposé par la réglementation des marchés publics. L'option retenue actuellement est de maintenir une gestion publique du secteur de l'eau potable et de sous-traiter au privé les tâches qui ne font pas partie des activités de base de la SONEDE. Il est également prévu d'explorer l'implication du secteur privé sous forme de BOT dans les activités de dessalement. 370. Pour identifier les tâches à confier au secteur privé, une étude 40 sur le développement de la sous-traitance dans les services d'approvisionnement en eau potable a été engagée par la SONEDE et réalisée sur les années 1998-1999. Elle a permis d'établir une liste de tâches pour lesquelles le recours à la sous-traitance est envisageable et a analysé les contraintes au développement de la sous-traitance. Une évaluation multicritères a permis de classer ces tâches en trois groupes : (i) les tâches sous-traitables à court terme, (ii) les tâches dont la sous-traitance est envisageable à moyen terme et (iii) les tâches difficilement sous-traitables. Ces trois groupes sont explicités à la fin de la présente annexe. 371. L'étude propose d'étaler le programme sur : - 4 ans pour les régions à fort potentiel économique ; - 5 ans pour les régions à potentiel économique moyen ; et - 6 ans pour les régions à faible potentiel économique. Elle a aussi proposé un certain nombre de mesures d'accompagnement telles que : - Le renforcement de capacités de la SONEDE à gérer le programme de sous- traitance ; - L'allègement des procédures administratives et l'octroi de plus d'autonomie aux districts et aux divisions ; - L'appui au secteur privé pour qu'il soit en mesure de répondre à la demande en matière de sous-traitance. 40Etude sur le développement de la sous-traitance dans les services d'approvisionnement en eau potable ­ groupement STUDI ­ IDEACONSULT. - Page 99 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 372. Pour mettre en oeuvre les recommandations de l'étude et suivre le programme de développement de la sous-traitance, une commission formée de sept membres, cadres de la SONEDE, a été mise en place. Elle est présidée par un cadre de la direction organisation. Pour chaque activité à sous-traiter, il est procédé à une enquête à l'aide d'un questionnaire auprès des directions et districts de la SONEDE pour quantifier les tâches à sous-traiter, recenser le personnel actuellement affecté à ces tâches et collecter les informations sur les sous-traitances actuellement pratiquées. Le responsable de la Commission exploite les données de l'enquête et élabore des cahiers de charge type et des notes de procédure qui définissent la démarche à suivre par les différentes unités. Le planning mis en place par la Commission prévoit pour le premier groupe de tâches, l'échéancier suivant : - 2002-2004 concrétisation des cinq premières tâches - 2004-2006 concrétisations des cinq tâches suivantes - 2005-2008 concrétisations des cinq tâches restantes Pour les tâches sous-traitables à moyen terme, il est prévu de conduire des expériences pilotes sur la période 2003-2004 puis de procéder à une évaluation en vue de définir le programme et le plan d'action pour ces tâches. Pour les deux premières tâches étudiées, à savoir le gardiennage des bâtiments et le nettoiement, les cahiers de charge type et les notes de procédures ont été élaborées. Les enquêtes ont été effectuées et leur dépouillement est en cours pour un deuxième groupe d'activités incluant : - L'entretien des bâtiments et ouvrages ; - L'entretien du matériel informatique ; - Le transport des biens. 373. Au niveau social, l'étude sur la sous-traitance a recensé 824 agents qui sont concernés par le programme de sous-traitance. Elle a proposé des mesures suivantes pour préserver l'équilibre social de la société : - Apporter plus de souplesse dans la mise en disponibilité pour faciliter les départs dans le secteur privé ; - Encourager les entreprises privées à recruter du personnel de la SONEDE ; - Former le personnel en vue de sa conversion pour répondre aux nouvelles tâches de contrôle et de suivi de la sous-traitance ; - Proposer des actions de formation pour développer la polyvalence des équipes ; - Proposer une assistance au personnel désirant créer une entreprise dans le domaine d'activité de la SONEDE. Jusque là, et pour les premières tâches à sous-traiter, le problème de redéploiement ne se pose pas avec acuité. Par exemple pour l'activité de nettoiement, 82 agents sont concernés dont seulement 27 sont affectés à plein temps à cette activité. En outre, s'agissant d'un personnel sans qualification, il sera relativement aisé de les réaffecter comme manoeuvres. - Page 100 - Annexe I ­ Rapport de diagnostic sectoriel 374. Liste des tâches prévues dans le programme de sous-traitance Groupe 1 : tâches sous-traitables à court terme 1. Entretien des locaux 2. Gardiennage des bâtiments 3. Gestion des potences 4. Transport des biens 5. Entretien systématique des ouvrages 6. Détection des fuites 7. Entretien des équipements de protection cathodique 8. Maintenance du matériel roulant 9. Maintenance informatique 10. Pose de branchements 11. Etudes hydrauliques consistantes 12. Etudes topographiques 13. Assistance et contrôle des travaux projets consistants 14. Conception développement informatique 15. Acquisition et régularisation foncière Groupe 2 : tâches dont la sous-traitance est envisageable à moyen terme 1. Réparation des casses et des fuites 2. Maintenance du matériel fixe 3. Analyse physico-chimique de l'eau ­ hors process 4. Etudes de protection cathodique 5. Recouvrement des impayés et contentieux Groupe 3 : tâches difficilement sous-traitables 1. Gardiennage des ouvrages(stations de pompage et réservoirs) 2. Transport du personnel 3. Prélèvement d'échantillons pour contrôle de la qualité de l'eau 4. Relève de la consommation, distribution des factures et des préavis 5. Intervention sur les compteurs 6. Réparation et étalonnage des compteurs 7. Surveillance des réseaux 8. Production d'eau de javel 9. Analyse physico-chimique de l'eau in process 10. Etudes de branchement 11. Etudes hydrauliques courantes 12. Assistance et contrôle des travaux projets courants - Page 101 - - ETUDE SUR LA PARTICIPATION PRIVEE DANS LES INFRASTRUCTURES EN TUNISIE ANNEXE II ETUDE SUR LE FINANCEMENT DES INFRASTRUCTURES - Préambule 375. Dans le cadre de l'étude lancée conjointement par le Ministère du Développement et de la Coopération Internationale (MDCI) et la Banque Mondiale (WB) sur la Participation Privée dans les Infrastructures, il a été décidé de faire réaliser une étude sur le financement de l'infrastructure en Tunisie PPI avec pour objectif intermédiaire principal de passer en revue les possibilités offertes dans ce domaine par le système de financement local ; d'en identifier les principales contraintes ; et pour objectif final de faire des recommandations en vue d'éliminer sinon de réduire les obstacles au financement de l'infrastructure par l'intermédiaire du secteur financier tunisien. Méthodologie Suivie 376. L'étude a été faite en trois étapes: passage en revue du cadre « historique » de la réalisation des infrastructures en Tunisie jusqu'à aujourd'hui ; examen du système de financement, tant du point de vue de la typologie des institutions de financement que des mécanismes et des produits existants ; et contacts et entretiens avec des responsables d'institutions financières, de l'administration, et d'opérateurs du domaine. Le résultat que nous avons recherché est 1) d'estimer le degré d'adaptation du système de financement aux projets d'infrastructure, et 2 ) de faire des recommandations concrètes de manière à permettre une plus grande implication de ce système en matière de financement d'infrastructures. - Page 105 - 1. Résumé-Conclusions 377. Le gouvernement tunisien envisage une augmentation importante des investissements dans les infrastructures dans le cadre du Xème Plan. Il envisage également une nette augmentation de la part de ces investissements qui devrait être réalisée par le secteur privé, et qui seraient de l'ordre de 1,600 MDT41. contre uniquement 182 MD durant le IXème Plan. Cet effort considérable devrait se traduire par des besoins de financement importants, qui seraient couverts tant par le secteur financier local qu'étranger (aucun objectif a été fixé pour la ventilation entre le financement par les secteurs financiers local et étranger), ainsi que par un changement probable des conditions de financement suite au changement de statut des opérateurs (privés au lieu de publics). 378. Jusqu'à aujourd'hui, le financement des infrastructures a été assuré pour l'essentiel à partir des sources extérieures, et ce pour les raisons suivantes : - la politique des pouvoirs publics de maximisation de la part en devises dans le financement des infrastructures, en raison tant de la composante élevée en devises des projets d'infrastructures, que de la volonté de mobiliser les ressources extérieures à conditions concessionnelles disponibles pour ce genre de projets, - la taille limitée des banques et du marché financier local, - l'expérience limitée des banques locales en matière de la mise en place de syndicats bancaires et de partenariats entre banques locales et étrangères ; - l'absence d'expériences en matière de financement à recours limité (financement de projets) ; - l'absence de certains instruments de gestion de risque, tel qu'un marché secondaire pour des obligations, des swaps de taux d'intérêt, des assurances de crédits et des emprunts obligataires (revenue bonds) ; - l'absence de garanties partielles de l'Etat adaptées au financement local de l'infrastructure ; 379. Le résultat est que le secteur financier local a été exclu du financement même pour les projets confiés au secteur privé (la centrale électrique de Radès). L'expérience internationale indique toutefois qu'une participation du secteur financier local dans les investissements privés dans l'infrastructure est souhaitable et possible malgré la longue période d'amortissement de ces investissements. En effet, un financement partiel des infrastructures par le secteur financier local présente des avantages. Selon la règle d'orthodoxie financière d'adossement (« matching ») des monnaies de dépenses et de recettes, des financements en monnaie locale sont mieux adaptés pour les investissements en monnaie locale (génie civil, achat d'équipements fabriqués localement). Le risque de change constitue en effet un des principaux soucis des investisseurs étrangers pour des projets de PPI dans lesquels les revenus sont exclusivement ou en grande partie en monnaie locale. Le financement local peut 41Le Xème Plan prévoit des investissements privés de l'ordre de 3,400 MDT. Cependant une grande partie des investissements entamés durant cette période ne sera exécutée que lors de la période quinquennale suivante (tel que le port en eau profonde et une grande partie de l'aéroport du Centre-Est) ou seront financés dans le cadre de petits projets qui ne rentrent pas dans le cadre de cette stratégie, tel que les investissements dans l'agriculture ou la participation du privé dans les coûts de branchement au réseau public d'assainissement supportée par les particuliers et les promoteurs immobiliers. - Page 107 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie réduire considérablement ce risque, diminuer la prime de risque exigée par les investisseurs, et minimiser donc le coût de leur participation. 380. Le financement local des infrastructures - sur fonds propres, par crédit bancaire ou par émissions d'obligations ­ peut aussi contribuer à la diversification du secteur financier tunisien, dont les investissements sont concentrés dans certains secteurs tel que le tourisme et certaines industries. Il permet également la création de partenariats avec des investisseurs étrangers, et l'assimilation des techniques liées à ce genre de projets. Il permet enfin d'entamer la courbe d'apprentissage nécessaire aux banques tunisiennes, et introduit sur le marché financier des instruments d'investissements particulièrement adaptés à l'épargne longue. Pour l'ensemble de ces raisons il est désirable de promouvoir une participation locale dans le financement des infrastructures. 381. En conséquence, il est recommandé de revoir la situation actuelle dans le sens d'une ouverture des projets d'infrastructure au secteur financier local. Une politique d'encouragement de la contribution du secteur financier tunisien au financement des infrastructures pourrait être fondée sur une catégorisation des projets selon les sources de financement avantageux disponibles dans certains secteurs, la taille des projets, et la part en devises dans les coûts et les revenus générés par ces projets. 382. Dans certains secteurs, des financements avantageux par des bailleurs de fonds multilatéraux ou bilatéraux sont disponibles pour financer une grande partie des besoins d'investissement. Ceci est surtout le cas des secteurs environnementaux comme l'eau (sauf éventuellement le dessalement), l'assainissement et la gestion des déchets solides. Là où ces financements avantageux sont disponibles, ils devront être intégrés dans l'architecture financière des projets de PPI, par exemple dans le cadre de projets « Design-Build-Operate » (DBO). Dans ces cas, le secteur financier pourrait être associé à prendre une part minoritaire dans le financement de ces projets. 383. Par rapport à la taille des projets, les investisseurs internationaux ne sont pas intéressés, de manière générale, à investir dans des projets de petite taille ( en dessous de 30 MDT) en raison des coûts de transaction élevés. Ces projets pourraient être entièrement financés par le secteur financier tunisien, même si une partie importante des coûts est en devises étrangères. 384. Finalement, concernant les grands projets d'infrastructure dans des secteurs où les financements avantageux ne sont pas disponibles ou sont limités, il convient de distinguer entre secteurs dans lesquels une grande partie des revenus est en devises (télécommunications, transport aérien et maritime) et les projets dont les revenus sont uniquement en monnaie locale. Les projets peuvent être en général réalisés à travers un financement mixte étranger et local. La proportion du financement local sera variable en fonction de la taille des projets, et peut être calée par référence à la partie dinars des investissements. La contribution du secteur financier local pourrait être plus importante dans les secteurs où la totalité des revenus sont en monnaie locale (autoroutes, chemins de fer, transport urbain, électricité et gaz). La position des pouvoirs publics en matière de choix de sources de financement peut être déterminée par la recherche d'un équilibre entre l'objectif de mobiliser le financement en devises, et l'objectif de développer le marché financier local et de réduire le risque de change (y inclus les passifs éventuels qui y sont associées pour l'Etat, qui assume en dernier recours le coût du risque). En tout cas, il est préférable de laisser une grande marge de manoeuvre au secteur privé pour déterminer le mixe optimal entre financement local et étranger. - Page 108 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures 385. En définitive, si des projets bancables dans les infrastructures sont proposés, le système financier local en Tunisie devrait a priori être capable de satisfaire en partie au moins cette demande de capital pour les projets privés. L'offre de capital privé en soi ne paraît pas poser une contrainte majeure : si on prend comme hypothèse une part de financement local d'un tiers des investissements privés entiers, cela constituerait environ 100 MDT par an, dont une partie sera financée sur fonds propre et dont le reliquat constituerait moins de 5% des décaissements bancaires annuels. Toutefois, sans que les freins mentionnés ci-dessus ne soient pas levés, même cette part relativement modeste dans les investissements privés en infrastructure ne pourra pas être réalisée. Ces freins pourraient être levés en introduisant les mesures suivantes : - Lever les contraintes imposées par la Banque Centrale : de manière concrète, il faut permettre l'inclusion dans les schémas de financement des projets de financements locaux, tant en fonds propres qu'en dettes, même de manière partielle ; - Inciter les banques, dont la taille est petite et les fonds propres limités, à procéder à des syndications avec des banques étrangères et locales ; - Inciter les banques à mobiliser des ressources longues adaptées au financement de ce genre de projets ; - Permettre la participation en capital par des opérateurs privés tunisiens ; - Vulgariser les techniques de financement à recours limité et de mesures d'amélioration de la qualité du crédit et de la gestion des risques ; - Introduire éventuellement certaines garanties partielles par le gouvernement tunisien, dont les modalités restent à étudier. - Page 109 - 2. Arrière-plan historique Mise en place et modalités de financement des infrastructures 386. Comme dans la plupart des pays, et plus particulièrement ceux « en développement », les projets d'infrastructure en Tunisie ont été en quasi-totalité réalisés par le secteur public (on entendra par secteur public l'Etat, les offices et entreprises publics). Cela a été le résultat de plusieurs facteurs : la continuation d'une situation existante (services publics existants à l'indépendance), le caractère public de ces services découlant de leur caractère monopolistique de droit ou de fait (monopole naturel); les contraintes techniques et financières liées à ce type de projets ; l'absence d'un secteur privé national capable d'assumer celles-ci ; et la volonté de maintenir le contrôle sur des activités jugées stratégiques ou sensibles. Enfin, on citera les contraintes objectives du financement de certaines infrastructures lourdes : les bailleurs de fonds étrangers étaient prêts à financer le secteur public mais pas le secteur privé (notion de risque). 387. L'ensemble de ces facteurs s'est donc traduit par la prédominance du secteur public en matière de mise en place et d'exploitation d'infrastructures. L'intervention du secteur public s'est faite par les organes de l'Etat pour les services non marchands, et, pour les services marchands, par les entreprises publiques (indépendamment de leur statut juridique, on entendra par entreprise publique les sociétés nationales, offices, et autres entreprises dont le capital est contrôlé de manière directe ou indirecte par l'Etat). Les entreprises publiques se voyant dans la plupart des cas accorder un monopole sur leur activité par la loi portant leur création (monopole de la production, du transport et de la distribution d'électricité et de gaz pour la STEG par exemple). Dans le premier cas, le financement de la mise en place des infrastructures a été assumé par l'Etat, le plus souvent par des financements externes (sources multilatérales et/ou bilatérales ). Dans le second cas, le financement a été assuré par les entreprises publiques, sur leur autofinancement et/ou par recours aux financements généralement externes (crédits rétrocédés par l'Etat, crédits fournisseurs, crédits acheteurs, crédits syndiqués); ou encore indirectement par des dotations budgétaires. 388. Dans les années 1990 des ouvertures ont été progressivement effectuées au profit du secteur privé dans le cadre de la mise en place d'une politique d'ajustement structurel de l'économie, et des objectifs de maîtrise des déficits publics et d'amélioration de l'efficacité des services publics. Ces ouvertures ont d'abord concerné les services associés à l'infrastructure. Le secteur du transport constitue à ce sujet un exemple intéressant des réformes effectuées. Le transport routier de marchandises a été ouvert au secteur privé selon une action menée à deux niveaux : suppression du monopole accordée aux entreprises publiques, et privatisation des de ces dernières ; alors que le transport urbain de personnes voyait une expérience pilote de libéralisation (concession de quelques lignes). En ce qui concerne le transport aérien, des sociétés dédiées ont été créées par le secteur privé : une pour le transport aérien interne (Tuninter, qui a ensuite été reprise par Tunisair suite à ses difficultés); une pour le fret et deux pour le charter (avec la permission d'effectuer quelques lignes régulières). Au niveau du transport maritime, les ouvertures ont d'abord concerné le transport de marchandises, avec la création de sociétés privées opérant dans le secteur, et plus récemment (en 1999) le transport de passagers a été partiellement libéralisé (concession de certaines lignes). - Page 111 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie 389. Dans une seconde étape, c'est la mise en place des infrastructures qui a également été concerné. Une société autoroutière a été créée (Tunisie Autoroute, TA), qui était initialement destinée à être à capitaux mixtes, mais dont les contraintes de rentabilité ont abouti à limiter son capital au secteur public (Etat et institutionnels publics). TA s'est vu d'abord confier la gestion de l'exploitation de l'autoroute Tunis-M'saken (construite par le ministère chargé de l'équipement), puis la construction des nouveaux tronçons autoroutiers (Tunis-Bizerte, Tunis- M'jez El Bab, M'saken-Sfax). 390. A part le secteur des transports, des avancées importantes ont également été réalisées, car elles ont concerné des secteurs longtemps jugés stratégiques, avec la participation du secteur privé étranger dans la production d'électricité (centrale de Rades) et la fourniture de services de téléphonie mobile (octroi d'une licence GSM). 391. Aujourd'hui, dans un objectif d'accélérer la croissance économique et de renforcer la compétitivité de l'économie comme développés plus haut dans l'étude PPI, les pouvoirs publics envisagent d'élargir la participation du secteur privé dans le domaine des infrastructures. Des projets importants sont ainsi actuellement à l'étude, à un stade plus ou moins avancé : la concession de stations d'épuration, la concession d'unités de dessalement (étude lancée), la concession d'aéroports (le nouvel aéroport d'Enfidha, dont l'appel d'offres pourrait être lancé cette année) et de ports (port porte-conteneurs de Radès, le choix d'une banque d'affaires conseil des pouvoirs publics devrait se faire incessamment). A la lumière des objectifs ambitieux du gouvernement en matière de mise en place d'infrastructures, et ce que cela implique comme participation accrue du secteur privé, l'étude PPI vise à proposer une stratégie et un plan d'action tenant compte des possibilités nouvelles du secteur privé tunisien et des expériences internationales en la matière. Parmi les questions qui se posent dans ce contexte est la capacité du secteur financier local à accompagner la participation d'opérateurs privés. Cette question est légitime étant donné les caractéristiques des projets d'infrastructure 1) ces derniers ont des délais de retour longs ; 2) ils sont donc relativement risqués 3) les investissements longs doivent être assurés par des capitaux longs ; et 4) les garanties hors projets sont difficiles à mettre en place étant donné la nature des projets et le fait que les investisseurs aient un recours limité sur les actifs sous-jacents (une route concédée par exemple). Le système financier en Tunisie 392. A l'indépendance, et suite au démantèlement du système économique et financier colonial, l'Etat allait mettre en place un système de financement -alimenté en grande partie par l'épargne publique et les financements externes- à partir d'un noyau de banques publiques, supervisées par la Banque Centrale qui allait diriger étroitement la politique monétaire et administrer l'intervention des banques. 393. Au début des années 1970, l'émergence progressive d'un tissu industriel privé dans le cadre d'une politique d'incitations à l'investissement favorisée par l'aisance budgétaire (suite au choc pétrolier de 1974) allait nécessiter la mise en place de mécanismes de financement adaptés. Le système financier s'est ainsi développé de manière importante, avec la création de nouvelles banques, notamment privées; ainsi que la mise en place de fonds d'accompagnement budgétaire (dont le FOPRODI). L'aisance budgétaire allait également favoriser la création d'un nombre important d'entreprises et d'offices publics, dont le capital allait être financé par les dotations budgétaires, par des entreprises publiques à capacité de financement, et par les institutions financières publiques (BDET, STB, BNA). Au cours des années 1980, la volonté de pallier l'insuffisance (en général) de fonds propres des entreprises - Page 112 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures a mené à la création des banques de développement mixtes (avec apport de capitaux arabes), dont l'objectif était d'apporter des financements longs sous forme de crédits à long terme et de prises de participation. Ces banques allaient, dans une première étape, essentiellement financer des grands projets institutionnels à capitaux publics et para-publics. 394. Suite à la crise financière de 1985, une politique d'ajustement structurel allait être entamée progressivement, se basant d'une part, sur la maîtrise des équilibres financiers et la libéralisation des mécanismes de fixation des prix ; et, d'autre part, sur la libéralisation de certains secteurs de l'économie. Au niveau du système de financement, les conséquences ont été nombreuses. Le début des années 90 allait ainsi voir une importante réforme du marché financier, avec notamment l'émergence de nouveaux mécanismes de financement (réforme du marché financier, création des SICAV, démarrage du marché obligataire), dont l'objectif était de canaliser l'épargne vers le système financier, et de permettre les financements longs et stables. L'action des pouvoirs publics allait ensuite se porter sur le rétablissement de la solidité du système bancaire, fragilisée par l'approche de développement suivie jusque là (prédominance de la rentabilité économique -création de projets et d'emploi ; sur la rentabilité financière -capacité des entreprises à générer une rentabilité suffisante et à rembourser leurs dettes). Alors que le système d'administration du crédit était progressivement démantelé42, des normes prudentielles bancaires (classement des créances et constitution des provisions, ratio de solvabilité) ont été ainsi mises en place pour amener les banques à rétablir les conditions d'un exercice normal de leurs activités; et discipliner leur intervention dans le futur. Enfin, la loi bancaire à été modifiée, dans le sens d'une réduction de la segmentation des différentes institutions bancaires (concept d'agrément unique de banque). Le système financier actuel (on entendra par système financier le système bancaire, le leasing et le marché financier) est le résultat de l'ensemble des grandes évolutions que nous venons de mentionner. Un système relativement complet du point de vue institutionnel 395. Les institutions et les produits de financement autres que bancaires se sont beaucoup diversifiés en Tunisie. La plupart des mécanismes qu'on retrouve dans un certain nombre de pays aux systèmes financiers plus développés existent (voir annexe 1). L'architecture légale et réglementaire est riche, et une gamme importante d'institutions financières et de produits relativement sophistiqués existent. Le système de financement est diversifié : banques de dépôts, banques de développement, banques off-shore, et d'affaires; institutions financières non bancaires: (leasing, factoring) ; sociétés de recouvrement, sociétés d'investissement ( SICAV, SICAF, et SICAR) ; et même des véhicules sophistiqués comme les fonds communs de créances (FCC). La plupart des produits financiers nécessaires est disponible (actions, titres participatifs, obligations, billets de trésorerie, obligations convertibles en actions, bons du trésor assimilables). Le marché financier a connu des avancées importantes : la réforme de 1994 a doté le secteur d'une structure (CMF) de contrôle de l'ensemble des intervenants et de défense des épargnants, et de deux sociétés de droit privé appartenant aux intermédiaires en bourse pour gérer le parquet (la BVMT), et pour effectuer les livraisons et règlements des titres des sociétés faisant appel public à l'épargne (la STICODEVAM). La bourse dispose d'un système de cotation électronique qui fonctionne bien, et d'un fonds de garantie des opérations effectuées sur le parquet. Enfin, il existe un compartiment obligataire au travers 42Dès 1987, les taux d'intérêt débiteurs sont partiellement libérés, et l'autorisation préalable et l'autorisation de réescompte supprimées, à partir de 1996 les taux débiteurs sont totalement libérés et le ratio d'emplois prioritaires supprimé. - Page 113 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie duquel des entreprises privées peuvent lever de la dette auprès des investisseurs institutionnels (SICAV et compagnies d'assurance). On mentionnera pour terminer les institutions d'accompagnement telles que la COTUNACE (couverture du risque exportation), la toute récente compagnie d'assurance du commerce intérieur, ASSURCREDIT, et les différents fonds publics de financement ou de soutien ( FOPRODI, FOPRODEX, FAMEX). La prédominance des banques de dépots 396. Dans un contexte d'une économie relativement jeune, où le tissu des entreprises tunisiennes est caractérisé par la prédominance de petites et moyennes entreprises à caractère familial et à fonds propres modestes, et où le recours à la finance directe est relativement récent, le système bancaire demeure le principal instrument de financement des entreprises en Tunisie. Les actifs des banques constituent ainsi autour de 80% du total des actifs des principales institutions de financement, et cette part est restée assez stable au cours du temps. Tableau 1 : Principaux Actifs du Secteur Financier Actifs en millions de Dinars 2000 Part en% 2001 Part en % Banques de Dépôt 23 745 78.1 26 278 79.4 Banques Offshore 2 088 6.8 2 089 6.3 Banques de Développement 1 552 5.1 1470 3.3 Organismes de Leasing 928 3.0 1 099 4.3 SICAV 1 398 4.5 1 452 SICAF 469 1.5 469 1.4 SICAR 216 0.7 230 0.6 TOTAL 30 396 100 33 087 100 Source : BCT /CMF/BVMT 397. Les banques interviennent évidemment au niveau de la dette des entreprises, mais participent également dans leurs fonds propres (de manière plus marquée au niveau des banques de développement, mais le portage d'actions est une pratique qui s'est relativement développée dans les banques commerciales, souvent pour contourner la contrainte en fonds propres des entreprises, alors qu'elle correspond à de la dette). A l'intérieur du système bancaire, les banques de dépôts restent l'acteur prédominant : elles représentent plus de 90% du total des concours à l'économie; et cette part, qui était historiquement de l'ordre de 80%, a encore augmenté à partir de la seconde moitié des années 90, suite au déclin des banques de développement. - Page 114 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Tableau 2 : Répartition des concours à l'économie Concours à l'économie** 1999 2000 2001 Banques de Dépôt - Montant (en MDT) 14.082 15.565 17.301 - Part en % 88% 89% 89% Banques de Développement - Montant (en MDT) 1.299 1.112 1.114 - Part en % 8% 6.3% 5.7% Leasing - Montant (en MDT) 685 827 973 - Part en % 4,2% 4,7% 5% TOTAL 16.066 17.504 19.388 Source : BCT a) Des banques commerciales à l'intervention multiple et croissante 398. La Tunisie compte 14 banques dites commerciales ou de dépôt. Alors que la loi bancaire leur a donné pour vocation principale la collecte de l'épargne liquide et quasi- liquide des ménages et des entreprises, ainsi que l'octroi de crédits à court terme d'exploitation ; elles ont ­ et particulièrement les grandes banques publiques- toujours eues une activité de financement de l'investissement au travers de crédits à moyen terme (5 à 7 ans). Ces crédits étaient certes alimentés en partie par les ressources « spéciales » mises à leur disposition par les pouvoirs publics (FOPRODI, lignes de financement extérieures rétrocédées, ), mais également le résultat d'une ample transformation (peu contrôlée jusqu'en 2001, où un ratio de liquidité a été mis en place). Cette présence sur le moyen terme s'est même accentuée avec le recul des banques de développement. Afin de limiter les contraintes d'adéquation des ressources posées par le développement des crédits à moyen terme les banques de dépôt ont parfois incité certaines entreprises à émettre des emprunts obligataires dont elles garantissaient le remboursement, moyennant commission. Ce mécanisme hybride a permis à des entreprises, dont la signature propre ne permettait pas l'accès au marché obligataire, d'obtenir des ressources longues du marché financier. De la même façon une part non négligeable des billets de trésorerie émis est avalisée par les banques qui se chargent de rapprocher souscripteurs et émetteurs (ces opérations s'apparentent souvent plus à des opérations de toilettage de bilans qu'à de véritables opérations de marché financier). Enfin, les banques sont intervenues dans chaque nouvelle activité prévue ou type de financement créé. Elles sont les promotrices de la quasi-totalité des SICAV, SICAR, et sociétés de leasing. Cette tendance à assurer des prestations larges pourrait d'ailleurs s'accentuer par le statut de banque universelle prévue par la nouvelle loi bancaire, et la prédominance des banques de dépôt devrait être encore plus marquée. b) Une structure des crédits dominée par le court et le moyen terme 399. Les crédits à court terme sont essentiellement des crédits d'exploitation pour les entreprises, le développement des crédits aux particuliers étant une évolution récente, sauf dans le cas de la Banque de l'Habitat qui, du fait de son origine de caisse d'épargne - Page 115 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie logement, porte une part prépondérante de crédits logements à son actif. L'essentiel des encours figurant dans le tableau 3 représente donc des concours aux entreprises. Tableau 3 : Structure des concours à l'économie pour les banques de dépôts Structure des concours 1999 2000 2001 Court Terme 67% 67% 65% Moyen Terme 18% 18% 20% Long Terme 15% 15% 15% TOTAL 100% 100% 100% Source BCT 400. Les crédits d'exploitation bancaires consistent dans des produits classiques tels l'escompte commercial, les facilités de caisse et les autorisations de découvert. Bien que formellement crédits à court terme, les facilités de découvert octroyées par les banques ont eu tendance à devenir des facilités « revolvings » avec une permanence des encours. De fait, une partie des lignes de découvert peuvent être assimilée à des capitaux permanents alors que par définition ce type de crédit doit répondre à des besoins à très court terme liés au cycle d'exploitation. Ce dévoiement du découvert reflète encore une fois la faiblesse des fonds propres des entreprises tunisiennes et aussi l'absence de mécanismes adéquats de mobilisation des capitaux permanents. Quant à la tarification, les banques commerciales indexent généralement le coût de leurs crédits sur le taux du marché monétaire (TMM) autour duquel se forme l'essentiel du coût de leur ressources locales. c) Un secteur off-shore marginal 401. Dès 1985, la Tunisie s'est dotée d'un secteur bancaire off-shore qui s'est traduit par l'établissement d'un nombre limité de banques non-résidentes (8 aujourd'hui). La vocation des ces institutions est de fournir des services bancaires y compris des financements en devises à des non-résidents domiciliés à l'étranger ou sur le territoire tunisien. Contrairement aux attentes initiales, Tunis n'est pas devenu une place bancaire off-shore significative. Par contre, les banques off-shore ont développé leurs activités avec les entreprises non-résidentes localisées en Tunisie (opérant dans le textile notamment), en finançant leurs besoins d'exploitation en devises à courte échéance. La pénétration de cette clientèle par les banques off-shore a été facilitée par une stricte réglementation de change qui excluait jusqu'à récemment les banques résidentes tunisiennes de ce marché. La contribution du secteur bancaire non-résident au financement des entreprises résidentes reste toutefois très modeste. Le développement du Leasing 402. L'activité de financement sous forme de crédit-bail ( location d'un bien par la société de crédit-bail, la propriété du bien restant à cette dernière, avec une option de rachat à la fin du contrat par le client à une valeur résiduelle, entre 1% et 5%) est relativement récente en Tunisie. Apparue en 1984, elle s'est fortement développée à partir de 1990 avec la création progressive de nouvelles sociétés de leasing. Aujourd'hui au nombre de onze, ces sociétés ont été, dans la quasi-totalité des cas, promues par des banques (souvent en association entre banques commerciales et banques de développement), qui voyaient dans le leasing une source de rentabilité dans un contexte caractérisée par une baisse continue de leurs marges. Il - Page 116 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures faut toutefois signaler que certaines banques font du leasing en « interne », et que donc le nombre d'opérateurs intervenant sur ce type de financement serait plus important (de l'ordre de 14 opérateurs réguliers probablement). Les sociétés de leasing financent de l'équipement, majoritairement du matériel roulant (dont une partie importante de véhicules utilitaires légers.), à hauteur de 80% de leurs encours en moyenne. Elles ont commencé depuis quelques années à accorder des financements à l'immobilier professionnel (construction de sièges, d'entrepôts, etc), qui s'est développé assez rapidement, avec une part dans l'encours global qui se situe à environ 20% aujourd'hui. Tableau 4 : Evolution de l'activité des sociétés de Leasing (En MDT) 1992 1995 1998 2000 2001 Mises en forces du secteur(A) 38,3 129 294 446 494 Taux de croissance (%) 18,6 37,2 33,0 13.5 10.7 Encours (B) 71 186 459 735 843 FBCF privée (C)* 1.645 2.060 2.796 3.505 3.755 Taux de pénétration 2,3 6,2 10,5 12,7 13,2 A/C ( %) Décaissements des banques (D) 629 837 1.225 1.650 1.875 A/D (en %) 6 15,4 24 27 26.3 Sources : BCT / APB * estimée à 50% de la FBCF totale 403. Les mises en force (production de l'année) ont été multipliées par 10 entre 1992 et 1999, avec un taux de croissance annuel moyen de 37% environ, soit plus que le double de celui des décaissements bancaires (14,5%) : le montant des investissements financé par le leasing a ainsi augmenté de manière très importante: sa part par rapport à l'investissement privé (estimations Axis) est passé d'environ 2% en 1992 à 13% en 2001, alors que sa part par rapport aux décaissements des banques (crédits à moyen et long-termes) est passé de 6% à 27% durant la même période. Ces évolutions indiquent nettement que le leasing ne représente plus un produit de financement marginal, mais bien une source importante en matière de financement d'achats d'équipement pour les entreprises tunisiennes. Au-delà des avantages qui ont fait le succès de leasing dans les pays développés ( financement rapide, pouvant aller à 100% de l'investissement, et souvent assujetti de bénéfices fiscaux), il apparaît que le leasing s'est avéré particulièrement bien adapté à la structure du tissu productif tunisien caractérisée par une prédominance de la petite et de la micro-entreprise, et dont les besoins en équipement sont souvent difficilement bancables. - Page 117 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Graphique 1 : Evolution comparée des mises en forces du leasing et des décaissements des banques (MD) 2000 banques 1500 1000 leasing 500 0 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 Source : BCT 404. La croissance globale du secteur du leasing est actuellement sur un trend déclinant, (+32% de mises en force en 1999, +15% en 2000, +12 % en 2001, et en 2002). L'année 2002 voit se confirmer cette baisse, même si elle doit être corrigée des effets de la conjoncture économique peu favorable. Cela signifie t-il un début du déclin du leasing ? Nous ne le pensons pas. Les avantages du leasing (rapidité du financement, pas ou faible niveau de fonds propres exigé, comptabilisation en hors bilan, fiscalité favorable) devraient garder leur force étant donné, d'une part, la prédominance des PME et des micro-entreprises, et, d'autre part, l'endettement élevé des entreprises tunisiennes (de surcroît, dans un contexte de crédit bancaire moins facile). Le ralentissement du rythme de croissance n'est toutefois pas sans conséquences : Aujourd'hui, la forte concurrence et le ralentissement du rythme de croissance du secteur se traduisent par une baisse continue des marges d'intérêt. En parallèle, cette croissance très (trop) rapide au cours des dernières années s'est accompagnée par une moins bonne qualité d'actifs dans nombre de sociétés, et que le coût du risque (dotations aux provisions) reste élevé, et il est même en train d'augmenter pour certaines sociétés. Au total, la rentabilité des sociétés de leasing est sous forte pression. Des canaux de fonds propres et de capitaux longs etroits a) Le déclin des Banques de Développement 405. Les premières banques de développement (BD) ont été des institutions nationales telles la BDET et la BNDT (ex C0FIT) dont la création remonte aux années soixante (et qui ont récemment fusionné avec la STB, pour perdre leur caractère de BD). Ces institutions ont joué un rôle important en matière d'étude de projets et de financement d'investissement, et ont bénéficié du soutien d'organisations financières internationales ( Banque Mondiale, Société Financière Internationale, ...) aussi bien au niveau de leur capital que pour leurs ressources d'emprunts. 406. Une deuxième vague d'institutions a vu le jour au début des années quatre vingt à la faveur d'accords bilatéraux entre la Tunisie et des pays arabes notamment du Golfe. Aujourd'hui au nombre de 6, les banques de développement mixtes financent l'investissement des entreprises en leur fournissant des ressources longues sous formes de crédits à long terme et des prises de participations dans le capital. Les ressources de ces banques, outre leurs fonds propres souvent importants, proviennent de ressources d'emprunt extérieur, et plus récemment d'emprunts sur le marché obligataire local. Leur statut - Page 118 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures spécifique ne les autorise pas à collecter des dépôts (car leur objectif était de ramener des capitaux extérieurs sans concurrencer les banques de dépôt sur l'épargne locale), ni de financer l'exploitation des entreprises. 407. Les banques de développement ont incontestablement joué un rôle important dans le financement long des entreprises que se soit au niveau de projets d'extensions ou de nouveaux projets. Leur part de marché a été consistante, représentant jusqu'à 40% du total des décaissements bancaires. Les banques de développement accordent aujourd'hui des crédits à moyen et long terme dont les échéances vont généralement de 7 à 12 ans avec souvent 2 à 3 années de grâce sur le remboursement du principal. Etant donné que leur refinancement se fait sur des ressources d'emprunt extérieures à taux fixes (et du recours au marché obligataire local, à taux fixe également) elles accordaient des facilités à taux fixes ; et ce n'est que très récemment que des crédits à taux variables ont commencé à être accordés. L'octroi des crédits par les banques de développement s'est souvent accompagné par des participations (minoritaires généralement) au capital des entreprises bénéficiant de leurs financements (les participations au capital représentent environ 11% des actifs des banques de développement). 408. Alors qu'elles ont essentiellement financé l'industrie dans une première étape (exemple de la BDET), à partir du milieu des années 80, les BD ont axé leur intervention sur le tourisme qui avait besoin de crédits à long-terme, délaissant les autres secteurs par manque de compétitivité essentiellement, le coût de leurs ressources devenant cher par rapport à celles des banques de dépôt (le coût des ressources locales ayant baissé de manière très importante au cours de la décennie 1990). L'intervention des banques de développement a ainsi accusé un déclin à partir du milieu des années 90 (les décaissements annuels de l'ensemble des BD sont maintenant inférieurs à ceux du secteur du leasing). Aujourd'hui, l'avenir des BD dans leur configuration actuelle semble compromis du fait du coût de leurs ressources et des restrictions que leur impose la réglementation bancaire (elles ont d'ailleurs été exclues du cadre de la nouvelle loi bancaire). D'autres facteurs les handicapent également : une offre mono-produit (le crédit moyen et long), de surcroît devenu mono secteur (le tourisme constitue plus de 50% de leurs encours). Enfin, le poids important de leurs créances douteuses pèse sur leur rentabilité et constitue un frein pour leur développement. Graphique 2 : Part des banques de développement dans le total des décaissements part de marché des banques de développement dans le décaissement total des banques tunisiennes (en %) 50 40 30 20 10 0 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 - Page 119 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie b) L'exiguité du marché financier 409. Comme nous l'avons vu, le fonctionnement du système financier tunisien repose principalement sur l'intermédiation bancaire. Cette situation apparaît au niveau du volume mobilisé auprès du marché financier, qui en 2001 est pratiquement au même niveau que 1995, et dont la part par rapport aux variations des encours des banques n'a augmenté qu'en 2001, après des années de baisse (tableau 5). Cette situation est également reflétée dans la faible part de financement des investissements par le marché (graphique 5). Graphique 3 : Emissions par APE et variations des encours des crédits bancaires. Comparaison des modes de financement 2500 2000 1500 Emissions par APE (actions et obligations) 1000 variation des encours des crédits CMLT 500 0 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 Graphique 4 : Emissions par APE rapportée à la FBCF émissions par APE sur la FBCF (en %) 11% 9% 8% 6% 5% 3% 2% 0% 1993 1995 1997 1999 2001 Une structure des émetteurs dominée par l'Etat 410. L'analyse est évidente à la lecture de ces tableaux et graphiques, le marché est un vecteur de financement marginal des entreprises non financières. La majeure partie des capitaux collectés en Tunisie va au financement de la dette de l'Etat. Les émissions des titres publics ont ainsi représentées 85% du total des émissions (contre 91% en 2000). Même si cette part est particulièrement élevée (elle varie entre 40% et 50% en France), il faut toutefois être nuancé quand on parle « d'effet d'éviction » par le secteur public : la faiblesse de l'offre des autres émetteurs est aussi la cause de cette situation. - Page 120 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Tableau 5 : Le marché primaire en Tunisie En MD 2000 2001 Variation Volume des émissions par APE 2.789 2.976 187 Titres de capital 113 155 42 . Emissions du secteur bancaire 68 50 -18 Nombre d'opérations (en unités) 3 2 - . Emissions du secteur non bancaire 45 105 60 Nombre d'opérations (en unités) 15 20 - Titres de créances 2 676 2 821 145 a - Obligations 154 311 157 . Emissions du secteur bancaire 20 90 70 Nombre d'opérations (en unités) 1 3 - . Emissions du secteur du leasing 116 141 25 Nombre d'opérations (en unités) 10 10 - . Emissions des autres secteurs 18 80 62 Nombre d'opérations (en unités) 3 8 - b ­ Titres publics 2 522 2 510 - 12 Bons du Trésor assimilables (BTA) 922 630 - 292 Bons du Trésor à court terme (BTCT) 1 600 1 880 280 Graphique 5 : Répartition du marché primaire tunisien en 2001 Emissions Emprunts d'actions obligataires 5% 10% Dettes de Dettes de l'Etat court l'Etat long terme terme 64% 21% Des émissions de titres de capital très faibles 411. Le marché de la côte de Tunis compte 45 sociétés cotées dont la capitalisation boursière s'élève à 3 milliards de dinars. La bourse de Tunis, après un début de décennie euphorique (1990 à 1995) à connu une stabilisation jusqu'en 1998, et une hausse jusqu'au 18 septembre 2000. Depuis la baisse des marchés est de 21%. Le ratio capitalisation boursière du PIB, de l'ordre de 10% (contre plus de 100% dans les marchés financiers développés, et autour de 30% dans nombre de marchés émergents) est éloquent quant à la faiblesse de l'intervention de la bourse dans le financement des entreprises. Avec la baisse cumulée depuis le début de l'année 2002, ce ratio se retrouve pratiquement au niveau de celui de 1992. - Page 121 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Graphique 6 : Capitalisation boursière et PIB capitalisation boursière en % du PIB 25,00% 20,00% 15,00% 10,00% 5,00% 0,00% 1991 1993 1995 1997 1999 2001 Les émissions de titre de capital ont totalisé en 2001 un volume de 155 MD. Par ailleurs la cote s'est enrichie de quatre nouvelles sociétés qui ont levé pour 29 millions de dinars sur le marché. En 2002, les émissions d'actions se sont limitées à 45 MD, dont uniquement 8 MD en numéraire ( la quasi-totalité constitue des incorporations de réserves). Des émissions obligataires essentiellement réalisées par des institutions financières 412. Après avoir stagné pendant des années (une moyenne de 150 MD par an ), les émissions obligataires ont fortement progressé en 2001 passant à 311 MD, pour revenir à 233 MD en 2002. Ces émissions ont été initiées à hauteur de 70% par des sociétés cotées (dont 95% par des institutions financières, sociétés de leasing et banques). Sur les 66 MD d'émissions obligataires qui ont été effectuées par des sociétés non cotées, 29 MD l'ont été par des sociétés industrielles et de services. En définitive, les entreprises non financières recourent de manière très marginale au marché. On relèvera à cet égard l'absence des entreprises publiques, comme la STEG par exemple, dont les besoins en capitaux longs sont couverts par le secteur bancaire étranger ; et qui auraient pu servir de catalyseur au marché obligataire étant donné d'une part l'ampleur et la récurrence de leurs besoins, et d'autre part la qualité de leur signature. En ce qui concerne les souscripteurs, ce sont les SICAV et les compagnies d'assurance qui absorbent plus de 80% des émissions. On notera à ce niveau l'absence des caisses de retraite, qui n'investissent pas dans le marché financier, ni directement, ni indirectement par le biais des SICAV, alors qu'elles constituent le principal détenteur de l'épargne longue dans le pays. 413. Au total, l'ensemble des sommes ayant servi à financer les entreprises en Tunisie en 2002 et qui a été levé par l'intermédiaire du marché financier, ne dépasse pas les 155 MD sur un total de 3 milliards de dinars prélevés sur l'épargne (soit à peine 5% du total); et sur un total de l'ordre de 2 milliards de dinars accordés par les banques sous forme de crédit moyen et long terme (soit 8%). Des fonds d'investissement qui deviennent conséquents mais les entreprises en profitent peu 414. Depuis la promulgation de leur cadre réglementaire en 1988, les SICAV se sont développées très rapidement. Le pays compte aujourd'hui 14 SICAV obligataires, 16 SICAV mixtes et actions, pour environ 1,5 milliards de dinars d'actifs. Ce montant représente 35% des dépôts d'épargne à la fin 2001 contre 16% seulement en 1996. - Page 122 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Tableau 6 : Répartition en 2002 de l'actif de l'ensemble des SICAV en activité en MDT en % du total Actions 38,0 2,4% Obligations 524,0 33,3% BTNB 110,4 7,1% BTA 307,1 19,6% Monétaires (dont BTCT) 330,6 21,1% Liquidités 257,5 16,5% TOTAL 1.569,6 100,0% Source : CMF Malgré leur volume relativement important, les SICAV ont un impact direct faible sur l'entreprise Le tableau ci-dessous montre que moins de 6% de l'ensemble des emplois des SICAV sont placés en actions et à peine 1/3 de ces placements vont vers le financement de l'investissement de l'entreprise. A ce niveau aussi, c'est l'Etat qui est le principal bénéficiaire des financements. Des SICAR récentes et à l'apport qui reste limité 415. Les sociétés d'investissement à capital risque « SICAR » datent de 1995. A fin 2002, le nombre de SICAR en activité s'élève à 35 sociétés, pour un volume de capitaux gérés de 252 MD. Tableau 7 : Evolution du nombre d'agréments, de sociétés en activité et volume des capitaux gérés par les SICAR 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002** Nombre d'agréments 17 24 29 31 32 33 Nombre de sociétés en activité 13 16 20 22 26 28 35 Capitaux gérés en MD 48 75 128 193 216 230 252 Source : CMF ** au 30/09/2002 416. Schématiquement, nous observons trois catégories de SICAR. La première est celle des SICAR adossées aux institutions financières, qui interviennent le plus souvent dans des actions de restructuration/consolidation des clients traditionnels des banques. A fin 2001, les SICAR bancaires sont au nombre de 17, et celles promues par des institutions financières autres que les banques de 5. La seconde catégorie est celle des SICAR régionales (au nombre de 4) qui interviennent dans un cadre proche des priorités des autorités publiques et touchent surtout les entreprises en création. La troisième catégorie est celle des SICAR- Développement, promues par des institutionnels, et plus proches du capital-risque traditionnel ; mais elles restent peu nombreuses (seulement trois). - Page 123 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie 417. Les ressources des SICAR proviennent des fonds propres (211 MD) et de ressources sous forme de fonds de capital risque (41 MD) qui permettent de renforcer leur capacité de financement. Ces fonds proviennent de la BEI, et de la gestion pour le compte de l'état des fonds spéciaux du trésor intervenant dans l'encouragement des investissements ou de l'emploi (FOPRODI et le Fonds 21-21). Dans la pratique, la contribution des SICAR reste faible dans l'apport de fonds propres : à fin 2001, elles ont décaissé 159 MD sur les 230 MD gérés soit 69% de leur actif, le reste est utilisé en placements financiers. - Page 124 - 3. Le financement des infrastructures en Tunisie 418. La problématique du financement se pose de manière différente selon qu'il s'agisse de grands projets (centrale électrique, construction d'autoroutes, centrale téléphonique) qui impliquent des montants financiers et une maîtrise technologique conséquents, ou de projets plus petits (construction de routes, équipement de transport routier de marchandises) qui sont à la portée du secteur privé tunisien, tant sur les plans financiers que techniques. Pour l'utilité de l'analyse, nous avons choisi de nous concentrer sur les grands projets. Par ailleurs, la notion d'infrastructure, telle qu'elle a été approchée dans la partie diagnostic de l'étude sur « la participation privée dans le secteur des infrastructures », est large, englobant la mise en place de l'infrastructure de base, mais également les services qui lui sont associés. Nous avons fait le choix de nous concentrer sur la partie construction (on entendra par construction la mise en place de l'investissement initial), car c'est elle qui pose le plus de contraintes. Un financement essentiellement externe 419. Pour illustrer le mode de financement des infrastructures en Tunisie, on donnera plus bas un certain nombre d'exemples typiques de cas concrets d'infrastructures, d'abord non marchandes, comme les routes, construites et entretenues par l'Etat (ministère de l'équipement, voir Box 1 ci-dessous) ; ensuite marchandes comme les autoroutes ; l'électricité et le gaz, le transport aérien et les télécommunications. Encadré 1 : Financement d'infrastructures non marchandes* : Schéma général de réalisation des routes Maître d'oeuvre Ministère Equipement Construction Budget Entretien Etat Ressources Système extérieures Financier Sociétés Local Privées / Publiques : Flux financiers *A l'exception des autoroutes - Page 125 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie 420. La construction de routes a donc été assurée par l'Etat, par le biais du ministère en charge de l'équipement (MEQ). L'effort financier de l'Etat en ce qui concerne la réalisation de l'infrastructure de base a transité par les dotations au titre du budget d'investissement du MEQ, généralement alimentées par les ressources d'emprunt extérieures mobilisées auprès des bailleurs de fonds multilatéraux (Banque Mondiale, BAD, FADES, ...) ou bilatéraux (Fonds Koweitien). En ce qui concerne l'exploitation des routes (la maintenance notamment), la contribution de l'Etat transite par les lignes budgétaires de fonctionnement accordées au MEQ. L'intervention du secteur financier local a donc été limitée au financement des sociétés publiques ou privées à qui a été confiée la construction et la maintenance des infrastructures. Ce financement consistant essentiellement en des financements relais ou court-termes, pour combler les délais de paiement des différentes tranches des projets par le MEQ. 421. Après la réalisation -sous le schéma classique- de la première autoroute du pays (Tunis-Hammamet), et la décision d'instaurer un système de péage par les usagers, la société Tunisie Autoroute (TA) a été chargée dans une première étape de la gestion de l'autoroute, et ce sous le régime de la concession . Dans une deuxième étape, TA a été chargée de la réalisation des nouveaux tronçons autoroutiers et de leur future exploitation, toujours sous le régime de la concession. Le schéma de financement de la partie construction est le suivant: fonds propres apportés par l'Etat sous forme d'augmentations de capital (en provenance du fonds autoroutier : fonds spécial du trésor alimenté par le produit de certaines privatisations) destinées à rendre la structure du bilan de la société compatible avec les exigences des bailleurs de fonds ; et crédits obtenus auprès des institutions multilatérales et bilatérales ( BEI, FADES, et la JBIC), avec la garantie de l'Etat. A titre d'exemple, le schéma de financement du tronçon Tunis-Bizerte a été le suivant : 70 MD de fonds propres par le biais d'une augmentation de capital réalisée par l'Etat, et un crédit FADES de 90 MD accordé à TA sur 22,5 années (dont 5 ans de grâce) au taux fixe de 4.5%, avec garantie de l'Etat. 422. En ce qui concerne les projets d'infrastructure marchandes, nous examinerons dans les box suivants les cas du financement de centrales électriques par la STEG, puis de la centrale électrique de Rades mise en place dans le cadre d'une concession accordée à un consortium privé étranger. 423. La construction des centrales électriques par la STEG est généralement financée en totalité par des ressources extérieures. Ces ressources prennent différentes formes : crédits rétrocédés par l'Etat, lignes obtenues auprès des agences multilatérales, crédits acheteurs ou fournisseurs (financements accordés aux équipementiers). Dans tous les cas, ces financements font appel à la garantie de l'Etat, qui s'engage à rembourser les bailleurs de fonds en cas de défaillance éventuelle de la STEG. Il faut toutefois signaler que la STEG a récemment contracté un crédit auprès d'un syndicat de banques étrangères pour rembourser un autre crédit, et pour la première fois sans la garantie de l'Etat. En ce qui concerne le financement de son exploitation, la STEG utilise sa trésorerie et ne fait pas appel au SFL, sauf rares exceptions. 424. Le mode de financement de la STEG a évolué en fonction de la disponibilité des lignes extérieures et de la politique des institutions multilatérales. Tant que cela a été possible, la STEG mobilisait des lignes multilatérales (Banque mondiale par exemple) pour financer la production. Quand cela n'a plus été possible, elle s'est tournée vers les financements offerts par le marché (crédits acheteurs, crédits financiers) et aux conditions du marché. Par contre, au niveau des activités Transport et Distribution, elle reste éligible aux financements concessionnels (BEI, BAD).Quel que soit le cas, le financement de la STEG est d'origine extérieure, comme le confirme le passif de son bilan. - Page 126 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Encadré 2 : Financement d'infrastructures semi marchandes : Schéma général de réalisation des routes Société Concessionnaire (TA) Capital ca Exploitation Construction Budget Etat Dette Garantie Dette Capital Crédits Etrangers Système Sociétés Financier Privées / Publiques Local : flux de financement Encadré 3 : Financement d'infrastructures marchandes: Schéma général de réalisation des centrales électriques Equipementiers étrangers STEG Organismes Etat Construction de garantie Garanties Exploitation Crédits Etrangers (banques, agences bilatérale et multilatérales,) Système Sociétés Privées Crédits Financier Locales (génie civil, Local équipements locaux : flux financiers - Page 127 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Encadré 4 : Exemple concret de financement centrale STEG (crédit-acheteur 2002) Construction STEG Exploitation Centrales turbines à gaz (143 M part étrangère et 53 MD part locale) Equipementiers Remboursement étrangers Banques françaises Banques françaises Crédit acheteur : Crédit financier : (15% part (85% part française française et 15% part et 85% part locale) locale) garanties COFACE Etat Sociétés Privées Système Locales (génie civil, Financier équipements locaux Local Modalités du credit : 12 ans, à un taux fixe de 5,5% 425. Examinons maintenant le financement de projets de production d'électricité promus par le secteur privé, en l'occurrence la centrale de Radès (350 MW), et une petite centrale basée sur la récupération de gaz fatal à Zarzis (27 Mw), touts deux attribuées dans le cadre du régime de la concession. Notre approche a été de voir si et de quelle manière l'entrée d'opérateurs privés dans le secteur, a pu se traduire par des changements significatifs au niveau du mode des financements. La comparaison des schémas de financement des ces projets par rapport à la réalisation d'une centrale classique STEG indique des points de similitude et des points de différentiation. La similitude se situe au niveau du recours exclusif aux ressources extérieures en ce qui concerne le projet Radès. Par contre, une banque locale a participé au financement de la centrale de Zarzis, mais sur une ressource extérieure (ligne BAD). - Page 128 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Encadré 5 : Financement Centrale Privée IPP Radès Promoteurs 80 MD de fonds propres (30%) achat d'électricité STEG Société Privée Etat Construction Exploitation garantie Banques Etrangères (180 MD) Equipementiers Banque locale off shore (7 MD crédit stand-by) : Flux Financiers Encadré 6 : Financement Centrale Electrique Privée Zarzis Promoteurs du Projet STEG Société du Projet Exploitation Construction Banque étrangère 10 MUS$ sur 10 ans Libor +200 points de base Banque locale privée 12,5 M sur 10 ans (sans garantie hors projet, et sur une ligne BAD) taux de base BAD +200 points de base - Page 129 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie 426. Quant aux points de différentiation, ils se situent à trois niveaux : une proportion de fonds propres nettement plus importante (20 à 30%) ; des maturités bien plus courtes (8 ans) et des taux d'intérêt plus élevés (au moins 100 points de base de plus). De manière évidente, la différence de statut de l'opérateur (privé contre public) a des implications négatives en termes de conditions de financement. 427. Les exemples que nous venons de citer concernent des financements accordés soit à des entreprises publiques, soit à des projets dont les clients sont des entreprises publiques, et leur profil de risque est donc plus faible. Nous examinerons dans le paragraphe qui suit le financement de projets au profil de risque plus marqué : la société charter privée tunisienne NOUVELAIR, promue par un privé tunisien, et dont la clientèle est privée (avec la caractéristique cependant d'avoir des recettes en devises) ; et la concession de la deuxième licence GSM. Encadré 7 : Financement Achat d'avions par Compagnie Charter Privée Exploitation Société privée à capitaux Achats locaux d'Avions Banques locales Promoteur du projet Institutions Fonds propres étrangères de (20%) garantie leasing Crédit syndicat bancaire Société Ad Hoc étrangers (en devises, sur (SPV) 12 ans) à taux fixe (près domiciliée à de 6% en Euros) l'étranger : Flux financiers - Page 130 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures Encadré 8 : Financement Projet GSM Promoteurs du ETAT projet (Fonds Société propres) du Projet Exploitation installation équipements Banques Locales (crédit relais) Banques étrangères Equipementiers Institutions (crédits étrangères acheteurs) de garantie : Flux financiers 428. Au terme de l'examen des différents cas présentés plus haut, il est possible de dégager les principaux enseignements suivants : le secteur financier local ne participe que de manière marginale et très récente au financement des investissements ; les conditions des financements extérieurs sont plus favorables que celles offertes par le secteur financier local, les conditions des financements extérieurs obtenus par les projets privés sont moins favorables que celles obtenues par le secteur public, des financements sont possibles sans garanties hors projet, même pour des promoteurs privés, les schémas observés ailleurs dans les marchés développés sont applicables, quand les conditions sont favorables (cas de la compagnie charter). Les raisons de la faiblesse de l'intervention du secteur financier local 429. Au-delà du constat sur l'absence du SFL dans le financement des infrastructures, il faut analyser les raisons de cette situation. Le financement des projets d'autoroutes et de centrales électriques qui été décrit plus haut constitue une bonne illustration de la problématique du financement de l'infrastructure en Tunisie en ce qui concerne la participation du SFL. Deux facteurs principaux constituent l'essentiel de cette problématique : le premier se situe au niveau des ressources du SFL ; le deuxième au niveau des objectifs des pouvoirs publics de mobilisation de ressources extérieures. - Page 131 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Un système financier à taille limitée 430. Le premier facteur a trait à la taille et à la configuration du SFL. Le montant des investissements est d'abord très élevé par rapport aux possibilités d'intervention des banques tunisiennes (banques commerciales et de développement). Le total de leurs fonds propres est de 2 milliards de dinars environ à fin 2001, et la moyenne arithmétique des fonds propres de ces banques est d'environ 130MD (la banque la plus importante a 400 MD de fonds propres). A titre d'illustration, le financement de l'autoroute M'saken-Sfax, dont le coût est estimé à 430 MD, et par rapport à un schéma de 20% fonds propres et de 80% dettes, impliquerait une dette bancaire de 344 MD, qui représente environ 17% de l'ensemble des fonds propres du système bancaire. Les montants usuels de crédits, dans la tranche élevée, sont de l'ordre de 5 millions de dinars par institution, à l'exception des financements sur des lignes spéciales (lignes extérieures type BAD ou BEI) qui peuvent atteindre les 10 MD. En réunissant toutes les banques de la place, on peut, dans les conditions actuelles, mobiliser des montants de l'ordre de 50 à 100 MD. De surcroît, quand même cela serait possible en termes de montants mobilisables, les banques manquent des ressources longues adaptées aux maturités exigées par l'amortissement de tels projets : les BD voient leur rôle décliner, et les ressources longues mobilisées par les banques de dépôt, auprès d'institutions comme la BAD ou la BEI, restent limitées par rapport aux besoins des projets d'infrastructure, et elles sont davantage orientées vers des financements d'investissements classiques. Cela signifie que si les banques locales finançaient des projets d'infrastructure, elles satureraient très rapidement les lignes disponibles mais également la norme prudentielle de division de risques (25% des fonds propres). Les problèmes liés au manque d'expérience des banques locales dans le financement de projets constituent également un élément contraignant, surtout à la lumière de la non- disponibilité de garanties hors projets, ou de la difficulté de les mettre en oeuvre, alors que le profil de risque de ces projets peut être élevé (maturités longues, risque commercial et technique élevés). Enfin, et comme nous l'avons vu plus haut, le marché financier ne peut également répondre que de manière très partielle aux besoins en la matière. Nous rappellerons brièvement les principales caractéristiques de ce marché telles que développées dans l'étude : des émissions d'actions et d'obligations limitées, et émissions limités, sauf dérogation, aux sociétés déjà en activité. Un système financier local exclu 431. Le deuxième facteur derrière l'absence du SFL dans le financement des infrastructures est son exclusion à priori de ce domaine. Cette exclusion se traduit de manière concrète par le fait qu'il n'est ­sauf rares exceptions récentes- pas sollicité pour participer aux financements des projets. Cette situation est le résultat d'un choix délibéré qui est fondé sur la particularité des projets d'infrastructure. Ces derniers présentent en effet, de manière structurelle, les caractéristiques suivantes : 1) leur coût comporte souvent une composante devise importante, l'essentiel des équipements étant importé, 2) ils sont éligibles à des financements extérieurs, et 3) les conditions de ces financements sont concessionnels sinon relativement favorables. A ce sujet, examinons d'abord le cas des institutions multilatérales et bilatérales. Ces dernières accordent des crédits à des conditions meilleures que celles du marché : leur durée de remboursement est longue (supérieure à 15 ans, atteignant parfois 40 ans), leurs taux d'intérêt sont relativement bas, enfin, ils exigent une proportion de fonds propres plus faible (quand elle n'est pas nulle). - Page 132 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures 432. Les conditions structurellement plus favorables des ressources extérieures accordées par les institutions de développement ont été accentuées par un facteur qui a pris depuis le début des années 1990 un caractère également structurel, qui est le différentiel de taux entre marché local et marché extérieur, conséquence du différentiel d'inflation positif, avec une baisse plus marquée des taux des ressources extérieurs par rapport aux taux locaux. Quand on examine par exemple les taux obtenus par la STEG (5.49% sur du 12 ans auprès d'un pool de banques étrangères; ou Libor + 15 points de base sur du 18 ans dont 5 de grâce), et considérant que l'Etat tunisien paie aujourd'hui du 8.3% sur du 12 ans sur le marché financier local ( mais en in fine) ; on comprend, du point de vue strictement financier, la position de la banque centrale et de la STEG de ne pas faire appel aux financements locaux. 433. En définitive, les lignes extérieures (d'origine multilatérale ou bilatérale) mises à la disposition de l'économie tunisienne -qui a fait la preuve de sa capacité à bien utiliser les fonds accordés et à les rembourser à temps- sont accordées à des maturités élevées (supérieures à 10 ans), nettement supérieures à celles disponibles sur le marché local. Les taux d'intérêt offerts sont 1 ) plus faibles que ceux pratiqués sur le marché local, et 2) et souvent inférieurs à ce que pourrait obtenir l'Etat, la meilleure signature du pays, auprès des banques étrangères ou du marché financier international. Cette situation est le résultat de deux facteurs : les institutions multilatérales, le plus souvent notées AAA, ont des coûts de ressources meilleures que celle de l'Etat tunisien noté BBB ; et les marges qu'elles prennent (marges d'intermédiation et prime de risque) sont inférieures à celles exigées par les bailleurs de fonds privés. Enfin, on l'a déjà abordé plus haut, les montants offerts dépassent de loin les ressources longues disponibles sur le marché local. - Page 133 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Tableau 8 : Comparatif théorique des conditions de financement des projets d'infrastructure Institutions ou Maturités* Taux** Délais % de Fonds marché (en années) Garanties (en %) de grâce propres** Banques de dépôt Sur projets et locales 7 TMM +150 pb 2 20 à 30% hors projet Banques de Fixe : 8% développement 13 Sur projets et Variable : TMM + 200 2 20 à 30% locales hors projet pb Taux de référence + Banques marge+ prime risque 20% -Etat internationales 12 pays (autour de 200 2 40% -Sur projet points de base) FADES 22 4.5% en $ 5 0 Etat « ouvert » (variable, et BEI 20 fixé à chaque tirage) : 5 0 Etat euribor + 15 à 40 pb Flottant : coût des ressources +40 à 45 pb BAD 20 Fixe. Taux fixé lors 5 à 7 0 Etat chaque décaissement (même base de calcul que flottant Fixe : 7,50% Notation Marche financier local 10 Variable :TMM+ 200 2 Na Garantie pb bancaire Marché financier Fixe : taux de international 20 référence +marge 2 Na Notation +prime risque pays (Estimations Axis) *maximum / ** minimum // Na : non applicable // pb : points de base Problématique du risque de change 434. L'essentiel des projets d'infrastructure génèrent des recettes en dinars, alors que la dette qu'ils supportent est libellée en devises, il sont donc exposés à risque de change. Les mécanismes de couverture du risque de change existants en Tunisie sont limités. Depuis quelques années, les banques peuvent couvrir le risque de change lié à des opérations commerciales, et plus récemment, celui lié à des opérations financières (la couverture consistant en des achats de devises à terme). Les banques tunisiennes, du fait d'une réglementation restrictive, mais également de la structure de leurs bilans, ne peuvent intervenir que pour des périodes courtes (12 mois) et des montants limités. Il existe par contre un mécanisme public, un fonds spécial du trésor (géré par la compagnie de réassurance TunisRé) couvre sur une période longue le risque de change découlant des lignes en devises contractées par les banques. De manière concrète, cela signifie que les opérateurs publics tels que la STEG, ou Tunisie Autoroute n'ont pas à leur disposition de mécanismes effectifs de couverture correspondant à leurs expositions longues, et assument de ce fait , et font assumer à l'Etat, un risque important ( qui a constitué une charge très lourde par le passé, pour la - Page 134 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures STEG notamment en ce qui concerne les financements en Yen). En toute rigueur, il faudrait inclure le coût de cette couverture pour une comparaison valable avec les financements locaux. 435. Nous n'avons pas abordé dans ce papier le financement des petites infrastructures, ni du matériel et équipement nécessaires pour l'exploitation de certains services. Le secteur de transport de marchandises a été par exemple financé par les banques locales ou les sociétés de leasing, sous forme de financement de camions par exemple ; ou même de bateaux pour le transport maritime de marchandises, de même le secteur local contribue au financement de l'exploitation des entreprises opérant dans le secteur, qu'elles soient publiques ou privées. 436. La revue des modes de financement des infrastructures en Tunisie qui a été faite dans les paragraphes suivants a permis de constater la faiblesse de l'intervention du SFL, et d'aborder les causes principales de cette faiblesse, qui se situent à deux niveaux: 1 ) la taille du SFL, et- 2) l'approche des pouvoirs publics en matière de financement local de projets finançables par l'extérieur, et ce dans l'objectif de mobiliser le maximum de ressources financières aux meilleures conditions. Il apparaît clairement que le financement des projets d'infrastructure sert comme instrument de mobilisation des ressources en devises nécessaires à l'économie en général. Recommandations 437. La volonté de mobiliser des devises et d'améliorer les conditions de financement (réduire les coûts de financement et obtenir des maturités plus longues) a une forte rationalité. Mais il faut bien voir qu'exclure totalement les financements locaux a plusieurs répercussions négatives : D'abord, car selon la règle d'orthodoxie financière d'adossement (matching) des monnaies de dépenses et de recettes, des financements en dinars sont mieux adaptés pour les investissements en dinars (génie civil, achat d'équipements fabriqués localement) car ils sont de nature à réduire le risque de change, qui constitue un des principaux soucis des investisseurs étrangers, et donc à diminuer la prime de risque exigée par les investisseurs, et à minimiser en définitive le coût des projets ; Elle met tous les risques à la charge de l'Etat, qui garantit (en général) le remboursement des lignes extérieures ; Elle se traduit par une exclusion de fait les promoteurs locaux (au niveau des financements par fonds propres) d'opportunités d'investissement et d'accès à de nouveaux secteurs, et bloque la création de partenariats avec des investisseurs étrangers, et l'assimilation des techniques liées à ce genre de projets ; Elle ne permet pas d'entamer la courbe d'apprentissage nécessaire aux banques tunisiennes. Il faut en effet s'inscrire dans la perspective à moyen-terme, qui est une inévitable augmentation de la participation du secteur privé dans les infrastructures, et la réduction parallèle des ressources extérieures à des conditions concessionnelles ou favorables. Ce dernier facteur devrait changer les termes de l'équation dans le sens d'un resserrement des ressources disponibles et d'un renchérissement probable des coûts de financement. Les institutions locales doivent donc avoir l'occasion de se préparer progressivement à jouer un rôle plus important en matière de financement d'infrastructures ; - Page 135 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie Elle prive le marché financier d'instruments d'investissements particulièrement adaptés à l'épargne longue. 438. C'est par rapport à ce constat et aux objectifs ambitieux de X Plan, et aux principales contraintes évoquées plus haut que nous articulerons nos recommandations. Le X Plan prévoit une enveloppe d'investissement de 16 milliards de dinars environ à prix courants, dont 3,4 MD seraient pris en charge par le secteur privé, ce qui fait en moyenne 600 MD par an, pour des décaissements bancaires annuels de l'ordre de 2 milliards de dinars. On parle donc du tiers du volume actuel des décaissements des banques, et c'est un chiffre considérable. Si on tient compte par ailleurs que les projets d'infrastructure sont plus complexes et nécessitent des maturités relativement longues, l'effort que devrait faire le SFL s'il venait à devenir un acteur plus important dans ce domaine, est considérable. 439. Pour amorcer cette réorientation du mode de financement des infrastructures vers le SFL, et en fonction de l'analyse effectuée, nous ferons des recommandations selon les deux axes suivants, par ailleurs liés : Axe premier : et qui constitue un préalable, infléchir la position des pouvoirs publics, et notamment de la BCT en matière de participation du SFL aux projets d'infrastructure. De manière concrète, il faut permettre l'inclusion dans les schémas de financement des projets de financements locaux, tant en fonds propres qu'en dettes, même de manière partielle, c'est à dire sur une partie des projets, et ce selon les spécificités de ces derniers (du point de vue taille du financement et importance de sa composante en devises). En ce qui concerne les projets publics, il y a lieu de demander aux opérateurs usuels de prévoir une partie locale, en sollicitant les banques de la place, et en prévoyant si possible le recours au marché obligataire local. De manière particulière pour les projets privés, il faut inciter à l'inclusion dans le tour de table (fonds propres) d'opérateurs privés locaux. Axe deuxième: Par rapport à la contrainte objective lourde qui est la taille du système financier, la marge de manoeuvre est actuellement faible. D'une part les banques tunisiennes restent petites (le mouvement de concentration des banques reste pour le moment timide ) et leur situation financière actuelle ne permet pas de renforcer de manière significative leurs fonds propres à moyen-terme ; et le marché financier peu profond. Mais cet aspect taille est un facteur limitatif et non de blocage, car entre tout ou rien il y a une marge de manoeuvre non négligeable. On peut donc de manière réaliste, et à moyen-terme : inciter les banques à mobiliser des ressources longues sur le marché local et international, les inciter à s'associer avec des banques étrangères, les inciter à procéder à des syndications avec les banques locales, Prévoir une partie des financements par recours au marché financier local laisser la possibilité aux promoteurs locaux de participer en fonds propres (actions) pour diminuer les besoins en dette, permettre l'accès de ce type de projets au marché obligataire (des sociétés de leasing lèvent, par société 20 MD par an sans difficulté sur ce marché). 440. Cela étant, et si aujourd'hui le problème réside davantage dans un problème d'offre du SFL, il faut garder à l'esprit que les projets d'infrastructure sont complexes du point de vue financier. Ils nécessitent ainsi une gestion particulière, notamment des différents risques qui pèsent sur ces projets (maturités de crédit longues, risque commercial et technique élevé, et - Page 136 - Annexe II ­ Etude sur le financement des infrastructures une bonne répartition du coût de ces risques entre les différents opérateurs (l'Etat, les investisseurs, les prêteurs, les opérateurs). La question de l'adaptation des tarifs, décidés par les pouvoirs publics, à la rentabilité des projets constitue par exemple un problème important. Il est probable que si on venait à solliciter de manière régulière le SFL dans ce domaine en utilisant les mécanismes de marché (si les financements sont garantis par l'Etat, le problème ne se pose évidemment pas de la même façon), il est possible qu'on se retrouve avec un nombre limité de projets bancables et/ou intéressants pour les investisseurs privés. On citera de manière particulière le problème des garanties. Les banques tunisiennes exigent en effet de manière quasi-systématique des garanties, et le project-finance, basé sur le cash dégagé par le projet, n'est pas attirant de ce point de vue. Un travail de réflexion et d'adaptation des mécanismes qui existent ailleurs serait utile à effectuer, de manière à mieux préparer ces banques à intervenir dans ce domaine et introduire les changements nécessaires au niveau du marché financier. On citera à ce sujet les différents mécanismes de renforcement de crédits utilisés : assurance des crédits, « sécuritisation » des emprunts obligataires (revenue bonds) par les cash générés par les projets (vente d'électricité par exemple), ainsi que les nouvelles structures des projet telles le Design-Build-Operate (DBO). Encadré 9 : Les Expériences internationales 1) L'emprunt obligataire de la CEB (Communauté Electrique du Bénin) Un accord bilatéral signé le 27 juillet 1968 entre le Dahomey (maintenant le Bénin) et le Togo a consacré, pour les deux Etats signataires, une communauté d'intérêts et d'actions dans le secteur de l'énergie électrique. Le champ d'application de cet accord couvre les activités de production de transport et de distribution de l'énergie électrique pour les deux Etats signataires. L'objectif général de l'Accord est de doter les deux Etats d'une législation commune et d'une institution commune - l'établissement public international CEB - chargée, dans le cadre d'un monopole, de l'exercice des activités nouvelles de production et de transport de l'électricité. La CEB qui a actuellement un chiffre d'affaires annuel de 62 milliards de FCFA a des projets importants de développement de ses capacités d'interconnexion, de transport et de production, notamment le barrage d'Adjalara, l'interconnexion Nord Bénin - Nord Togo, l'interconnexion avec la NEPA au Nigeria. Pour faire face au financement de ces projets, la CEB a décidé de lancer un emprunt obligataire de 25 milliards de FCFA (environ 38 millions d'Euros), dont une première partie de 17 milliards de FCFA (26 millions d'Euros) a été souscrite en 2003, l'appel à la deuxième tranche de 8 milliards de FCFA est prévu en 2004. Cet emprunt obligataire est destiné à financer une partie de l'interconnexion Nord Bénin ­ Nord Togo. Le reste du financement sera obtenu par des emprunts auprès de bailleurs multilatéraux, bilatéraux et locaux. La réponse très positive du marché local, pourtant limité, montre l'intérêt de ce type de financement qui bien que plus coûteux que certains financements multilatéraux permet d'avoir une plus grande souplesse pour le lancement de projets. 2) Unité de traitement des eaux usées de Sulaibiya (Kuwait) Présentation du projet Cette usine d'une capacité de 375.000m3/jour est le premier projet d'assainissement dans le Golf à être réalisé sous forme de BOT. La durée de concession de 30 ans recouvre une période de conception et de mise en place du projet de 30 mois, suivie d'une concession d'exploitation et de maintenance de 27,5 années. Ce projet, qui a été clôturé après une longue période de préparation, qui illustre bien la complexité de ce type d'opérations, sera réalisé par un consortium formé de partenaires locaux et étrangers. Il a été piloté par le ministère des travaux publics. L'historique du projet est relativement controversé. Les préqualifications ont été lancées dès le mois d'octobre 1998 et les offres remises en avril 2000. Cependant le contrat n'a été officiellement signé qu'en mai 2003. Le retard est dû en partie à un recours déposé par l'un des participants, un consortium mené par Vivendi, qui affirmait que l'attribution de l'offre à UDC était illégale, les conditions d'attribution du contrat décrites dans le processus d'appel d'offres n'ayant pas été respectées. - Page 137 - Etude sur la participation privée dans lesiInfrastructures en Tunisie UDC est une société ad-hoc détenue par Mohammed Abdulmohsin Al-Kharafi & Sons, l'une des plus importantes entreprises de construction du Moyen-Orient, et par l'entreprise américaine Ionics. Kharafi, un groupe familial Koweitien, réalise un chiffre d'affaires annuel de 3,3 milliards de $ et a construit plus de 1.250 projets. Le groupe est le premier constructeur du Koweit avec, à son actif, la réalisation de 30 stations de traitement des eaux usées. Une joint-venture composée de Kharafi et de l'entreprise allemande Philipp Holzmann sera en charge de la construction de l'unité de Sulaibiya, selon un contrat forfaitaire de type EPC (Engineering-Procurement- Construction). L'ingénierie autrichienne ILF s'est vue, quant à elle, confier la conception du projet. Ionics, à travers sa filiale européenne, compte concevoir et fournir les systèmes de traitement des eaux par membrane. L'exploitation et la maintenance de la station sera assurée par Kharifi, Ionics et United Utilities (UU), de la date de réception de l'ouvrage en 2005 aux termes de la concession. Ionics sera plus particulièrement en charge de l'exploitation et de la maintenance de la membrane. Le projet comprend également une station de pompage des eaux usées et les branchements entre Ardiya et Sulaibiya. Le processus de traitement se compose, quant à lui, d'un traitement biologique conventionnel en deux étapes, suivi d'une ultrafiltration et d'un procédé de filtration par osmose inverse. Le Ministère des travaux publics (MPW) reste l'administrateur du contrat et le maître d'ouvrage du projet. Il a fourni une garantie de débit minimal de 300.000m3/j en période sèche. Le Ministère s'est également engagé à acheter la totalité de l'eau produite. Celle-ci sera utilisée pour l'agriculture, l'industrie et les ménages, ainsi que pour le renouvellement des nappes aquifères. Le coût total du projet se monte à 134 millions de KD (430MUS$) et les recettes estimées de la société UDC à environ 2 milliards de US$ pour l'ensemble de la durée de la concession. Le tarif proposé par la société était de 0,142 KD/m3, soit 0,47US$/m3. Conventions et termes financiers La Banque Nationale du Koweit, la Banque du Golfe et la Banque du Koweit et du Moyen Orient étaient les banques « arrangeurs » du projet, qu'elles ont financé à hauteur de 114,25 MKD (377 MUS$) à travers des crédits à recours limités. La Banque du Koweit est Agent, Arrangeur global et gestionnaire des lignes de crédit. Le ratio dette/fonds propres s'élève à 85:15 et la durée de maturité du crédit à 25 ans. D'après Ruben de Haseth, membre de la division « Power & Utilities » du group ABN Amro et conseiller financier de la société sponsor UDC, « cette durée représente une nouvelle référence pour des financements de projets au Koweit et au Moyen Orient. [...] La concession d'une durée de 30 ans offre une marge de cinq ans, ce qui augmente la confiance des prêteurs dans le projet ». Le crédit est indexé sur le taux KIBOR (Kuwait Interbank Offered Rate) plus 200 points de base. Sulaibiya est la première transaction de ce type à avoir été intégralement financée par des banques locales. « Le défi lié à l'appel d'offres d'origine a ralenti le processus, cependant dès que l'accord a été trouvé avec la communauté des banques locales, les choses se sont considérablement accélérées », souligne M. de Haseth. ABN Amro a joué le rôle de conseiller financier auprès d'UDC dans l'ensemble des phases du processus, de la préqualification à la remise de l'offre et la mise en place du financement ad-hoc. L'entreprise américaine Camp Dresser and Mc Kee et l'ingénierie koweitienne KEO International Consultants étaient conseillers techniques et gestionnaire de maîtrise d'ouvrage pour le compte d'UDC. Allen&Overy et Arab Commercial Enterprises étaient, quant à elles, respectivement conseiller juridique d'UDC en droit international et conseiller en assurance pour le compte du consortium. Pour ce qui est du conseil auprès des banques « arrangeurs », Shearman&Sterling était en charge du conseil juridique en droit international, Al-Bader du conseil en droit local, Halcrow du conseil technique, Willis du conseil en assurance, et PKF de l'audit du modèle financier. UDC s'attend à ce que les économies, profits et bénéfices du projet pour le gouvernement koweitien soient de l'ordre de 3 milliards de US$ au cours des 27,5 années d'exploitation. Ceci en se basant sur les coûts de production du Ministère de l'Electricité et de l'Eau. Il existe une option pour porter la capacité de production de l'usine à 600.000m3/j, le projet étant modulable dès l'origine. Le financement a été structuré de manière à faciliter une telle expansion. - Page 138 - Appendice : Schéma général du système de financement local SCHEMAINSTITUTIONNEL Financements Fonds Dettes Propres Toutesdettes Promoteurs (investissements Banques et Associés et exportations) Achat d'équipements Leasing Banquesde et d'immobilier Developpement Refinancement Factoring ENTREPRISES compteclients Marché Financier Créditsinter- (Actions) entreprises Entreprises Billetsde trésorerie SICAR Dettes Marché FOPRODI moyen-terme Financier Obligations ETAT FONAPRA Emprunts FODEC Obligataires SICAV Autres(FITI,...) GARANTIES garantiedescrédits garantie garantiedes (et certainsfondspropres) desventeslocales exportations FondsNational deGarantie ASSURCREDIT COTUNACE - Page 139 - ETUDE SUR LA PARTICIPATION PRIVEE DANS LES INFRASTRUCTURES EN TUNISIE ANNEXE III DIAGNOSTIC DU CADRE JURIDIQUE 1. Cadre législatif et réglementaire régissant la matière 441. Une PPI est influencée aussi bien par le cadre législatif général que par la législation spécifique sectorielle relative à l'investissement envisagé. - Page 143 - 2. Cadre législatif général 442. Les opérations de PPI tournent autour de deux axes clés : - La notion de service public, - La notion de domaine public. Par ailleurs, il nous semble important dans cette étude sans trop le développer, de faire part du cadre législatif général pouvant avoir une incidence sur le PPI. La notion de service public 443. Il n'existe pas une définition générale du service public bien que cette notion soit reprise par différents textes législatifs très variés. Les différents codes législatifs tunisiens utilisent fréquemment cette notion sans toutefois l'expliciter : Le Code des Eaux exclut du service public les installations hydrauliques privées destinées à alimenter les exploitations rurales privées et définit le service public d'assainissement comme un service chargé de la collecte, du transport ou le cas échéant de l'épuration des eaux usées. Le Code des Hydrocarbures, par exemple, dispose que l'autorité concédante se réserve le droit d'user pour ses services publics, des chemins établis par le concessionnaire. Le Code des Ports Maritime de Commerce dispose que l'obligation de service public est l'obligation de l'exploitant de mettre à la disposition des usagers, ses installations et ses services, tout en assurant l'égalité de traitement et la continuité des services. Le Code Pénal définit le fonctionnaire public comme toute personne dépositaire à l'autorité publique ou exerçant ses fonctions auprès d'une entité de l'Etat ou d'une collectivité locale ou d'un office ou d'un établissement public ou exerçant des fonctions auprès de toute personne participant à la gestion d'un service public. Le Code des Assurances cite également sans la définir, la notion de service public et assimile le garant administration publique et l'entreprise chargée d'un service public. Le Code de la Comptabilité Publique dispense de cautionnement de marché les entreprises assurant un service public. Le Code des Douanes cité les douanes comme un service public. Le Code des Droits d'Enregistrement et de Timbre exonère du droit de timbre les billets de transport en commun émis par les sociétés de transports dans le cadre d'un service public régulier de transport ou comme de personnes. Pour cette étude, nous nous référons à la doctrine et à la jurisprudence tunisienne ainsi qu'à la doctrine et à la jurisprudence comparée. - Page 145 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 444. Il existe une définition organique du service public et une définition fonctionnelle : Le service public au sens organique 445. Au sens organique, le service public peut a priori être défini comme l'activité d'une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d'intérêt général. L'organe est ici un élément fondamental pour dire que telle activité, tel service, est public. La présence d'un organe administratif est déterminante, plus que la nature et les conditions du service lui-même. Les conséquences juridiques sont les suivantes : - le contentieux du service public relève des juridictions administratives ; - le droit applicable n'est pas le droit privé mais le droit administratif. Cependant, cette définition organique du service public ne rend pas compte des situations où un service public est géré par une personne privée soumise aux droits et prérogatives d'une personne publique et au droit administratif et des situations où une personne publique gérant un service public peut agir dans les mêmes conditions qu'un particulier ou un commerçant. Cette définition organique du service public ne peut être compatible avec une politique d'encouragement de PPI. D'ailleurs, le droit administratif contemporain et la jurisprudence admettent qu'une personne privée puisse être chargée d'une mission de service public. Le service public au sens fonctionnel 446. Pour cette raison, le service public semble devoir être défini comme une activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou sous le contrôle d'une personne publique, suivant un régime dérogatoire au droit commun. Cette définition fonctionnelle du service public a l'avantage de désigner l'activité du même service public. Si la personne gestionnaire du service public n'est plus la seule administration ou la collectivité publique, l'activité reste toujours une activité d'intérêt public, donc un service public. C'est pour cela que les conséquences juridiques restent les mêmes que dans la définition organique du service public, à savoir : - le contentieux du service public relève des juridictions administratives ; - le droit applicable n'est pas le droit privé mais le droit administratif. Le service public administratif et le service public industriel et commercial 447. La jurisprudence a très tôt distingué deux types d'activités de l'Etat. La première est celle où l'Etat agit comme puissance publique et la seconde celle où il agit comme un particulier. L'école française du service public reconnaissait la compétence administrative toutes les fois qu'il y avait service public. Elle ne faisait pas de distinctions à l'intérieur de la catégorie service public. 448. L'optique a changé. Le service public en tant que tel a disparu. Il est remplacé par deux catégories : le service public administratif et le service public industriel et commercial. Seul le premier entraîne l'application du droit public et la compétence de la juridiction administrative. De cette idée allait naître un nouveau critère de compétence fondé sur la distinction entre gestion publique et gestion privée. - Page 146 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Les personnes privées à l'égard du service public 449. Compte tenu de l'adaptation claire par la législation tunisienne du sens fonctionnel du service public, il serait important de savoir quelle est l'incidence de cette thèse sur une opération de PPI : La Société du Projet gérant un service public est-elle soumise au droit administratif et à la juridiction administrative ? En réalité, la doctrine et la jurisprudence distinguent entre deux situations : Si l'entreprise privée agit en vertu de prérogatives de puissance publique, elle est, dans ce cas, soumise au régime juridique de l'administration et aux juridictions administratives. Si par contre, l'entreprise privée n'agit pas en tant que puissance publique, elle reste soumise au droit privé et aux juridictions de droit commun. Les principes généraux applicables aux services publics a) Le principe de la continuité : 450. Les services publics doivent, pour pouvoir satisfaire aux exigences de l'intérêt général, fonctionner de manière ininterrompue. Ce principe ne se limite pas aux services publics administratifs. Il s'applique également aux services publics gérés par une entité privée. b) Le principe de l'adaptation : 451. Le service public doit toujours pouvoir être adapté aux changements d'exigence de l'intérêt général. Ce principe ne se limite pas aux services publics administratifs. Ce principe explique par exemple la nature partiellement réglementaire de la convention de concession de service public et le pouvoir de modification unilatérale de l'administration. Ce principe fragilise, tant que peut soit-il, les droits acquis d'un investisseur dans le cadre d'une opération de PPI. Cependant, cette faiblesse est souvent compensée par une clause d'indemnisation prévue par la convention de concession. c) Le principe de la neutralité ou de l'égalité : 452. La neutralité du service public signifie que le service doit fonctionner uniquement en tenant compte des exigences de l'intérêt général et ne peut être utilisé comme un instrument pour avantager certains intérêts. Cependant, l'obligation pour l'administration de traiter ses usagers sur un pied d'égalité ne vaut que dans la mesure où ils se trouvent dans des situations comparables au regard du service. La notion de domaine public Identification du domaine public a) Absence de définition générale 453. Il n'existe en Tunisie aucune définition générale du domaine public. Le texte de base relatif à la matière est le décret du 24 septembre 1885, en partie abrogé ou complété. Ce texte - Page 147 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie ne définit pas expressément ce qu'il faut entendre par domaine public mais se contente d'énoncer que le domaine public comprend : - le rivage de la mer et des lacs jusqu'à la limite des plus hautes eaux, - les sebkhas, - les rades, forts et leur dépendances, - les phares, fanaux, balises et en général tous les ouvrages destinés à l'éclairage et au balisage des côtes, - les cours d'eau de toutes sortes et les terrains compris dans leurs francs-bords, - les terrains et ouvrages servant à l'exploitation des passages d'eau et les bacs destinés au service public, - les sources de toute nature, - les aqueducs, puits et abreuvoirs à l'usage du public ainsi que leurs dépendances, - les canaux de navigation, d'irrigation ou de dessèchement exécutes dans un but d'utilité publique, les terrains qui sont compris dans leurs francs-bords et les autres dépendances de ces canaux. - Les routes, rues, chemins de fer, tramways publics et leurs dépendances. 454. Ce même décret prévoit une définition négative du domaine public. En effet, à la liste énumérative du domaine public sus-mentionné , ce décret ajoute « ...et en général toutes les parties du territoire et tous les ouvrages qui ne sont pas susceptibles de propriété privée ». b) Classements sectoriels 455. Les textes régissant les différents domaines publics sectoriels n'ont pas défini le domaine public. Ils se sont eux aussi contentés de classer tel ou tel bien dans le domaine public sans toutefois définir cette notion, ce qui nous obligera tout au long de cette étude à recourir à la jurisprudence et à la doctrine, aussi bien tunisiennes que comparées. Le domaine public maritime 456. Ce domaine est régi principalement par la loi n°95-73 du 24 juillet 1995 relative au domaine public maritime. Cette loi a donné une grande extension au domaine public maritime, provoquée par le développement des activités économiques et sociales liées à la mer. De nouvelles activités se sont ajoutées aux activités traditionnelles telles que pêche et extraction de sable et ont exigé une extension du domaine public maritime vers le large (extraction de pétrole par exemple). De plus, cette loi a distingué entre domaine public maritime naturel et domaine public maritime artificiel. 457. Ainsi, le domaine public maritime naturel comprend : - Le rivage de la mer constitué par le littoral alternativement couvert et découvert par les plus hautes et les plus basses eaux de la mer , et par les terrains formés par le lais et les relais ainsi que par les dunes de sable situées dans la proximité immédiate de ces terrains, sous réserve des dispositions du code forestier ; - Les lacs, étangs et sebkhas en communication naturelle et en surface avec la mer ; - Le sol et le sous-sol des eaux maritimes intérieures et de la mer territoriale telles que définies et organisées par les textes qui le prévoient ; - Le sol et le sous-sol du plateau continental dans le but d'explorer et d'exploiter leurs ressources naturelles ; - Page 148 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - La zone de pêche exclusive ; - La zone économique exclusive. 458. Le domaine public maritime artificiel comprend : - Les rades et les ports maritimes et leurs dépendances ; - Les ouvrages édifiés dans l'intérêt de la navigation maritime même lorsqu'ils sont situés en dehors des limites des ports ; - Les îles artificielles, équipements et ouvrages de protection situés dans les zones maritimes ; - Les terrains artificiellement soustraits à l'action des flots ; - Les forteresses et tous autres ouvrages de défense destinés à la protection maritime. 459. En dehors de la loi 95-73 précitée, d'autres lois régissent directement ou indirectement le domaine public maritime dont principalement : La loi 2002-44 du 14 mai 2002 fixant les conditions de gestion, de protection et de sécurité du domaine public des ports de pêche qui comprend les bassins du port, les rades, les ouvrages de protection, etc. La loi 99-25 du 13 mars 1995 portant promulgation du Code des ports maritimes de commerce ne définit pas le domaine public maritime mais en liste le contenu. Ainsi, le domaine public des ports maritimes de commerce comprend les rades, les ports maritimes de commerce et leurs dépendances, les chenaux, bassins, quais, etc. Le domaine public hydraulique : 460. Il est régi par la loi n°75-16 du 31 mars 1975 portant promulgation du code des eaux. L'article 1 dudit Code définit le domaine public hydraulique par son contenu et cite comme faisant partie du domaine public hydraulique : - Les cours d'eau de toutes sortes et les terrains compris dans leurs francs bords ; - Les retenues établies sur les cours d'eau ; - Les sources de toute nature ; - Les nappes d'eau souterraine de toute sorte ; - Les lacs et les Sebkas ; - Les aqueducs, puits et abreuvoirs à l'usage du public ainsi que leurs dépendances ; - Les canaux de navigation, d'irrigation ou d'assainissement exécutés par l'Etat ou pour son compte dans un but d'utilité publique ainsi que les terrains qui sont compris dans leurs francs bords et leurs dépendances. Le domaine public forestier 461. Il est régi par la loi n°88-20 du 13 avril 1988 portant refonte du Code Forestier de l'Etat. Cette loi qui n'utilise pas l'appellation `'Domaine Public Forestier'' mais `'Domaine Forestier de l'Etat'', précise dans son article 4 que le domaine forestier de l'Etat comprend : - Les immeubles forestiers immatriculés en son nom, - Les terrains forestiers, à vocation forestière ou destinés à être reboisés, acquis par cession amiable ou par expropriation, - Page 149 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Les terrains non immatriculés tels que définis à l'article 3( paragraphes 1 et 2) du code et présumés appartenir à l'Etat et qui sont les forêts ainsi que les terres à vocation forestière. Le code définit la forêt comme toute formation végétale d'origine naturelle ou artificielle composée d'une ou plusieurs espèces forestières d'arbres, d'arbustes ou de broussailles à l'état pur ou en mélange. Le code définit comme terre à vocation forestière tout terrain qui, pour des raisons économiques et écologiques, trouve sa meilleure utilisation dans l'établissement d'une forêt. Le domaine public routier 462. Il est régi par la loi n°86-17 du 7 mars 1986 portant refonte de la législation relative au domaine public routier de l'Etat qui le définit en citant son contenu. Son article premier dispose que « font partie du domaine public routier de l'Etat les routes ouvertes à la circulation du public et qui sont classées dans l'une des catégories de routes définies à l'article 4 de la présente loi ». Font également partie de ce domaine les dépendances des routes tels que maisons abritant les services de l'entretien des routes, talus de déblai ou de remblai, fossés, murs de soutènement, refuges, parkings et toutes parcelles de terrain nécessaire à l'exploitation de la route, ainsi que tout bien accessoire meuble qui y est attaché à perpétuelle demeure. ». 463. Les routes faisant partie du domaine public sont classées en trois catégories : Routes nationales : cette catégorie comprend toutes les routes destinées à assurer les liaisons entre les frontières du territoire de la république. Routes régionales : cette catégorie comprend toutes les routes destinées à assurer les communications entre deux ou plusieurs régions du territoire de la république. Routes locales : cette catégorie comprend toutes les voies destinées à assurer les communications d'intérêt local ou agricole. Le domaine public communal 464. La loi n°75-33 du 14 mai 1975 portant promulgation de la loi organique des communes, énumère comme faisant partie du domaine public communal : les parcelles appartenant à la commune et qui ont reçu, de droit ou de fait, une affectation comme grandes rues, places, jardins publics ou routes à l'exception des routes de grand parcours et des routes à moyenne communication dont la création et l'entretien incombent à l'Etat ; les parcelles appartenant à la Commune et qui apportent des ouvrages de distribution d'eau, de gaz, d'électricité ou d'assainissement ou d'autres ouvrages d'intérêt public, chaque fois que la charge aurait été remise à la Commune ; les parcelles appartenant à la Commune et constituant l'assiette d'un ouvrage prévu aux plans d'aménagement, régulièrement approuvée ou ayant fait l'objet d'une déclaration d'utilité publique spéciale. Le décret d'aménagement ou la déclaration - Page 150 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d'utilité publique, pris dans les formes qui sont définies dans chaque cas particulier, valent affectation. Conditions d'appartenance au domaine public 465. Au terme de l'énumération de cette réglementation, il ressort que pour faire partie du domaine public, le bien doit être la propriété d'une personne publique et qu'il doit également être utilisé par les services publics ou par le public. a) Propriété d'une personne publique Identification de la personne publique 466. Par personne publique, il faut entendre Etat ou collectivités publiques locales. Le problème de l'existence d'un domaine public se pose à propos des établissements publics. Dans un arrêt du 19 mars 1965, le Conseil d'Etat français a exclu cette possibilité et a affirmé que pour faire partie du domaine public, un bien doit appartenir à l'Etat ou à une collectivité publique territoriale. Situation du concessionnaire 467. Le domaine public ne peut ainsi appartenir qu'à une personne publique et jamais à une personne privée telle qu'un concessionnaire de service public par exemple. Le concessionnaire peut être autorisé à utiliser les biens du domaine public mais il ne saurait en être propriétaire. De plus, si l'appartenance d'un bien à une collectivité publique est la condition nécessaire à son incorporation au domaine public, elle n'en est pas la condition suffisante. Domaine privé de l'Etat 468. Il n'est pas utile que la totalité des biens de l'Etat soit soumise au régime de la domanialité publique. Les règles exorbitantes de droit commun et la compétence des juridictions administratives ne doivent s'appliquer qu'aux biens qui nécessitent, en raison de leur destination une protection spéciale. La définition du domaine privé est inverse de celle du domaine public. Constituent le domaine privé les biens qui, bien qu'appartenant à des collectivités publiques, ne sont ni à la disposition directe du public ni affectés à un service public. b) L'utilisation par les services publics ou par le public Utilisation par les services publics En principe, les services publics utilisent essentiellement le domaine de la collectivité qui les a créés. Mais il arrive que soient affectés aux services publics des biens domaniaux appartenant à une autre collectivité publique. La situation diffère selon que le bien a été attribué au service public à titre exclusif ou selon qu'il doit l'utiliser concurremment avec d'autres. Dans le premier cas, les prérogatives de l'autorité gestionnaire du service sont beaucoup plus importantes, notamment à l'égard du public. Cette dernière peut interdire, limiter ou réglementer l'accès de certaines dépendances (par exemple les - Page 151 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie centrales électriques, les casernes, etc.). Le public ne sera admis qu'en tant qu'usager du service public. Il n'utilisera le domaine qu'en tant que client des chemins de fer ou des transports aériens par exemple. Dans le second cas, lorsque la dépendance n'a pas fait l'objet d'une attribution exclusive au service public, celui-ci devra en partager l'usage soit avec d'autres services publics, soit avec le public. De toutes les façons, le service public n'est pas propriétaire du domaine, il n'a pas donc pas droit au maintien de l'affectation à son profit. 469. La collectivité propriétaire dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour modifier l'affectation. Le service public pourra cependant obtenir une indemnité soit en vertu du contrat de concession soit en vertu de théories telles que le fait du prince ou l'imprévision. Enfin, la situation du service public sera assez différente selon que l'affectation de la dépendance résulte de l'acte de concession lui-même ou d'une autorisation obtenue postérieurement au contrat de concession : la situation du gestionnaire de service est beaucoup plus forte dans le premier cas que dans le second. Utilisation par le public 470. Certains biens incorporés au domaine public peuvent néanmoins être interdits au public. Il s'agit par exemple de tous les biens qui concourent à la défense nationale. Il s'agit également des biens attribués exclusivement à des services publics, lorsque des impératifs de sécurité justifient l'interdiction d'accès. D'autres biens peuvent être accessibles au public, mais uniquement par l'intermédiaire des services publics qui en sont les utilisateurs normaux. Le public dispose alors d'un droit d'usage conformément aux règles posées par l'autorité responsable du bon fonctionnement du service. 471. Les biens qui sont les plus directement affectés au public, même si l'accès en est réglementé, sont tous les monuments qui présentent un intérêt historique ou artistique. Les biens qui sont avant tout à la disposition du public sont les rivages de la mer, les cours d'eau du domaine public, les voies publiques et les promenades, ainsi que les édifices du culte. Chacun est libre d'utiliser les dépendances conformément à leur affectation, dans la mesure où l'utilisation par une personne n'empêche pas l'utilisation de la même dépendance par d'autres. C'est ce qu'on appelle l'utilisation commune ou collective du domaine public. Cette utilisation n'est pas toujours suffisante. Certaines personnes ont besoin pour exercer leur industrie ou leur commerce, de se voir accorder des droits spéciaux sur une partie de dépendances réservées cependant à l'usage de tous. Elles ont alors besoin d'obtenir une utilisation privative du domaine public. L'utilisation collective du domaine public 472. L'utilisation collective correspond à l'idée que le domaine est affecté à l'usage de tous, selon les principes de liberté, d'égalité et de gratuité. Dans un arrêt en date du 17 décembre 1984, le Tribunal Administratif tunisien a rappelé que l'utilisation du domaine public se fait selon les principes de liberté, d'égalité entre les usagers ainsi que de la gratuité de cet usage. La loi sur le domaine public maritime rappelle que l'utilisation commune du domaine public maritime est libre, égalitaire et gratuite, dans le respect de la tranquillité, la salubrité, l'ordre public et la protection de l'environnement. - Page 152 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique a) La liberté d'utilisation 473. L'utilisation du domaine public est libre lorsqu'elle est conforme à son affectation. Aller et venir, stationner sur les rues publiques, les rivages de la mer sont la mise en oeuvre d'une liberté publique fondamentale. Il en va de même de l'exercice d'activités professionnelles dès lors qu'elles sont compatibles avec l'affectation principale. S'agissant de libertés publiques, l'autorité de police ne pourra en interdire l'exercice sur le domaine, mais seulement le réglementer, à condition que cette réglementation soit nécessaire compte tenu des circonstances et adaptée aux problèmes à résoudre. Sont donc prohibées les interdictions générales. Par contre, les réglementations ont institué des interdictions limitées dans le temps et dans l'espace qui sont légales dès lors qu'elles sont nécessaires. Par exemple, pour des raisons de sécurité, est interdite quelque soit sa distance, toute publicité comportant des éléments lumineux et susceptibles d'être vus des usagers de l'autoroute. b) L'égalité des usagers 474. Le principe d'égalité n'oblige pas que tous les usages soient traités de façon identique, mais seulement que tous ceux placés dans une même situation se voient reconnaître des droits égaux. Pour le Tribunal Administratif tunisien (arrêt du 23 juin 1986),l'utilisation de la voie publique diffère selon la catégorie d'utilisateur, commerçant ou non. La loi relative au domaine public routier prévoit que les véhicules des forces de l'ordre, de la protection civile et les ambulances sont dispensés du paiement d'une redevance d'usage d'autoroute. c) La gratuité 475. L'utilisation du domaine public ne serait pas vraiment libre et l'égalité des usages serait seulement formelle si elle ne s'accompagnerait de la gratuité. Cependant, ce principe semble moins absolu que les deux autres. Dans la mesure où certaines dépendances ne peuvent être utilisées que par l'intermédiaire d'un service public, l'accès est le plus souvent subordonné au paiement d'une redevance (musées, équipements sportifs). La loi relative au domaine public routier de l'Etat prévoit la possibilité du versement d'une redevance d'usage pour le conducteur qui emprunte une autoroute. Par exemple, une redevance relative au droit de péage sur l'autoroute Hammamet Msaken a été fixée par le décret n°96-2263 et modifiée par un décret ultérieur. Les utilisations privatives du domaine public 476. L'utilisation privative du domaine public est possible mais elle n'est pas libre. Une autorisation doit toujours être délivrée par l'autorité de police ou par l'autorité propriétaire. Ces autorisations sont accordées soit par décisions unilatérales de l'administration, soit par contrats, généralement de concessions. 477. Il est normal que cette utilisation privative du domaine public soit conditionnée par le paiement d'une redevance. Il en va ainsi en ce qui concerne toute occupation temporaire du domaine public maritime, du domaine public des ports de pêche, du domaine public routier. Ces redevances sont généralement fixées par décret ou arrêté. Ainsi, l'arrêté des ministres des finances, de l'agriculture, des domaines de l'Etat et des affaires foncières et de l'équipement et de l'habitat du 6 octobre 1993 fixe les taux des redevances pour occupation temporaire du domaine public maritime. - Page 153 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 478. L'arrêté des ministres des finances, des domaines de l'Etat et des affaires foncières et de l'équipement et de l'habitat du 25 août 1998 fixe les taux de redevances pour occupation temporaire du domaine public routier de l'Etat. La loi relative au domaine public routier de l'Etat prévoit que l'occupation de ce domaine doit faire l'objet d'une autorisation administrative ou peut être concédée. 479. La loi n°2002-47 relative aux ports de pêche prévoit que l'exploitation et l'utilisation du domaine public des ports de pêche, des ouvrages, constructions et équipements qui y sont édifiés et mis à la disposition du public, des intervenants et des usagers du port sont assurées soit : - par l'autorité portuaire ; - ou dans le cadre d'une occupation temporaire ; - ou dans le cadre d'une concession avec ou sans obligation de service public. L'administration avant d'accorder son autorisation doit toujours vérifier que l'utilisation envisagée est compatible avec l'affectation du domaine et qu'elle ne la met pas en danger. La réglementation relative au domaine public maritime prévoit que l'utilisation privative du domaine public maritime est permise soit sous forme d'occupation temporaire, soit sous forme de concession et ce, conformément aux spécificités de ce domaine. a) Les autorisations unilatérales Conditions d'octroi des autorisations unilatérales 480. L'occupation du domaine public maritime ne peut avoir lieu que sur autorisation du ministre chargé de l'environnement et sur proposition de l'Agence de la Protection et de l'Aménagement du Littoral. L'autorisation temporaire d'utilisation du domaine public des ports de pêche qui ne comporte pas l'édification de constructions, d'ouvrages ou d'équipements fixes est accordée par l'autorité portuaire. Elle est transmissible aux héritiers. 481. Le code des eaux dispose que sont soumis au régime de l'autorisation simple : - L'établissement des ouvrages d'un caractère non permanent ayant pour but l'utilisation des eaux du domaine public hydraulique ; - La construction d'ouvrages établis entre les limites des francs bords des cours d'eau des lacs, sebkhas, conduites, canaux de navigation, d'irrigation et d'assainissement ; - Les dépôts, les plantations, la culture sur les francs bords et dans le lit des cours d'eau, dans les lacs et sebkhas ; - Les travaux de captage et l'utilisation des eaux des sources naturelles situées sur les propriétés privatives et qui ne sont pas susceptibles d'une exploitation dans un but d'intérêt général ; - Le curage, l'approfondissement le redressement ou la régularisation des cours d'eau temporaires ou permanents ; - L'établissement dans le domaine public hydraulique de toute nature d'accès ou de sortie sur les digues et les francs bords. - Page 154 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Situation du permissionnaire 482. Dans sa décision rendue le 12 mars 1990, le Tribunal Administratif rappelle que l'utilisation privative du domaine public est toujours provisoire et que l'administration se réserve toujours le droit d'y mettre fin. Cette décision a également été confirmée par un autre arrêt du 9 juillet 1992 où ledit Tribunal rappelle que l'utilisation privative du domaine public municipal nécessite une autorisation caractérisée par son caractère provisoire et révocable. Pour le Tribunal Administratif tunisien, l'administration, au nom de l'intérêt public, dispose d'un pouvoir discrétionnaire qui lui permet de retirer l'autorisation accordée à tout moment ( arrêt du 17 décembre 1984). Par contre, le Tribunal Administratif tunisien rappelle que c'est toujours l'intérêt public qui doit justifier l'interdiction d'utiliser le domaine public municipal dans un motif commercial et il a annulé comme illégale une décision municipale n'allant pas dans ce sens (arrêt du 15 février 1982). b) Les autorisations contractuelles et la notion de contrat portant occupation du domaine public 483. L'autorisation d'utiliser le domaine public à titre privatif peut être accordée par contrat. C'est généralement le cas lorsqu'il y a édification de constructions ou d'ouvrages. On peut y ranger la plupart des concessions de service public. Nous n'allons pas développer cette partie, et plus spécialement les droits de l'occupant et les prérogatives de l'administration, étant donné que ces questions seront détaillées dans la partie relative relative aux concessions (voir supra). On réserve le nom de concession de voirie aux contrats dont l'objet même est l'occupation privative du domaine public. Le contrat est entièrement régi par le droit administratif. 484. La loi n°75-33 du 14 mai 1975 portant promulgation de la loi organique des communes dispose que des autorisations d'occupation provisoire du domaine public de la commune peuvent être données par arrêté du Président du Conseil Municipal. Cette même loi précise également que ces autorisations sont précaires et renouvelables et qu'elle donnent lieu à la perception d'une redevance. Il en va différemment des contrats conclus par les concessionnaires de voirie avec des personnes de droit privé. Ces contrats sont régis par le droit privé, bien qu'ils portent occupation du domaine public. La protection du domaine public 485. Le domaine public doit être protégé puisqu'il est affecté à l'intérêt général. Deux principes gouvernent cette protection : l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité du domaine public. Les textes relatifs au domaine public énoncent clairement ces deux principes. A titre d'exemple, le Code des Eaux mentionne expressément que « le domaine public hydraulique est inaliénable et imprescriptible ». Il en va de même du Code Forestier selon lequel « le domaine forestier de l'Etat est inaliénable et imprescriptible. Il n'est pas susceptible de déclassement sauf dans les cas prévus au présent code ». La loi n°95-73 relative au domaine public maritime prévoit que « le domaine public maritime est inaliénable et imprescriptible. Il ne peut être grevé d'hypothèques ». 486. La législation relative au domaine public routier de l'Etat dispose également que «le domaine public routier de l'Etat est inaliénable et imprescriptible. Toute occupation de ce domaine dans un but autre que celui pour lequel il est destiné est essentiellement précaire et révocable ». - Page 155 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie a) L'inaliénabilité du domaine publique 487. Ce principe protège le domaine publique contre les démembrements de la propriété publique. Contenu de ce principe 488. Le principe d'inaliénabilité du domaine publique signifie l'interdiction de céder une dépendance domaniale, mais aussi de constituer sur le domaine public des droits réels au profit du particulier (usufruit, hypothèque, emphythéose, servitude). Le déclassement 489. L'inaliénabilité n'empêche pas les collectivités de vendre leurs biens. Elle les oblige au préalable à procéder à un déclassement de la dépendance, destiné à la faire sortir du domaine public pour la faire entrer dans le domaine privé. Généralement, ce déclassement se fait par décret. Par exemple, le décret n°776 844 du 14 octobre 1977 porte déclassement de deux parcelles du domaine forestier sises à Djebel Zaghouan. Le décret n°90-1239 du 30 juillet 1990 porte déclassement d'une parcelle du domaine forestier de l'Etat au profit du domaine privé de l'Etat pour les besoins du conseil de gouvernorat de Nabeul. Ce principe fondamental a été rappelé dans un arrêt du Tribunal Administratif tunisien en date du 18 février 1985. Pour le Tribunal, il n'est pas possible de procéder à la vente d'un élément du domaine public s'il n'a pas été au préalable procédé à l'annulation de son affectation au profit du public. Le déclassement effectué, la dépendance devient aliénable sous la réserve toutefois de procédures spéciales protégeant les collectivités contre des aliénations irréfléchies. 490. Souvent, ces deux actes ne peuvent être prononcés par la même autorité et requièrent la collaboration d'autorités différentes, ce qui constitue un degré supplémentaire de protection. Par exemple, les routes nationales et les routes régionales sont classées par décret, les routes locales par arrêté du ministre de l'équipement et de l'habitat. Ainsi, lorsqu'une route ou un tronçon de route n'est plus affecté à la circulation publique, il est procédé à son déclassement dans les mêmes formes que son classement et elle est alors incorporé dans le domaine privé de l'Etat. 491. En ce qui concerne le domaine public maritime, ce dernier est délimité par décret pris sur proposition du ministre chargé de l'équipement, après avis des ministres chargés des domaines de l'Etat et de l'environnement et de l'aménagement du territoire. Son déclassement suit par contre une procédure plus complexe, puisqu'il nécessite un décret spécial pris sur proposition du ministre chargé de l'équipement, après avis des ministres chargés des domaines de l'Etat et de l'environnement et de l'aménagement du territoire. La portion déclassée est incorporée au domaine public ou privé de l'Etat, selon le cas. 492. Le Code Forestier limite, quant à lui, les opérations de déclassement aux seuls cas suivants : - La construction de villages forestiers ; - L'extension des périmètres communaux conformément à leur plan d'aménagement dûment approuvé ; - L'extension des groupements d'habitation dépendant des conseils de gouvernorat conformément aux plan d'aménagement dûment approuvé ; - Page 156 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - L'installation de projets de développement touristique, dans ce cas le déclassement ne touchera que l'assiette des installations fixes. Le déclassement s'effectue par décret pris sur avis du ministre de l'agriculture. Tout terrain déclassé ne peut être utilisé que dans le but pour lequel il a été déclassé, faute de quoi, ce terrain sera dans les mêmes formes incorporé de nouveau dans le domaine forestier de l'Etat. Les conséquences de ce principe La principale conséquence de l'inaliénabilité des dépendances domaniales est la nullité de la vente d'un bien non déclassé. Cette nullité sera prononcée par les juridictions judiciaires après que la question de la domanialité ait été tranchée par le juge administratif. Cette action ne se prescrit pas. La règle de l'inaliénabilité entraîne l'impossibilité d'exproprier le domaine public des collectivités. L'Etat dispose de la théorie des mutations domaniales qui lui permet de modifier l'affectation d'un bien par voie autoritaire sans pour autant priver la collectivité de son droit de propriété. b) L'imprescriptibilité du domaine public 493. Une personne privée ne pourra par voie de prescription acquérir aucun droit sur le domaine public ; ni droit de propriété, ni servitudes et d'une manière générale, aucun droit réel. Par exemple, le Code des Eaux a converti les droits de propriété d'eau existants particulièrement dans les oasis du Sud en droits d'usage d'eau. La loi n°86-17 relative au domaine public routier de l'Etat mentionne que toute occupation de ce domaine dans un but autre que celui pour lequel il est destiné est essentiellement précaire et révocable. La protection pénale du domaine public 494. Les textes relatifs aux différents types de domaines publics instituent, en cas d'infractions, des sanctions qui vont de sanctions pécuniaires (amendes) à des peines d'emprisonnement, et ce, selon le degré de gravité. La poursuite du contrevenant est généralement engagée sur la base d'un procès-verbal dressé par un officier de police judiciaire ou par un agent administratif spécialement habilité à cet effet. 495. Ainsi, le Code des Eaux prévoit que les procès-verbaux de contravention et délits sont transmis aux départements intéressés qui les adresseront à la juridiction compétente. Toutefois et en cas d'urgence, et lorsqu'un ouvrage est établi sur le domaine public hydraulique sans autorisation, les ministres de l'agriculture et de la santé peuvent, chacun en ce qui le concerne, arrêter la démolition immédiate de l'ouvrage, aux frais du contrevenant. Toutes les infractions au Code des Eaux sont punies d'une amende de 50 à 1000 Dinars et d'un emprisonnement de six jours à neuf mois ou de l'une des deux peines seulement. En cas de récidive, le contrevenant sera condamné au maximum des peines d'emprisonnement et d'amendes. 496. Le Code Forestier distingue entre plusieurs types d'infraction, qui vont de l'infraction à l'assiette foncière des forêts, le dépôt et le déversement de produits divers, à l'enlèvement illicite de produits forestiers à l'occupation temporaire du domaine forestier et établit plusieurs amendes ainsi que des peines de prison, en plus de ce que prévoit le Code Pénal. 497. Il en va de même en ce qui concerne le domaine public maritime. Nonobstant les dispositions du Code Pénal, l'auteur d'actes d'usurpation ou de dégradation est puni d'une - Page 157 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie peine d'emprisonnement de 16 jours à une année et d'une amende de 100 à cinquante mille Dinars ou de l'une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, les peines sont portées au double. 498. La législation relative au domaine public routier de l'Etat prévoit les mêmes types de sanctions mais donne en plus le pouvoir à l'autorité administrative compétente, avant le prononcé du jugement final, d'ordonner d'urgence toute mesure ou faire exécuter d'office, aux frais du contrevenant, tous les travaux nécessaires pour remédier aux dommages. 499. La loi relative aux ports de pêche prévoit des amendes qui varient en fonction du degré de gravité de la faute. Elle prévoit également que le ministre chargé de la pêche peut conclure avant un jugement définitif, une transaction administrative pour les crimes commis à l'encontre des dispositions de ladite loi, sauf dans certains cas. Domaine public et prérogatives de puissance publique a) Servitudes de passage 500. Les terrains limitrophes au domaine public maritime et frappés d'alignement sont assujettis dans leur partie contiguë à ce domaine d'une servitude de passage d'une largeur de trois mètres. Cette servitude ne peut bénéficier qu'au domaine public maritime. b) Servitudes de visibilité 501. Les propriétés riveraines ou voisines du domaine public routier à proximité de croisements, virages ou points dangereux ou incommodes pour la circulation publique sont grevées d'une servitude de visibilité. L'établissement d'une servitude de visibilité ouvrira droit au profit du propriétaire à une indemnité compensatrice du dommage en résultant. c) Servitudes de franc-bord 502. Les riverains des cours d'eau, lacs et sebkas sont astreints à une servitude de franc bord. Cette servitude, dans la limite d'une largeur de trois mètres à partir de la rive, est destinée à permettre le libre passage du personnel et du matériel de l'administration. Cette servitude ne donne pas droit à indemnité. L'administration peut requérir l'abattage des arbres existant dans les limites des zones soumises à la servitude de franc bord. d) Zones d'emprise des conduites et aqueducs 503. Cette zone est déterminée par le ministre de l'agriculture et peut faire l'objet soit d'une expropriation soit d'une occupation temporaire. Dans ce dernier cas, les propriétaires sont tenus, moyennant réparation, de permettre l'installation des conduites et aqueducs. La délimitation du domaine public 504. L'administration est seule compétente pour délimiter le domaine public et par là-même fixer les limites entre sa propriété et celle des particuliers. La loi sur domaine public maritime dispose que « la délimitation du domaine public maritime a pour objet la fixation des limites de ce dernier par rapport aux propriétés riveraines ». C'est la conséquence du privilège de l'action d'office dont dispose l'administration. En cette matière, elle prend des décisions exécutoires. Elle n'est même pas autorisée à fixer à l'amiable les limites de son domaine. - Page 158 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique a) Distinction entre domaine public naturel et domaine public artificiel 505. Cette distinction trouve son intérêt en matière de délimitation. Dans la plupart des cas, la délimitation du domaine public naturel s'opérera à partir de la constatation de faits géographiques indépendants de la volonté de l'administration. Pour les dépendances du domaine public artificiel, les limites découleront de la seule volonté de l'administration. b) La délimitation du domaine public naturel 506. La réglementation relative au domaine public maritime prévoit que ce dernier est délimité par décret pris sur proposition du ministre chargé de l'équipement, après avis des ministres chargés des domaines de l'Etat et de l'environnement et de l'aménagement du territoire. Le commencement des opérations de délimitation dans une zone concernée est arrêté conjointement par les ministres chargés des domaines de l'Etat et de l'environnement et de l'aménagement du territoire. Cette délimitation et toutes révisions ultérieures sont confiées à une commission spéciale, dont la composition et les modalités de fonctionnement ont été fixées par le décret n°97-745 du 28 avril 1997. 507. Le décret n°2000-167 du 24 janvier 2000 fixe les procédures de régularisation et d'apurement des situations foncières, des constructions, ouvrages et implantations établis d'une façon illégale sur le domaine public maritime ou sur des parties de ce domaine à la date de publication de la loi n°95-72 du 24 juillet 1995 portant création de l'agence de protection et d'aménagement du littoral. 508. La loi relative aux ports de pêche prévoit que la délimitation du domaine public des ports de pêche est effectuée conformément aux procédures prévues par la législation en vigueur en matière de domaine public maritime. 509. Le Code des Eaux prévoit que les limites des cours d'eau ainsi que celles des lacs et sebkhas sont fixées par décret pris après enquête administrative de délimitation des cours d'eau et de lacs et sebkhas relevant du domaine public hydraulique. 510. Le décret n°87-1202 du 4 septembre 1987 a fixé la procédure de délimitation des cours d'eau, des lacs et sebkhas relevant du domaine public hydraulique. Un arrêté du ministre de l'agriculture fixe la date d'ouverture de ces opérations. Les opérations de délimitation sont confiées à une commission technique. c) La délimitation du domaine public artificiel 511. L'alignement est la fixation des limites au droit des propriétés riveraines que l'administration entend donner aux voies publiques. Il ne s'agit pas simplement de constater les limites actuelles des voies publiques mais aussi de fixer leurs limites futures.L'alignement comporte deux phases : - Une phase de délimitation générale ou plan d'alignement ; - Un alignement individuel. La loi sur le domaine routier de l'Etat prévoit que les plans d'alignement sont approuvés par décret et fixe les règles à respecter en l'absence d'un plan d'alignement spécial. - Page 159 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie La concession Définition 512. La concession est un mode de gestion du service public résultant d'un acte appelé `'contrat de concession'', par lequel une personne publique (le concédant) charge une autre personne physique ou morale, privée ou publique, librement choisie (le concessionnaire), de gérer et de faire fonctionner à ses frais et risques, un service public, moyennant divers avantages et notamment la perception de redevances sur les usagers. Le concédant ne peut être qu'une personne publique (Etat, établissement public, commune). 513. L'acte de concession est considéré comme un contrat administratif puisque, d'une part, il confie au concessionnaire le fonctionnement d'un service et que, d'autre part, il lui accorde en général des prérogatives de puissance publique ( possibilité de bénéficier de l'expropriation pour cause d'utilité publique si le concessionnaire est un établissement public, perception de taxes, police du service...). 514. Il n'existe pas une définition générale de la concession dans le droit tunisien mais des définitions sectorielles. C'est pour cette raison que dans cette étude, il sera fait référence aux lois et décrets organisant les concessions par secteurs d'activité, aux clauses obligatoires des cahiers des charges et des conventions ainsi qu'à la jurisprudence. 515. L'étude de la législation sectorielle tunisienne nous amène à la conclusion qu'il existe deux types de concession : Les concessions du domaine public, par laquelle l'autorité concédante accorde au concessionnaire le droit d'occuper ou d'exploiter le domaine public moyennant une redevance à payer, c'est le cas de la concession du domaine public portuaire ou routier. Il est important de signaler à cet effet qu'il est souvent fait distinction entre la concession où le concessionnaire occupe le domaine public en vue d'y édifier des ouvrages et l'autorisation d'occupation temporaire qui est plus limitée dans le temps où le concessionnaire n'édifie pas sur le domaine public. Les concessions de service public où l'autorité concède au concessionnaire le droit d'exploiter un service public comme par exemple la production privée d'électricité ou l'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile. Souvent, ces deux types de concessions sont cumulées, l'autorité concédante concède souvent un domaine public en vue d'exploiter un service public, par exemple la concession des ports de commerce. 516. Les diverses législations sectorielles donnent des définitions de la concession. Nous nous limiterons à en citer deux pour ne pas empiéter sur l'étude sectorielle qui fera l'objet du chapitre III. 517. Le décret n°87-654 du 20 avril 1987 déterminant les formes et conditions de concessions d'occupation du domaine public routier de l'Etat définit la concession d'occupation du domaine public routier de l'Etat comme « un contrat administratif écrit par lequel l'Etat autorise le pétitionnaire à occuper une portion du domaine public routier - Page 160 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique pendant une durée déterminée, moyennant paiement d'une redevance, pour installer des ouvrages nécessaires à l'accomplissement d'un service public ». 518. Le décret n°96-1125 du 20 juin 1996 fixant les conditions et les modalités d'octroi de la concession de production d'électricité à des personnes privées dispose, quant à lui, que « la concession de production d'électricité à des personnes privées, appelées production indépendante d'électricité, a pour objet d'autoriser des personnes privées à produire de l'énergie électrique en vue de sa vente exclusive à la société tunisienne de l'électricité et du gaz, dans le cadre d'un contrat conclu entre les deux parties ». Le choix du concessionnaire 519. Le principe est celui de la liberté dans le choix du concessionnaire sans avoir à suivre les procédures habituelles de conclusion des contrats de l'administration. Cela tient au fait qu'un service public ne saurait être confié à une personne en laquelle l'autorité concédante n'aurait pas pleinement confiance. 520. Le caractère intuitus personae de la concession exclut l'obligation du recours à l'adjudication. Il importe avant tout de choisir l'exploitant qui puisse garantir la meilleure exécution du service à la fois par des compétences techniques et des garanties financières. Le concessionnaire est choisi librement en vertu du pouvoir discrétionnaire de l'autorité concédante, qu'il s'agisse de l'état ou des collectivités locales, sous la simple réserve de détournement de pouvoir. Ce principe semble être affirmé en droit tunisien par le décret n°2002-3158 du 17 décembre 2002, portant réglementation des marchés publics qui dispose dans son article premier que « ne constituent pas des marchés publics au sens du présent décret, les contrats de concession de services publics... ». Cette exclusion du régime des concessions de la rigueur du régime des marchés publics ne devrait pas nous amener à la conclusion hâtive que la liberté du choix du concessionnaire sera consacrée par la nouvelle loi actuellement en préparation sur les concessions. En effet, certaines législations récentes ont soumis l'octroi des concessions à une procédure de mise en concurrence des concessionnaires potentiels. C'est ainsi que le décret n°96-1125 du 20 juin 1996 fixant les conditions et les modalités d'octroi de la concession de production d'électricité à des personnes privées stipule dans son article 8 que «le choix du concessionnaire est effectué après mise en concurrence par appel d'offres ouvert ou par appel d'offres restreint précédé d'une phase de préqualification... ». 521. Le décret n°2002-64 du 15 janvier 2002 fixant les conditions et les procédures d'attribution d'une concession pour l'installation et l'exploitation d'un deuxième réseau public de téléphonie numérique mobile a prévu que l'installateur et exploitant de ce réseau doit être choisi après appel à la concurrence par voie d'appel d'offres international. 522. L'analyse approfondie de l'ensemble des textes sectoriels nous fait aboutir à la conclusion que le législateur semble distinguer entre deux types de concessions. Les concessions de domaine public et service public importants, soit compte tenu de l'investissement nécessaire, soit compte tenu de la spécification ou étendue du service public concédé, par exemple dans les secteurs de la téléphonie et de l'électricité, pour lesquels l'appel à la concurrence est requis. - Page 161 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les concessions de domaines publics et de service publics `'secondaires'', compte tenu de leur caractère local ou représentant un intérêt économique limité, par exemple pour le cas du transport rural, pour lequel l'appel à la concurrence est moins requis. Le concessionnaire devant tout simplement se conformer à un cahier des charges prévoyant entre les conditions d'éligibilité, l'obtention de ce type de commission. Le contrôle de l'administration 523. Le contrôle de l'administration peut s'exercer soit a priori ou a posteriori ou les deux à la fois. 524. Différents systèmes de contrôle a priori de l'administration peuvent être combinés et peuvent jouer avec des systèmes de contrôle a posteriori. Par exemple, la concession de l'exploitation de certains domaines publics ou services publics est souvent soumise au respect d'un cahier des charges dont la teneur est approuvée par décret. Ainsi, le décret n°2001-1667 du 17 juillet 2001 porte approbation du cahier des charges relatif à l'exercice de l'activité de fournisseur de services de certification électronique. Il s'agit là d'un contrôle a priori. 525. La concession dans d'autres cas peut être soumise à des avis consultatifs préalables, c'est le cas pour l'électricité ou les hydrocarbures. A titre d'exemple, le Code des Hydrocarbures dispose que « la concession d'exploitation est octroyée par arrêté du ministre chargé des hydrocarbures, pris sur avis conforme du comité consultatif des hydrocarbures ... ». 526. L'administration peut aussi, dans certains cas, exercer un contrôle a posteriori du choix du concessionnaire et des conditions de la concession. La concession peut aussi être soumise à une approbation par décret. Par exemple, le décret n°96-1125 du 20 juin 1996 fixant les conditions et les modalités d'octroi de la concession de production d'électricité à des personnes privées dispose que : « chaque concession fait l'objet d'une convention entre l'Etat, autorité concédante, représenté par le Ministre de l'Industrie et le producteur indépendant d'électricité, appelé concessionnaire. La convention de concession est approuvée par décret ». La durée de la concession 527. Le législateur n'a pas établi de manière uniforme la durée des conventions de concession. Il ressort de l'étude des différents textes sectoriels que cette durée dépend de l'engagement du concessionnaire. Plus cet engagement est lourd, plus la durée de la concession est longue. 528. Ainsi, de la revue des différents secteurs d'activité et textes relatifs aux concessions, il apparaît que la concession est de trente ans par exemple pour : - la concession d'exploitation d'hydrocarbures, - la concession du domaine public routier, - la concession en vue de la réalisation d'ouvrages ou d'installations touchant au domaine public maritime, - la concession d'exploitation des ports publics de pêche, - la concession d'exploitation du domaine public routier. - Page 162 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 529. Dans d'autres cas, la durée de la concession n'est pas déterminée par les textes, la concession n'a pas de durée déterminée, celle-ci devant être fixée dans la concession, c'est le cas : - pour la production d'électricité, - pour la gestion des déchets dangereux. 530. Dans d'autres cas, la durée est de quinze ans par exemple pour la concession de l'exploitation d'un réseau public de télécommunications. 531. Elle est de cinq ans dans la majeure partie des autres cas, tels que le transport public par des personnes privées. Le contenu du contrat de concession 532. Le contrat de concession comporte en général deux parties : - La convention ; - Le cahier des charges. a) La convention proprement dite : 533. Cette dernière constate l'accord des parties et détermine l'objet du contrat ainsi que ses modalités financières. Par exemple, l'article 3 de l'arrêté des ministres de l'Intérieur et du Transport relatif aux prescriptions du cahier des charges auquel doivent se conformer les transporteurs bénéficiant d'une concession d'exploitation d'un service de transport public de personnes, dispose que les éléments suivants doivent figurer dans la convention : - La durée du contrat et les modalités de sa reconduction ; - Les conditions de résiliation du contrat ; - Les sanctions à l'égard du transporteur défaillant ; - Les conditions de fixation et de révision des tarifs ; - Les modalités de contrôle technique, financier et comptable exercé par l'autorité concédante ; - Les modalités de règlement et de révision des sommes dues par le transporteur à l'autorité concédante ou par cette dernière au transporteur. 534. Le décret relatif à l'octroi de la production d'électricité à des personnes privées mentionne les éléments obligatoire de la convention de production d'électricité. Cette dernière doit au moins préciser les éléments suivants : - les caractéristiques de la convention ; - la durée de la concession, les conditions de son entrée en vigueur, de son expiration, de sa résiliation ou prorogation ; - les avantages accordés au concessionnaire ; - les contrôles et vérifications exercés par le concédant ; - les informations que doit fournir le concessionnaire ; - les conditions de cession ; - les caractéristiques générales des ouvrages et installations ; - Page 163 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - les conditions et délais de réalisation des ouvrages du projet ; - le mode de règlement des litiges. Ledit décret n'exige pas un cahier des charges. Contrairement au cas de la concession de l'exploitation du réseau public de télécommunication où la concrétisation de la concession doit être accompagnée d'un cahier des charges. b) Le cahier des charges 535. Il détermine les règles générales de la concession, les modalités de construction des ouvrages, les règles d'exploitation et les principes de solutions des difficultés éventuelles. Ces cahiers sont généralement des cahiers des charges types, approuvés par décret. 536. Par exemple, le décret n°2001-1667 du 17 juillet 2001 portant approbation du cahier des charges relatif à l'exercice de l'activité de fournisseur de services de certification électronique fixe les conditions et les procédures d'exercice de l'activité de certification électronique, tels que ressources humaines, modalités d'émission des certificats, conservation des données, obligations du fournisseur ainsi que les modalités de contrôle de l'Agence Nationale de Certification Electronique. Nature de l'acte de concession 537. Parmi les clauses du contrat de concession ou du cahier des charges qui fait corps avec lui, certaines sont contractuelles, celles par exemple qui déterminent la durée de la concession et des avantages financiers consentis au concessionnaire. Les autres ont un caractère réglementaire. Elles représentent le règlement, unilatéralement édicté par l'administration, de l'exécution du service ou de l'exploitation de l'ouvrage. 538. En effet, l'organisation et le fonctionnement d'un service public ne peuvent faire l'objet d'un contrat. Ayant un caractère réglementaire, les clauses peuvent être modifiées par l'autorité concédante, en fonction des exigences de l'intérêt des usagers et de l'intérêt général. De cette façon, le régime de l'exploitation du service ou de l'ouvrage reste sous la maîtrise de l'autorité concédante. 539. Concession ne signifie pas abandon. Seules les clauses réglementaires du contrat peuvent être modifiées unilatéralement, avec en contrepartie une indemnisation et si les modifications rompent l'équilibre financier du contrat. Ces clauses ont trait aux conditions d'exploitation, aux tarifs, à la situation du personnel. Les clauses contractuelles ne peuvent être modifiées unilatéralement. Ce sont des clauses personnalisées, concernant par exemple les avantages du concessionnaire et qui comprennent essentiellement des éléments de l'équilibre financier du contrat. Droits et obligations des parties 540. La concession conjugue deux intérêts qui doivent être complémentaires et qui peuvent être contradictoires. D'une part, l'autorité concédante se préoccupe de la meilleure exploitation possible du service. D'autre part le concessionnaire a le souci d'amortir ses dépenses et de réaliser des bénéfices. C'est autour de ces deux objectifs que s'articulent les droits et obligations réciproques des parties. Le concessionnaire, par le fait qu'il exploite un service public, dispose de moyens d'actions et se trouve soumis à des obligations. En sa - Page 164 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique qualité d'entrepreneur privé, il lui est assuré un certain nombre d'avantages et de garanties d'ordre pécuniaire. Prérogatives du concessionnaire a) Utilisation du domaine public ou privé de l'Etat 541. Le concessionnaire n'a évidemment aucun droit de propriété, puisque seules les personnes publiques peuvent en être propriétaires. Il s'agit d'un droit de jouissance. b) Autorisations de voirie 542. Par exemple, pour l'implantation de pylônes électriques. Ces autorisations dépendent de l'autorité de police qui n'est pas forcément l'autorité concédante. Il s'ensuit que se pose le problème des dommages et intérêts auxquels le concessionnaire peut avoir droit lorsque ces autorisations unilatérales sont retirées en raison de l'exécution de travaux publics. Le contrat de cession peut le prévoir. c) Atteinte aux propriétés privées 543. Le Code des Eaux prévoit que le concessionnaire pour l'exécution des travaux déclarés d'utilité public ou d'intérêt privé collectif, peut exercer certaines servitudes telles que : - servitude d'occupation des propriétés privées nécessaires à l'établissement des ouvrages de retenue et de prises d'eau, des canaux d'adduction, de fuite ou de drainage ; - servitude d'appui des barrages établis sur les cours d'eau ; - servitude de submersion des berges par relèvement du plan d'eau et servitude de submersion des terrains dans le cas de barrages réservoirs ; - servitude d'écoulement des eaux utiles et résiduelles ; - et d'une manière générale, toute servitude reconnue à l'Etat et dûment mentionnée dans l'acte de concession. Les privilèges particuliers de certains concessionnaires a) La protection du concessionnaire par le monopole 544. Monopole légal absolu : C'est la prohibition de toute activité concurrente répondant aux mêmes besoins. Le monopole ne peut résulter que d'une loi. Par exemple, le code des hydrocarbures prévoit que la concession d'exploitation confère à son titulaire le droit exclusif d'entreprendre les activités de la concession. 545. Privilèges d'exploitation : Il peut être inséré dans l'acte de concession que l'autorité concédante n'accordera aucune autre autorisation d'utiliser le domaine public. b) La protection du concessionnaire contre la concurrence 546. Même en l'absence d'un monopole ou d'une clause de privilège, l'autorité concédante n'en a pas moins le devoir de protéger le concessionnaire contre la concurrence. C'est ainsi - Page 165 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie que la convention accordée au deuxième opérateur GSM prévoit que l'Etat s'abstienne, pendant un certain temps, d'accorder une autre licence GSM. Les obligations du concessionnaire a) L'interdiction de la cession de la concession 547. Il s'agit ici des obligations relatives au bon fonctionnement du service public. Elles prescrivent soit l'exécution personnelle et donc l'interdiction de sous-traiter ou de céder soit l'exigence d'une autorisation de l'autorité concédante. 548. L'article 55 alinéa premier du code des hydrocarbures interdit, sauf autorisation préalable donnée par l'autorité concédante, l'aliénation totale ou partielle sous quelque forme que ce soit, des droits détenus par chaque co-titulaire d'une concession d'exploitation. Toutefois, sont dispensées de cette autorisation le cessions entre sociétés affiliées. Ces cessions font l'objet d'une notification préalable à l'autorité concédante. Cela signifie que la cession, qu'elle soit totale ou partielle, doit être autorisée par un acte préalable à la cession, sous peine de déchéance et de nullité. En effet, l'autorité concédante doit être en mesure d'apprécier les garanties présentées par le cessionnaire. 549. A titre d'exemple, il est possible de citer l'arrêté du ministre de l'industrie et de l'énergie du 13 février 2003 portant autorisation de cession totale d'intérêts dans le permis de recherches d'hydrocarbures dit permis « Borj El Khadra ».Ce texte réglementaire autorise la cession totale des intérêts détenus par la société « Gulf Canada Tunisia Ltd » dans le permis « Borj El Khadra » au profit de la société « Pioneer Natural Resources Tunisia Limited ». 550. Les conditions de forme de la cession sont les mêmes que celles de la concession initiale puisque l'avis du comité consultatif des hydrocarbures est également requis. Lorsque la cession est autorisée, il s'ensuit que : - Le nouveau cessionnaire demeure soumis aux droits et obligations du cédant, - Le nouveau cessionnaire demeure solidaire et responsable avec le cédant des fautes de ce dernier. 551. La réglementation en vigueur peut interdire la cession dans certains cas. A titre d'exemple, le Code des Hydrocarbures interdit toute cession si le cessionnaire, même affilié au cédant, est une société constituée selon la législation d'un pays n'entretenant pas de relations diplomatiques avec la Tunisie ou une société ayant son siège dans l'un de ces pays. 552. Dans le cas d'une concession de transport à des personnes privées, le Ministre des Transports peut s'opposer à la révision des tarifs et demander l'application de la politique tarifaire nationale. L'autorité contractante doit alors compenser au transporteur le manque à gagner. Les obligations relatives à la protection des usagers sont globalement mentionnées (sécurité, prix). Dans le cas de participation financière du concédant, le concessionnaire se trouve dans l'obligation de subir des mesures de contrôle comptable et financier. Le concédant peut se réserver soit divers avantages à son profit ou au profit de son personnel, soit à titre gratuit, soit à tarif réduit. - Page 166 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique b) Les obligations découlant du droit commun 553. La législation en vigueur est, sauf réserve expresse, applicable à la concession (législation fiscale, du travail, règlements de police). Les principes généraux de droit, notamment ceux qui concernent des services publics, sont applicables à la concession. Le plus important est le principe de la continuité. 554. Le cahier des charges relatif à la concession d'exploitation d'un service de transport public de personnes dispose que la convention devra prévoir, en cas de défaillance grave pouvant entraîner l'interruption du service plus de trois jours, les modalités de mise en place d'un service d'urgence aux frais et risque du transporteur défaillant. 555. Le principe de continuité implique également l'adaptation du service aux besoins du public. Il implique également l'adaptation du service aux techniques nouvelles. L'autorité concédante peut également imposer une amélioration qualitative de la technique du concessionnaire. S'il apparaît que la technique employée par le concessionnaire est dépassée, l'autorité concédante peut résilier la concession pour s'adresser à une autre société. 556. Un autre principe est celui de l'égalité des usagers du le service public. Il est interdit par exemple de pratiquer des discriminations de tarifs non justifiées par des différences de situation. Sanctions des obligations du concessionnaire a) La déchéance du concessionnaire 557. Cette sanction exclut le concessionnaire de la gestion du service. Les motifs de la déchéance doivent être d'une réelle gravité et porter atteinte au fonctionnement même du service. 558. L'article 57 du code des hydrocarbures prévoit que la concession d'exploitation peut être annulée lorsque : - le concessionnaire ne dispose plus des capacités prévues par le code ; - n'a pas acquitté sa redevance ; - a refusé de reprendre les droits et obligations d'un de ses associés qui s `est retiré ; - a refusé de communiquer les informations ; - a refusé de se conformer aux mesures prescrite par l'autorité concédante. 559. Par contre, n'ont pas été jugées suffisantes certaines fautes telles que de légers retards ou des interruptions excusables, dans lesquelles se trouvent reconnues soit la bonne foi du concessionnaire, soit une justification de son attitude. Il s'agit chaque fois de cas d'espèces qui ne sauraient être généralisés. b) La procédure de la déchéance 560. Il faut ici distinguer deux cas : - Page 167 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Premier cas : 561. Le contrat de concession a attribué cette compétence au concédant. Le recours au juge n'est pas nécessaire. Par exemple, l'article 52 du code des hydrocarbures prévoit que si le titulaire d'une concession d'exploitation n'entame pas les travaux de développement dans un délai de deux ans à compter de l'octroi de la concession, l'autorité concédante peut annuler la concession d'exploitation sans indemnisation aucune du titulaire. Deuxième cas : 562. Le contrat de concession n'a pas attribué cette compétence à l'autorité concédante. C'est seulement le juge administratif qui peut alors prononcer la déchéance. La mise sous séquestre 563. Alors que la déchéance est une sanction définitive, la mise sous séquestre constitue plus une mesure coercitive qu'une sanction. Elle est motivée par toute interruption du service, que le concessionnaire ait ou non commis une faute. Le but est celui d'assurer d'urgence le fonctionnement du service en dessaisissant de ses pouvoirs un cocontractant qui s'avère incapable temporairement ou définitivement de le gérer. Elle est d'ailleurs souvent le complément d'une demande de déchéance et est prononcée unilatéralement par l'autorité concédante. Elle permet de faire fonctionner le service pendant la durée de la procédure de déchéance. Sanctions pécuniaires 564. Elles peuvent trouver leur origine dans le contrat ou dans le droit commun de la responsabilité. L'autorité concédante peut toujours demander la réparation du préjudice subi par l'application des règles générales de la responsabilité administrative. Les droits du concessionnaire a) Redevances dues par les usagers du service public 565. Le concessionnaire reçoit une rétribution des redevances que versent les usagers. Généralement, la convention de concession fixe les modalités de fixation et de révision des tarifs pratiqués par le concessionnaire. Le concessionnaire est libre de pratiquer des tarifs inférieurs. Cela se justifie par la nature même du service public et par la nécessité de lutter contre les abus qui peuvent être la conséquence d'un monopole de droit et même d'un simple privilège de fait. 566. Ces tarifs sont calculés en fonction d'un certain nombre d'éléments tels que : - le montant des capitaux à rémunérer et à amortir, - le montant des dépenses d'exploitation, - l'importance du chiffre d'affaires prévisible, - la durée de la période d'amortissement, - le montant des bénéfices, - les réserves autorisées. - Page 168 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Ainsi établis, ces tarifs s'imposent aux parties et aux usagers et permettent d'établir l'équilibre financier du contrat ou son équation financière. 567. Il est important de signaler le cas particulier de la production d'électricité où le concessionnaire n'a pas de contact avec les usagers du service public. Il vend exclusivement son électricité à la STEG qui bénéficie d'un monopole de transport et de commercialisation. Ainsi, le consortium de concession s'accompagne d'un contrat de cession d'électricité entre le concessionnaire et la STEG qui détient de manière explicite le tarif de cession et les conditions de sa révision. b) Nature juridique du tarif et des redevances 568. Le tarif est-il un élément réglementaire ou contractuel ? Par exemple, le cahier des charges relatif aux concessions d'exploitation de services publics de personnes prévoit que le ministre des transports peut faire obstacle à l'application des tarifs révisés, ce qui conduit à en admettre le caractère réglementaire. 569. La nature juridique des redevances, c'est à dire le fait de savoir si elles sont considérées comme rémunération ou comme taxe, présente un intérêt pratique essentiel au regard de leur exigibilité, de leur mode de reconnaissance et de la compétence qui s'ensuit. c) La variation des tarifs 570. La variation par voie contractuelle : Il peut y avoir accord des parties sur le principe et l'importance d'une variation des tarifs, c'est alors un avenant au contrat qui intervient. Par exemple, le cahier des charges relatif aux concessions d'exploitation de services publics de personnes prévoit que la convention fixe les modalités de révision des tarifs mais que le ministre des transports peut s'y opposer. Dans ce cas, les tarifs applicables sont ceux résultant de l'application de la politique tarifaire nationale et le concédant doit compenser au concessionnaire le manque à gagner résultant de la non application du tarif révisé. 571. La variation par voie réglementaire : Il s'agit du relèvement des tarifs. Le concessionnaire n'a aucun droit au relèvement des tarifs mais seulement la possibilité de soumettre sa demande à une homologation de l'autorité concédante. En cas de refus, le concessionnaire peut demander des dommages et intérêts fondés sur la rupture de l'équation financière du contrat. Garanties du concessionnaire pendant la durée de la concession 572. Comment, pour vaincre les réticences d'un concessionnaire hésitant à s'engager dans une entreprise, l'autorité concédante peut-elle d'ores et déjà l'assurer de supporter une part de ses charges, en déployant diverses techniques : a) La clause de garantie d'intérêt 573. Cette garantie peut porter soit sur les intérêts fixes des obligations soit sur un dividende minimum que le concédant s'engage à payer aux créanciers et associés, en cas de carence du concessionnaire. b) La clause d'association financière - Page 169 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 574. Cette solution permet à l'autorité concédante de compenser sa prise en charge du risque, par le partage de super bénéfices. c) La clause de garantie contre l'aggravation des charges 575. L'obligation d'assurer, quoi qu'il arrive, la continuité de l'exploitation ne peut être valablement respectée que si la concessionnaire est assuré du concours de l'administration pour maintenir l'équilibre financier du contrat en dépit des modifications susceptibles d'intervenir dans la vie de l'exploitation. Aggravation des charges résultant de la modification directe des rapports du contrat 576. En cas de faute de l'autorité concédante : C'est alors le droit commun de la responsabilité contractuelle qui s'impose. 577. En cas de charges nouvelles : L'autorité concédante peut, sans commettre de fautes et en utilisant son pouvoir de modification unilatérale, imposer au concessionnaire des charges nouvelles qui peuvent porter sur les éléments divers de la concession et rompre son équation financière. Par exemple, « la réquisition des moyens du transporteur par l'autorité contractante en vue d'assurer des services non prévus au cahier des charges ». Le cahier des charges relatif aux transporteurs bénéficiant d'une concession d'exploitation d'un service de transport public de personnes prévoit le versement au transporteur par l'autorité concédante d'allocations destinées à compenser les charges extra-commerciales. 578. Ce pouvoir de modification connaît des limites. Il ne s'applique pas aux clauses concernant les avantages financiers du concessionnaire, réserve faite du droit d'augmenter les tarifs. Le concessionnaire peut, en cas de bouleversement du contrat, demander sa résiliation. Si l'équilibre financier de la concession est rompue, le concessionnaire a droit à indemnité. Aggravation des charges née d'un acte extérieur aux rapports contractuels : 579. Il s'agit d'une aggravation imprévue dans le contrat et qui doit être totalement imprévisible. Ici, l'aggravation n'est pas le fait des rapports contractuels, mais d'une intervention de l'autorité publique. On parle alors de la théorie du fait du prince. L'intervention peut émaner aussi bien de l'autorité concédante, agissant à un autre titre que celui de contractant ou d'une autre autorité. Garanties contre le bouleversement du contrat 580. Le contrat doit faire l'objet d'un bouleversement suffisamment profond pour que le déficit excède tous les aléas normaux et ne puisse être couvert que par une hausse des tarifs. Un simple déficit ne suffit pas à faire jouer l'imprévision. Les causes de ce bouleversement doivent être anormales et imprévisibles et déjouer tous les calculs que les parties ont pu faire au moment du contrat ; par exemple : inondations, raisons graves, guerre, crise économique, dévaluation monétaire. Cette situation doit avoir été indépendante de la volonté du cocontractant. - Page 170 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Limites de l'imprévision 581. Afin d'éviter que l'imprécision, considérée comme un remède passager employé pour faire face à une situation temporaire, ne devienne une thérapeutique permanente, la jurisprudence a décidé que si la situation ainsi créée avait un caractère définitif, chacune des parties peut demander au juge la résiliation de la concession s'il y a lieu et l'octroi de dommages intérêts. 582. Afin d'éviter le recours éventuel à la théorie de l'imprécision, les autorités concédantes ont imaginé faire figurer dans les contrats des formules d'indexation prévoyant une majoration en cas de variation des coûts de certains produits ou d'un index économique. Garanties du concessionnaire en cas de résiliation de la convention avant terme 583. Le concessionnaire peut prétendre à une indemnité. Ainsi, le décret n°87-654 du 20 avril 1987 déterminant les formes et conditions de concession d'occupation du domaine public routier de l'Etat prévoit que lorsque la convention de concession est résiliée avant terme, le concessionnaire peut prétendre à une indemnité représentant la valeur résiduelle de l'ouvrage installé sur le domaine public routier de l'Etat. 584. Le cahier des charges relatif aux concessions d'exploitation de services publics de personnes abonde dans le même sens et dispose que la convention fixe les conditions dans lesquelles le transporteur peut être indemnisé du préjudice subi, au moyen du versement d'une indemnité en capital, d'annuités ainsi que les conditions dans lesquelles certains biens peuvent lui être rachetés lorsque l'autorité concédante décide de la résilier au cours de son exécution. 585. La réglementation relative aux ports de pêche (loi n°2002-47 du 14 mai 2002) va dans le même sens et dispose qu'en cas de retrait de la concession avant le terme convenu dans le contrat de concession pour un motif autre que l'inexécution des conditions du contrat et ses dispositions, le concessionnaire a le droit d'être indemnisé du préjudice matériel et direct qu'il a subi. Garanties du concessionnaire au terme de la concession 586. A l'expiration du terme du contrat, le concessionnaire percevra une indemnité représentative de la valeur des ouvrages, matériel et outillage qui sont sa propriété personnelle. Cela ne s'applique pas en cas de renouvellement de la concession par tacite reconduction. Cette indemnité sera calculée soit au prix fixé par le contrat, soit par un expert. 587. Le titulaire d'une concession d'exploitation d'hydrocarbures se voit attribuer un droit de préférence pour continuer l'exploitation, suivant les mêmes conditions que celles auxquelles l'autorité concédante serait prête à conclure avec des tiers. Contentieux de la concession : répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires 588. Le contentieux des clauses réglementaires est celui de tout acte réglementaire. Les usagers et même les tiers peuvent engager un recours pour excès de pouvoir et annuler les décisions du concédant méconnaissant ces clauses ou refusant de contraindre le concessionnaire à s'y conformer. Ils peuvent même demander la réparation du préjudice causé par leur inobservation. - Page 171 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie a) Rapports concessionnaire/concédant 589. Ce sont toujours des rapports de droit public relevant de la compétence des juridictions administratives. b) Rapports concessionnaire/tiers 590. Ce sont des rapports de droit privé, du fait qu'il s'agit de relations entre particuliers, à l'occasion d'une activité commerciale ou industrielle. Dans le cas où le concessionnaire gère un service public administratif, la compétence serait administrative en cas de dommage subi par un tiers. c) Rapports usagers/concessionnaire Compétence administrative en cas de dommage subi par un usager. Compétence judiciaire quand le litige porte sur des réclamations adressées au concessionnaire. d) Rapports usagers/concédant 591. L'usager du service public concédé peut s'adresser directement à l'autorité concédante ou à l'autorité de tutelle et ,en cas de refus, il peut saisir directement le juge de l'excès de pouvoir. En cas de dommage, il peut exercer un recours de pleine juridiction. Ce recours vise les actions en indemnité. Les marchés publics 592. Une récente réforme a touché la réglementation des marchés publics. Celle-ci était réglementée par le décret 89-442 du 22 avril 1989 qui a été abrogé par le décret 2002-3158 du 17 décembre 2002 portant réglementation des marchés publics. A défaut d'un texte général régissant les concessions, ces dernières devaient faire l'objet de marchés publics. Le décret précité a expressément exclu de son champ d'application les concessions, celles-ci devant être régies par un texte en cours de préparation. 593. L'étude exhaustive ci-après des marchés publics pourrait être utile pour cerner les méthodes utilisées par le législateur pour respecter les principes régissant les marchés publics qui pourraient être les mêmes que ceux qui régiront la réglementation des concessions en Tunisie, à savoir : l'égalité des candidats et l'équivalence des chances ; la transparence des procédures ; le recours à la concurrence. Définitions 594. Le Décret 2202-3158 définit les marchés publics de la façon suivante : « Les marchés publics sont des contrats écrits, passés par l'acheteur public, en vue de la réalisation des commandes publiques ». - Page 172 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 595. Le texte précité précise « que ne constituent pas des marchés publics, les contrats de concession de services publics, les contrats d'association, de groupement, de sous-traitance ou d'assistance, conclus entre l'acheteur public et d'autres partenaires, en vue de la réalisation d'une commande publique ou privée » . 596. Le Décret précité considère comme acheteur public : « L'Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les établissements publics à caractère non administratif et les entreprises publiques ». 597. Sont considérées commandes publiques au sens de ce texte « la réalisation de travaux, la fourniture de biens ou de services et l'élaboration d'études objet du marché ». Détermination du seuil à partir duquel la prestation d'un marché public est obligatoire 598. Doivent faire l'objet de marchés publics, les commandes de travaux, de fourniture de biens ou de services d'un montant supérieur à trente mille (30.000) dinars toutes taxes comprises et les commandes d'études d'un montant supérieur à dix mille (10.000) dinars toutes taxes comprises. 599. Toutefois, en ce qui concerne les marchés des entreprises publiques, les conseils d'administration ou les conseils de surveillance peuvent décider de relever le montant à partir duquel les commandes de travaux, de fourniture de biens ou de services afférents aux activités d'exploitation doivent faire l'objet de marchés écrits dans une limite ne pouvant dépasser cent mille (100.000) dinars toutes taxes comprises. La liste détaillée de ces prestations est soumise à l'avis préalable de la commission des marchés des entreprises. 600. Le texte précise qu'il est formellement interdit de fractionner les commandes de façon à les soustraire à la passation de marchés écrits ou à leur examen par la commission des marchés compétente. Les mentions obligatoires du marché public 601. Le marché public doit comporter au moins les mentions suivantes : - Les parties contractantes, - L'objet du marché, - La clause de sous-traitance nationale pour les appels d'offres internationaux, - L'énumération par ordre de priorité des pièces incorporées dans le marché, - Le prix du marché avec indication de son caractère ferme ou révisable ainsi que les conditions de révision conformément aux dispositions de l'article 43 du présent décret si le prix du marché est révisable, - Le délai d'exécution ou de validité du marché et les pénalités pour retard, - Les conditions de livraison et de réception des prestations objet du contrat, - Les conditions de règlement, - Les cas de défaillance et de résiliation, - Le règlement des litiges, - La désignation du comptable public assignataire chargé du paiement lorsque le marché est passé pour le compte de l'Etat, d'une collectivité locale ou d'un établissement public ou de l'agent habilité à cet effet lorsque le marché est passé - Page 173 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie pour le compte des entreprises publiques ou des établissements publics à caractère non administratif.. Les principes régissant les marchés publics 602. La passation des marchés publics est régie par les principes suivants : - L'égalité des candidats devant la commande publique et l'équivalence des chances. - La transparence des procédures. - Le recours à la concurrence. 603. Ces principes sont consacrés à travers le respect des règles suivantes : a) La non discrimination entre les candidats 604. Les spécifications techniques fixées par les cahiers des charges ne doivent aucunement favoriser certains candidats, aboutir à restreindre le concurrence ni se référer à des marques commerciales ou à des producteurs déterminés. 605. Tout candidat éventuel considérant que les spécifications techniques mentionnées dans les cahiers des charges sont contraires aux prescriptions de la réglementation peut, dans un délai de 15 jours à compter de la date de parution de l'avis d'appel d'offres, présenter au comité de suivi et d'enquête (voir supra) un rapport précisant les irrégularités ou reproches. b) L'indépendance de l'acheteur public 606. Cela se traduit par le fait que l'acheteur public doit, dans le cas où le marché nécessite un contrôle de conformité des prestations demandées, supporter les frais de ce contrôle. Le suivi de procédures claires et détaillées de toutes les étapes de conclusion du marché et l'information des candidats de ces procédures à temps. La généralisation de la communication des réponses et explications quant aux observations et éclaircissements demandés par les candidats dans un délai minimum de 10 jours avant l'expiration de la date limite de réception des offres. Les exceptions prévues par le présent décret découlant de la nature spécifique de certains marchés n'excluent pas l'observation des règles de concurrence et d'égalité entre les soumissionnaires. Les modèles de soumission 607. Les soumissions ou offres doivent être établies conformément aux modèles présentés dans les cahiers des charges et signées par les candidats qui les présentent directement ou par leur mandataire dûment habilité sans qu'un même mandataire puisse représenter plus d'un candidat dans le cadre d'une mise en concurrence. 608. Elles doivent être accompagnées des documents suivants : - L'attestation fiscale prévue par la législation en vigueur. - Un certificat d'affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale. - Page 174 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - Un certificat de non faillite, de redressement judiciaire ou tout autre document équivalent prévue par le droit du pays d'origine des soumissionnaires non résident en Tunisie. - Une déclaration sur l'honneur présentée par les soumissionnaires domiciliés en Tunisie qu'ils ne sont pas en état de faillite ou en redressement judiciaire conformément à la réglementation en vigueur. Les soumissionnaires qui sont en état de redressement amiable sont tenus de présenter une déclaration à cet effet. - Une déclaration sur l'honneur présentée par les soumissionnaires spécifiant leur engagement de n'avoir pas fait et de ne pas faire par eux mêmes ou par personne interposée, des promesses, des dons ou des présents en vue d'influer sur les différentes procédures de conclusion d'un marché et des étapes de son exécution. - Toute autre pièce exigée par les cahiers des charges. Toute offre ne comportant pas les pièces sus-citées ainsi que toute autre pièce exigée par les cahiers des charges sera éliminée à l'expiration du délai supplémentaire prévu par le décret. La situation du soumissionnaire 609. Les candidats, du seul fait de la présentation de leur soumission, sont liés par leurs offres pour une période de 90 jours à compter du jour suivant la date limite fixée pour la réception des offres sauf si les cahiers des charges prévoient un autre délai qui ne peut être dans tous les cas supérieurs à 180 jours. 610. Du seul fait de la présentation de leur soumission, les candidats sont censés avoir recueilli, par leurs propres soins et sous leur entière responsabilité, tout renseignement jugé par eux nécessaires à la préparation de leurs offres et à la parfaite exécution de leurs obligations. 611. Quel que soit le mode de passation du marché, aucun candidat évincé, quelle que soit la phase à laquelle est intervenue son éviction, ne peut en tant que soumissionnaire, prétendre à dédommagement. 612. Sans préjudice de la possibilité donnée aux candidats de formuler des observations et de demander des éclaircissements, les offres comportant des réserves relatives aux clauses de cahiers des charges ne sont pas retenues et les soumissionnaires concernés sont évincés s'ils ne lèvent pas, par écrit, leurs réserves dans un délai qui leur est fixé par l'acheteur public. Dispositions spécifiques aux produits tunisiens 613. Les produits d'origine tunisienne sont, à qualité égale, préférés dans tous les marchés de fournitures aux produits de toute autre origine, dans la mesure où les prix des produits tunisiens ne dépassent pas de plus de 10% les prix des produits étrangers. Les marchés cadres 614. Lorsque les commandes demandées sont destinées à la satisfaction de besoins de même nature ou de nature complémentaire à caractère permanent et prévisible, il peut être passé un marché-cadre. - Page 175 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 615. Le marché-cadre ne fixe que le minimum et le maximum des commandes arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d'être exécutées au cours de la période par le marché. Les besoins à satisfaire et les quantités à acquérir doivent être précisées par bon de commande. Ce marché doit indiquer la durée pour laquelle il est conclu ; il peut comporter une clause de tacite reconduction, sans que la durée globale du contrat ne dépasse trois années et exceptionnellement cinq années, pour les marchés-cadre nécessitant la mobilisation d'investissements spécifiques. Les marchés généraux 616. Les commandes de fournitures de biens destinés à la satisfaction de besoins communs à un ensemble d'acheteurs publics peuvent être l'objet d'un ou de plusieurs marchés collectifs dits « marchés généraux ». Dans ce cas, les quantités à commander par chaque acheteur public sont fixées en fonction de ses besoins dans un marché particulier conclu conformément aux conditions du « marché général ». Dispositions spécifiques au secteur de l'informatique 617. Dans le cadre de la promotion du secteur de l'informatique et des technologies de la communication et en vue de l'encouragement des entreprises nationales spécialisées dans ce secteur, les projets de marchés s'y rapportant peuvent, à titre exceptionnel, être soustraits du recours obligatoire à la procédure de l'appel d'offres ouvert ou avec concours ou procédé d'une présélection et se limiter à la procédure d'entente directe précédée d'une consultation auprès des entreprises tunisiennes spécialisées parmi une liste arrêtée par décision du ministre chargé du secteur. 618. Les critères de choix des entreprises doivent être annoncés dans les cahiers des charges. D'ailleurs, en ce qui concerne les marchés d'études relatifs au secteur de l'informatique et des technologies de la communication, les cahiers des clauses particulières ne doivent pas comporter des dispositions de nature à exclure la participation des entreprises nationales. 619. Sont considérées comme dispositions éliminatoires l'exigence de références en matière d'exécution de projets similaires lorsqu'il s'agit de la réalisation des études ou logiciels ou applications qui n'ont pas été auparavant réalisés par des établissements nationaux ; sauf cas exceptionnels dûment motivés. Dans ce cadre, l'acheteur public est tenu de remplacer la condition de réalisation de projets similaires par des critères de classement par branche des bureaux d'études participants ou par l'expérience générale de ces bureaux dans la réalisation du projet présentant des difficultés. La commission des marchés compétente émet son avis sur les justifications présentées. Bureaux d'études étrangers 620. Quand il est fait appel à un bureau d'études étranger, les cahiers des charges doivent prévoir, sauf impossibilité dûment justifiée, l'obligation d'associer un bureau d'études tunisien choisi, le cas échéant, sur une liste de bureaux présélectionnes arrêtée par l'acheteur public en fonction de la nature et de l'objet de l'étude. Cette liste sera insérée dans les cahiers des charges. Le contrat à conclure avec le bureau d'études étranger doit faire apparaître clairement les prestations confiées au bureau tunisien associé et les montants y afférents. - Page 176 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Allotissement des commandes 621. L'acheteur public, doit, lors de l'élaboration des cahiers des charges relatifs au marché, prendre en considération la capacité des entrepreneurs, des producteurs, des prestataires de services et des bureaux d'études. L'allotissement des commandes publiques est obligatoire lorsqu'il est de nature à favoriser la participation des entreprises nationales ou lorsqu'il est susceptible de présenter des avantages d'ordre technique, financier ou social. 622. Les cahiers des charges précisent la nature et l'importance de chaque lot. Les soumissionnaires sont autorisés à participer à un ou plusieurs lots et les et les cahiers des charges doivent indiquer le nombre maximum de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire. Modes de prestation des marchés publics 623. Deux préoccupations animent ici l'autorité administrative : celle de contracter au moindre coût, celle de contracter en vue de prestations de qualité. Il appartiendra à l'autorité compétente d'apprécier, compte tenu de l'objet du marché, de son importance et de sa durée d'exécution, s'il convient de rechercher l'économie ou surtout la qualité, étant entendu qu'il n'y a pas toujours incompatibilité entre l'un ou l'autre. 624. En Tunisie, la nouvelle réglementation relative aux marchés publics prévoit deux techniques : l'appel d'offres, l'entente directe. L'appel d'offres 625. L'appel d'offres suppose la mise en concurrence. Il peut avoir un caractère ouvert ou restreint. a) L'appel d'offres ouvert 626. L'appel d'offres ouvert consiste en un appel public à la concurrence selon des délais prédéterminés. Ainsi, l'avis d'appel à la concurrence est publié trente jours au moins avant la date limite fixée pour la réception des offres par voie de presse et éventuellement par tout autre moyen de publicité matériel ou immatériel. Le délai peut être ramené à quinze jours en cas d'urgence dûment justifiée. Ce délai est fixé compte tenu notamment de l'importance de la complexité de la commande et des études, investigations et consultations éventuelles que nécessite la préparation des offres. b) L'appel d'offre précédé d'une présélection 627. L'appel d'offres précédé d'une présélection se déroule en deux phases : - Page 177 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie La première phase consiste en un appel public de candidature ouvert, sur la base du cahier des termes de référence qui déterminent les conditions de participation ainsi que la méthodologie et les critères servant pour présélectionner les candidats autorisés à la consultation. Il est à signaler que le cahier des termes de référence est soumis à l'examen préalable de la commission des marchés compétente. La deuxième phase consiste à inviter les candidats présélectionnés à présenter leurs offres. 628. Le rapport de présélection est soumis à l'avis préalable de la commission des marchés compétente. La détermination du délai séparant la date d'invitation à soumissionner et la date limite de réception des offres obéit aux mêmes règles applicables en matière d'appel d'offres ouvert. L'appel d'offres avec concours 629. Il peut être ouvert ou précédé une présélection : L'appel d'offres avec concours ouvert comporte un appel public à la concurrence. L'appel d'offres avec concours précédé d'une présélection comporte un appel public de candidature publié conformément au cahier des termes de référence de la présélection qui fixe l'objet du concours, les conditions de participation et la méthodologie de présélection. a) Motifs de l'appel d'offres avec concours 630. Un appel d'offres avec concours peut être organisé sur la base d'un programme établi par l'acheteur public, lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières ou nécessitent une spécialisation particulière de la part des participants. 631. L'appel d'offres avec concours peut être organisé dans le cadre de l'encouragement de l'industrie du contenu pour les commandes liées aux programmes à caractère didactique, culturel ou de formation multimédias. b) Méthodologie de l'appel d'offres avec concours 632. Le programme du concours, soumis préalablement à l'examen de la commission des marchés compétente, précise le contenu des besoins auxquels doit répondre la commande ainsi que la méthodologie et les critères d'évaluation des offres et fixe le maximum de la dépense prévu pour l'exécution du projet objet du concours. c) Champs du concours 633. Le concours peut porter soit : - sur l'étude d'un projet ; - sur la réalisation d'un projet préalablement étudié ; - sur l'étude d'un projet et sa réalisation à la fois. - Page 178 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d) Le jury 634. Les propositions sont examinées par un jury désigné par décision de l'acheteur public. Le projet de décision portant désignation des membres du jury qui fixe également les procédures de fonctionnement dudit jury est soumis à l'examen préalable de la commission supérieure des marchés pour les dossiers qui relèvent de sa compétence. Le jury de concours consigne la méthodologie d'examen des projets et les résultats ainsi que ses propositions dans un rapport signé par tous les membres et comportant, le cas échéant, leurs réserves. Ce rapport est soumis à l'examen préalable de la commission des marchés compétente. e) Récompenses 635. Il peut être prévu l'allocation de primes, récompenses ou avantages aux concurrents non retenus et dont les projets ont été les mieux classés. L'entente directe 636. Il s'agit du cas où l'acheteur public n'observe pas intégralement les procédures et les modalités d'appel d'offres. Il y a deux façons de procéder : - Consultation, - Négociation directement avec un seul fournisseur, entrepreneur, prestataire de services ou bureau d'études sans passer par la consultation. a) Marchés par entente directe précédée d'une consultation 637. Ce type de marché peut avoir lieu dans les cas suivants : - Les commandes pour lesquelles il y a intérêt à choisir et acheter aux lieux de leurs productions ou stockage, en raison de leur nature particulière et de la spécificité de l'emploi auquel elles sont destinées. - Les commandes qui ne sont exécutées qu'à titre de recherche, d'essais, d'étude ou d'expérimentation. - Les commandes qui, ayant donné lieu à une procédure d'appel à la concurrence, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou à l'égard desquelles, il a été proposé des offres inacceptables à condition que le recours à l'entente directe permette la passation d'un marché dans des conditions plus avantageuses. - Dans le cas d'urgence, pour les commandes devant être exécutées aux lieu et place des entrepreneurs ou fournisseurs défaillants. - Les prestations de transport ou d'assurance confiées aux entreprises publiques de transport ou d'assurances. - Les commandes qui, dans les d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles ne peuvent subir les délais d'une procédure d'appel à la concurrence. - Les commandes que les nécessités de sécurité publique ou de défense nationale empêchent de faire exécuter par voie d'appel à la concurrence ou lorsque l'intérêt supérieur de l'Etat l'exige. - Les marchés de fournitures de biens ou de services passés localement par les conseils régionaux et municipaux avec les micro-entreprises dans le cadre de programmes nationaux à caractère social. - Page 179 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Les commandes de l'Etat, des collectivités locales, des établissements publics dont les montants ne dépassent pas les seuils prévus à l'article 3 alinéa premier du présent décret et qui sont soumis à l'obligation de passation d'un marché public conformément au code de la comptabilité publique. - Les commandes de l'informatique et des technologies de la communication. Dans ce cas, l'acheteur public doit dans un rapport spécial préciser les raisons du non- recours à la concurrence et les éléments pris en compte pour la détermination de la liste des participants consultés ainsi que les procédures suivies pour garantir l'égalité et la transparence. La commission des marchés doit émettre son avis sur ce rapport spécial. b) Marchés par entente directe non précédée d'une consultation 638. Ce type de marché peut avoir lieu dans les cas suivants : - Pour les prestations de services et fournitures de biens qui ne peuvent être commandées qu'auprès des propriétaires de brevets d'invention ou des personnes bénéficiant d'une licence, ainsi que pour les fournitures, travaux ou services qui ne peuvent être obtenus qu'après d'un seul fournisseurs, entrepreneur ou prestataire de services. - Pour les travaux, fournitures de biens ou services dont l'exécution ne peut, en raison de nécessités techniques, être confiés qu'à un entrepreneur ou fournisseur ou prestataire de services déterminé. - Pour les travaux, fournitures de bien ou de services, considérés comme l'accessoire d'un marché principal qui doivent être exécutés dans le cadre du même projet, qui étaient imprévus au moment de la conclusion du marché initial et dont l'attribution au titulaire de ce marché présente un intérêt certain du point de vue financier ou du délai d'exécution. - Pour les travaux forestiers nécessitant des moyens d'encadrement et un matériel simple et qui sont confiés à un groupement de développement dans le domaine de l'agriculture et de la pêche ou à un groupement forestier d'intérêt collectif à condition que la valeur annuelle du marché ne dépasse pas cinquante mille dinars (50.000 dinars) toutes taxes comprises. 639. L'acheteur public, doit en outre, préciser dans un rapport spécial, les données prises en considération pour la négociation et la détermination des prix et les conditions finales du marché. La commission des marchés doit émettre expressément son avis au sujet de tous les éléments indiqués dans ce rapport spécial. Les cahiers des charges 640. Ils précisent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés : Les uns ont le caractère de documents généraux. Il s'agit des : - Cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une même nature de commandes. - Page 180 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - Cahiers des prescriptions communes qui fixent essentiellement les dispositions techniques applicables à tous les marchés portant sur une même nature de commandes. - Ces cahiers sont rendus applicables par arrêté du Premier Ministre sur avis de la commission supérieure des marchés. Les autres ont le caractère de documents particuliers. Il s'agit des : - Cahiers des clauses administratives particulières qui fixent les clauses administratives spécifiques à chaque marché et comportent obligatoirement l'indication des articles des cahiers des clauses administratives générales auxquels il est éventuellement dérogé ou pour lesquels il est prévu des dispositions contraires. - Cahiers des clauses techniques particulières qui fixent les clauses techniques spécifiques à chaque marché et qui comportent obligatoirement l'indication des articles des cahiers des prescriptions communes auxquels il est éventuellement dérogé ou pour lesquels il est prévu des dispositions contraires. Les prix des marchés 641. Le marché peut comporter un prix global forfaitaire pour l'ensemble de la commande, un ou plusieurs prix unitaire sur la base duquel ou desquels sera déterminé le prix de règlement en fonction de l'exécution réelle de la commande ou encore un prix global forfaitaire pour une partie de la commande et des prix unitaires pour le reliquat. e prix est ferme lorsqu'il ne peut être modifié en raison des variations de conditions économiques, il est révisable dans le cas contraire. a) Clauses de révision 642. Lorsque le prix est révisable, les conditions de la révision doivent être prévues expressément dans une clause de révision de prix. Cette clause indique : - La date à laquelle s'entend le prix convenu ; - Les modalités précises de révision de e prix et notamment les conditions et les formules de révision ainsi que les documents de référence. b) Prix provisoire 643. A titre exceptionnel, pour les commandes de travaux ou fournitures complexes ou d'une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l'exécution du marché alors que toutes les conditions ne peuvent être complètement déterminées, il peut être passé des marchés à prix provisoires avec les entrepreneurs ou fournisseurs qui se soumettent à un contrôle particulier. 644. Le marché à prix provisoires précise, en dehors du contrôle à exercer à l'égard de ces prestataires, les obligations comptables qui leur sont imposées ainsi que les éléments et règles qui serviront de base à la détermination du prix définitif de la commande, tel qu'il sera fixé par l'avenant prévu à l'alinéa ci-après. 645. Un avenant fixant les clauses définitives du marché et notamment le prix définitif ou au moins les conditions précises de sa détermination, doit intervenir au plus tard à la date à laquelle ces conditions sont connues. - Page 181 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les garanties du marché 646. Trois techniques permettent à l'administration de se prémunir contre les aléas des marchés : - le cautionnement, - la retenue de garantie, - les garanties personnelles. a) Le cautionnement 647. Il faut distinguer entre deux types de cautionnement : - provisoire, - définitif. Le cautionnement provisoire 648. Il est produit par chaque soumissionnaire. 'acheteur public fixe le montant du cautionnement provisoire soit par application d'un pourcentage compris entre 0,5% et 1,5% du montant estimatif de la commande objet du marché soit à un montant fixe qu'il tient compte de l'importance et de la complexité du marché. Le cautionnement provisoire est restitué aux soumissionnaires dont les offres n'ont pas été retenues après le choix du titulaire du marché. 649. En cas d'acceptation de la soumission, le cautionnement provisoire est restitué au titulaire du marché après constitution du cautionnement définitif, et ce dans un délai de vingt jours à partir de la notification du marché. Le cautionnement définitif 650. Le cautionnement définitif est affecté à la garantie de la bonne exécution du marché et au recouvrement des sommes dont le titulaire serait reconnu débiteur au titre de ce marché. Le montant du cautionnement définitif ne peut être supérieur à 3% du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants lorsque le marché ne comporte pas de délai de garantie et à 10% lorsque le marché est assorti d'un délai de garantie. Toutefois, il peut ne pas être exigé de cautionnement pour certains marchés de fournitures ou services lorsque les circonstances ou la nature du marché le justifient, et ce après avis de la commission des marchés compétente. 651. Le cautionnement définitif est restitué ou la caution qui le remplace libérée si le titulaire du marché s'est acquitté de ses obligations et après avis de la commission des marchés compétente sur le dossier de règlement définitif dans un délai de six mois à compter de la date de réception des commandes si le marché n'est pas assorti d'un délai de garantie. 652. Lorsque le marché prévoit un délai de garantie et une retenue de garantie, le cautionnement définitif est restitué ou la caution qui le remplace libérée dans un délai d'un mois après réception provisoire ou définitive des commandes selon les clauses du marché. - Page 182 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique b) La retenue de garantie 653. Lorsque les cahiers des charges prévoient un délai de garantie, il peut être exigé, outre le cautionnement définitif, une retenue qui sera prélevée sur les paiements d'acomptes effectués, en garantie de la bonne exécution du marché et du recouvrement des sommes dont le titulaire du marché serait reconnu débiteur au titre de ce marché. La retenue de garantie est payée au titulaire du marché dès le moment où il aura justifié de l'accomplissement de toutes les obligations et après avis de la commission des marchés compétente sur le projet de règlement définitif. L'acheteur public est tenu de présenter le projet de règlement définitif à la commission des marchés compétente qui statue obligatoirement dans un délai d'un mois à partir de la date de transmission de toutes les pièces requises pour l'examen du dossier. 654. Dans tous les cas, la retenue de garantie ou le reliquat après déduction des sommes dues, est restitué au titulaire du marché après six mois à compter de la réception définitive ou de l'expiration du délai de garantie. c) Les garanties personnelles 655. Le cautionnement et la retenue de garantie peuvent à la demande du titulaire du marché être remplacés par des cautions personnelles et solidaires agrées par le Ministre des Finances. Ce dernier peut retirer son agrément à tout moment. Dans ce cas, le titulaire du marché devra présenter une nouvelle caution, ou constituer dans un délai de 10 jours le cautionnement prévu par le cahier des charges. Procédures et étapes de passation des marchés publics 656. Trois étapes président la passation des marchés : - l'appel à la concurrence, - l'ouverture des plis, - le dépouillement des offres. a) L'appel à la concurrence Avis d'appel à la concurrence 657. L'avis d'appel à la concurrence est publié trente jours au moins avant la date limite fixée pour la réception des offres par voie de presse et éventuellement par tout autre moyen de publicité matériel ou immatériel. 658. Le délai peut être ramené à quinze jours en cas d'urgence dûment justifiée. Contenu des l'avis d'appel à la concurrence 659. Cet avis précisera : - L'objet du marché, - Le lieu où l'on peut prendre connaissance des cahiers des charges, - Le lieu et la date limite de réception des offres, - Le lieu, la date et l'heure de la tenue de a réunion de la commission d'ouverture des plis contenant les offres techniques si la séance est publique, - Page 183 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Le délai pendant lequel les candidats resteront engagés par leurs offres, - Les critères de choix, - Les justifications à produire concernant les références et garanties professionnelles et financières exigées des soumissionnaires. Contenu de l'offre 660. L'offre est constituée : - du cautionnement provisoire, - de l'offre technique, - de l'offre financière. 661. Ces documents devront être placés dans des plis séparés et scellés, sans indication externe de nom du soumissionnaire. Les plis sont cachetés jusqu'au moment de leur ouverture. b) L'ouverture des plis La commission d'ouverture des plis 662. Il est créé auprès de chaque acheteur public une commission permanente d'ouverture des plis composée au maximum de cinq membres y compris son président désignés par décision de l'acheteur public. Présidence de la commission 663. La commission d'ouverture des plis est présidée par le contrôleur des dépenses publiques pour les marchés de l'Etat, des collectivités locales et des établissement publics et par le contrôleur d'Etat pour les marchés des entreprises publiques et des établissements publics à caractère non administratif. Fonctionnement de la commission 664. La commission d'ouverture des plis se réunit deux fois, une première fois pour ouvrir les enveloppes extérieures et les enveloppes contenant l'offre technique et une deuxième fois pour ouvrir les enveloppes contenant l'offre financière des soumissionnaires dont les offres techniques ont été acceptées. 665. La commission d'ouverture des plis peut inviter les soumissionnaires à fournir les documents manquants exigés. La non présentation de cautionnement provisoire constitue un motif de rejet de l'offre. Les offres parvenues après la date limite de réception seront restituées à leur expéditeur. 666. Dans tous les cas, l'acheteur public doit informer par écrit les soumissionnaires qui le demandent des motifs de rejet de leurs offres. Sauf stipulations contraires des cahiers des charges, la séance d'ouverture des plis contenant les offres est publique pour les marchés qui relèvent de la compétence de la commission supérieure des marchés et des commissions départementales des marchés. - Page 184 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 667. Les candidats peuvent assister à la séance publique d'ouverture des plis techniques aux lieu, date et heure indiqués dans l'avis d'appel d'offres. Toutefois, seuls les candidats dont les offres techniques ont été acceptées peuvent assister à l'ouverture des plis financiers. A cet effet, ils seront informés par écrit du lieu, date et heure de la réunion trois jours ouvrables au moins avant sa tenue. 668. La commission d'ouverture des plis dresse un procès-verbal d'ouverture des plis techniques et un procès-verbal d'ouverture des plis financiers qui doivent être signés par tous les membres présents séance tenante. Le procès-verbal doit préciser notamment les données suivantes : 669. Les numéros d'ordre attribués aux plis conformément aux dispositions de l'article 64 ainsi que la date d'arrivée et les noms des participants, - les documents exigés et accompagnant les offres, - les documents exigés et non présentés avec les offres ou dont la validité a expiré, - les offres irrecevables et les motifs de leur rejet, - les débats des membres de la commission d'ouverture des plis et les réserves le cas échéant, - le délai accordé pour compléter les documents manquants et les signatures exigées des cahiers des charges. 670. Le procès-verbal d'ouverture des plis financiers doit indiquer notamment la liste des offres rejetées par la commission de dépouillement pour non conformité à l'objet ou aux conditions des cahiers des charges, celles dont les offres techniques ont comporté des indications sur les prix ou les montants des offres financières et celles éliminées pour des motifs techniques. Le procès-verbal doit indiquer la liste des offres acceptées, leurs montants ainsi que toute autre donnée financière. Ces documents doivent être paraphés par tous les membres présents de la commission. c) Le dépouillement des offres 671. Le dépouillement et l'analyse des offres sont effectués par la commission de dépouillement des offres. La commission de dépouillement des offres 672. Elle est désignée par décision de l'acheteur public. Pour les marchés relevant de la compétence de la commission supérieure des marchés, la commission de dépouillement sera désignée après avis de celle-ci et comprendra deux membres qui ne relèvent pas de l'acheteur public concerné par le marché et qui sont choisis pour leurs qualifications et leurs compétences compte tenu de l'objet du marché. Mode de fonctionnement de la commission 673. Elle agit en deux phases : Dans une première phase, la commission de dépouillement procède à l'élimination des offres non conformes à l'objet du marché ou celles qui ne répondent pas aux conditions des cahiers des charges. Cette commission procède à l'analyse des offres restantes et propose l'offre qu'elle juge la plus intéressante. La commission de - Page 185 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie dépouillement établit un rapport technique dans lequel elle consigne les détails et résultats de ses travaux relatifs à cette étape. Dans une deuxième étape, et après l'ouverture des enveloppes contenant les offres financières, la commission de dépouillement évalue les offres financières pour retenir le titulaire du marché. Elle consigne dans un rapport les détails et les résultats de ses travaux ainsi que sa proposition au sujet de l'attribution du marché. Résultats de l'appel d'offres 674. L'acheteur public affiche les résultats de l'appel d'offres dans un tableau d'affichage et présente par écrit, aux candidats qui le demandent, les motifs de rejet de leurs offres. La sous-traitance 675. Elle n'est autorisée que pour les marchés de travaux et de services, après autorisation préalable écrite de l'acheteur public. Délais d'exécution et pénalités de retard 676. Les cahiers des charges prévoient des délais d'exécution. Ces délais ne peuvent être modifiés que par avenant après avis de la commission des marchés compétente. Les pénalités et sanctions financières sont applicables en cas de retard d'exécution ou de non respect des obligations contractuelles relatives à l'affectation des moyens humains et matériels nécessaires à l'exécution du marché. Les cahiers des charges prévoient ces pénalités et le cas échéant les sanctions financières imputables au titulaire du marché et déterminent les modalités de leur application. 677. Le montant des pénalités pour retards ne peut pas dépasser cinq pour cent (5%) du montant définitif du marché tant qu'il n'y est pas dérogé par les cahiers des charges. Ces pénalités et sanctions s'appliquent sans mise en demeure préalable ou engagement de toute autre procédure et sans préjudice pour l'acheteur public de toute autre demande en dédommagement pour retard ou pour inobservation des autres obligations contractuelles. 678. A l'inverse, les cahiers des charges peuvent prévoir l'octroi de prime pour avance sur le ou les délais d'exécution contractuel (s). Changement dans la nature des prestations 679. En cas d'augmentation ou de diminution dans la masse des prestations, le titulaire du marché ne peut élever aucune réclamation tant que cette augmentation ou diminution n'excède pas une limite fixée par les cahiers des charges. Faute de stipulation par les cahiers des charges, cette limite peut demander, sans indemnités, la résiliation de son marché. 680. Au cas où l'augmentation dépasse cette limite, le titulaire peut demander, sans indemnités, la résiliation de son marché. 681. Au cas où la diminution dépasse cette limite, le titulaire peut demander soit la résiliation du marché dans les conditions prévues ci-dessus, soit réclamer, à titre de dédommagement, une indemnité qui, faute d'entente amiable, sera déterminée par la juridiction compétente. - Page 186 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 682. Dans tous les cas, toute variation dans la masse dépassant 20% ou tout changement dans la nature des prestations doit être soumis à l'avis préalable de la commission des marchés compétente. 683. Les cahiers des charges précisent, suivant la nature des marchés, les conditions et les modalités de règlement notamment en ce qui concerne les avances, la constatation et l'évaluation du service fait et les acomptes le cas échéant. Résiliation des marchés publics 684. Les cahiers des charges fixent la procédure de règlement des litiges et indiquent les événements ouvrant droit à la résiliation au profit de l'une ou l'autre des parties. 685. A défaut de stipulations dans les cahiers des charges, la résiliation est prononcée de plein droit en cas décès ou de faillite du titulaire du marché. Toutefois, l'acheteur public peut accepter, le cas échéant, des offres qui peuvent être faites par les héritiers, les créanciers ou le liquidateur pour la continuation du marché. 686. La résiliation peut également être prononcée au cas où le titulaire d'un marché n'a pas rempli ses obligations. L'acheteur public le met en demeure, par lettre recommandée, d'y satisfaire dans un délai déterminé qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date de mise en demeure. 687. L'acheteur public peut résilier le marché s'il a été établi que le titulaire du marché a failli à l'engagement, objet de la déclaration, de ne pas faire par lui-même ou par personne interposée, des promesses, des dons ou des présents en vue d'influer sur les différentes procédures de conclusion d'un marché ou des étapes de son exécution. Règlement amiable des litiges 688. Il est institué auprès du Premier Ministre un comité consultatif de règlement amiable des litiges qui a pour mission de rechercher les éléments d'équité susceptibles d'être adoptés en vue d'une solution amiable des litiges relatifs aux marchés publics. Le contrôle des marchés publics 689. Sont institués les commissions les marchés suivantes : La Commission Supérieure des Marchés instituée auprès du Premier Ministre. Elle comporte les trois commissions spécialisées suivantes : - La commission spécialisée des marchés de bâtiment, de génie civil et des études y rattachées, - La commission spécialisée des marchés des technologies de communication, de l'informatique, de l'électricité, de l'électronique et les études y rattachées, - La commission spécialisée des marchés relatifs aux commandes diverses. Une Commission Départementale instituée auprès de chaque ministère, Une Commission Régionale des marchés instituée auprès de chaque gouvernorat. - Page 187 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Une Commission Communale instituée auprès de chaque municipalité qui disposent d'un budget minimum. Une commission interne des marchés instituée auprès de chaque entreprise publique. 690. Ces commissions ont pour objet l'examen de la régularité des procédures de recours à la concurrence, l'attribution des marchés, la sincérité et la transparence dans les procédures de passation des marchés. Elles s'assurent également du caractère acceptable des conditions administratives, financières et techniques. 691. Les commissions de marchés donnent leur avis avant l'appel à la concurrence, après le dépouillement des offres, au cours et après l'exécution du marché. Le seuil de compétence des commissions de marchés est déterminé comme suit : Tableau 1 ­ Seuil de compétence pour les marchés de l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les établissements publics à caractère non administratif Commission Commission Commission Objet Commission Locale des Marchés Régionale des Départementale Supérieure des Marchés des Marchés Marchés - Supérieure à 1 Million de dinars et Inférieure ou égale à 3 Million de dinars Supérieure à 3 Million de dinars et Travaux Inférieure ou égale à 1 - Supérieure à 1 Million Supérieure à 5 Million de dinars de dinars et Inférieure Inférieure ou égale Million de dinars ou égale à 5 Million de à 5 Million de dinars dinars Pour les dépenses à caractère régional Supérieure à 500 Fournitures de Supérieure à 200 Mille Mille de dinars et biens et de Inférieure ou égale à de dinars et Inférieure Inférieure ou égale Supérieure à 2 services 200 Mille de dinars ou égale à 500 Mille de Million de dinars dinars à 2 Million de dinars Supérieure à 25 Mille Supérieure à 100 Mille de dinars et Etudes Inférieure ou égale à 25 de dinars et Inférieure Supérieure à 200 Mille de dinars ou égale à 100 Mille de Inférieure ou égale Mille de dinars dinars à 200 Mille de dinars Matériels, Supérieure à 50 Mille Supérieure à 200 équipements et Inférieure ou égale à 50 de dinars et Inférieure Mille de dinars et Supérieure à 500 services Mille de dinars ou égale à 200 Mille de Inférieure ou égale Mille de dinars informatiques dinars à 500 Mille de dinars Supérieure à 3 Avants-métrés Supérieure à 1 Million Million de dinars et estimatifs de Inférieure ou égale à 1 de dinars et Inférieure Inférieure ou égale Supérieure à 5 travaux en régie. Million de dinars ou égale à 3 Million de Million de dinars dinars à 5 Million de dinars - Page 188 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Tableau 2 ­ Seuil de compétence pour les marchés à conclure par les entreprises publiques Commission Objet Commission des marchés de l'Entreprise Publique Supérieure des Marchés Travaux Inférieure ou égale à 5 Million de dinars Supérieure à 5 Million de dinars Fournitures de biens et de Supérieure à 5 Million de services Inférieure ou égale à 5 Million de dinars dinars Etudes Inférieure ou égale à 200 Mille de dinars Supérieure à 200 Mille de dinars Matériels, Equipements et Supérieure à 200 Mille services informatiques Inférieure ou égale à 500 Mille de dinars de dinars Le comité de suivi d'enquête 692. Cet organisme est crée auprès du premier ministère. Il est composé comme suit : - un représentant du Premier Ministre : Président, - un membre de la Cour des Comptes : membre, - un représentant du contrôle général des services publics : membre, - un représentant du contrôle général des finances : membre. 693. Les membres de ce comité sont désignés par arrêté du premier ministre sur proposition des ministres concernés et du premier Président de la cour des comptes. 694. Ce comité est chargé de : - Suivre le respect des principes de base régissant l'attribution des marchés et notamment l'égalité des candidats devant la commande publique, la transparence des procédures, le recours à la concurrence et à la publicité ; - Enquêter sur les marchés y compris les avenants et les dossiers de règlements définitifs, principalement sur la base des données collectées par l'observatoire des marchés publics. 695. L'acheteur public doit, sur demande du président du comité, présenter toutes les pièces relatives aux dossiers objet de révision, de suivi et d'enquête. Lorsque les requêtes concernant la régularité d'attribution du marché s'avèrent fondées, le comité en informe le premier ministre, les présidents des organismes publics concernés, les ministères de tutelle et la commission des marchés compétente. L'avis du comité de suivi et d'enquête est consultatif. L'observatoire des marchés publics 696. Cet organisme est crée au sein de la commission suprême des marchés publics. Il est chargé de la collecte et du traitement de l'information relative aux marchés publics, de proposer toute mesure de nature à améliorer la réglementation des marchés publics, d'assister les acheteurs publics. Il établit chaque année un recensement national des marchés publics et de recensements partiels. - Page 189 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Traitement fiscal des marchés publics 697. La loi de finances pour l'année 1994 a traité dans ses articles 57, 58 et 59 de l'enregistrement des marchés au droit fixe. Tous les marchés, de quelque nature que ce soit, sont soumis à un droit fixe d'enregistrement de 10 Dinars par page de chaque copie. Les marchés sont exemptés de droit de timbre 698. La loi de finances pour l'année 1998 a prévu l'institution d'une retenue à la source au taux de 50% au titre de la TVA due sur les opérations réalisées dans le cadre des marchés conclus avec l'Etat, les collectivités locales, les entreprises publiques et les établissements publics. De même, elle a institué une retenue à la source au titre de l'IR ou de l'IS au taux de 1,5% des sommes payées au titre des marchés conclu par l'Etat, les collectivités locales, les entreprises publiques et les établissements publics, les personnes morales ainsi que les personnes physiques soumises à l'impôt sur le revenu selon le régime réel. 699. Par sa note commune n°31-99, la Direction Générale des Impôts a fixé la liste des entreprises et établissements tenus d'effectuer la retenue à la source, notamment au titre de la TVA. Entreprises exclues du champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics 700. Le décret n°89-876 du 5 juillet 1989, tel qu'indiqué par les textes subséquents, en a fixé la liste. Législation du travail et de la securite sociale Les principes a) Le droit au travail 701. Ce droit est consacré en Tunisie, d'une part par l'article 6 du Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels auquel la Tunisie a adhéré par la Loi n°68-30 du 29/11/1968, et d'autre part par diverses dispositions d'ordre interne empêchant, dissuadant ou restreignant toute entrave au travail, ou encore imposant de droit la continuité des contrats de travail malgré des événements graves affectant la vie de l'entreprise ; 702. Ainsi, la grève et le lock-out, s'ils sont reconnus, sont soumis à de strictes exigences dans leur exercice : - préavis de 10 jours ; autorisation de la centrale syndicale ; - tentative obligatoire de conciliation par les institutions régulatrices dans le secteur social. - pénalisation de la grève ou du lock-out sauvages ; etc... - réglementation dissuasive des licenciements économiques, qui doivent être préalablement autorisés par la Commission de Contrôle des Licenciements (CCL), ou par accord des Parties sous l'égide de l'Inspection du Travail. - priorité de réembauche ou de reprise du personnel durant une année en cas de reprise d'activité et donc de réembauche par l'entreprise qui avait été contrainte de licencier son personnel. - Page 190 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - En cas de départ sous les drapeaux, priorité de reprise du salarié appelé à l'issue de sa période de service national. - priorité d'embauche à plein temps pour le personnel employé à temps partiel, en cas de vacance de postes à temps plein. - Interdiction de licencier les employées durant la période de congé maternité. - dispositions tendant à assurer la fluidité des relations de travail : en cas de faillite de l'entreprise, le principe est le maintien des contrats de travail en cours (Article 16 du Code du Travail). en cas de cession ou reprise de l'entreprise sous diverses formes, l'Article 15 du Code du Travail édicte quant à lui le principe de la continuité des contrats de travail en cours. au delà de 4 années de contrat à durée déterminée, le contrat de travail des employés contractuels maintenus à leur poste, se transforme automatiquement en contrat à durée indéterminée, avec titularisation de droit desdits employés. b) Le droit à la protection sociale 703. La Loi n°60-30 ouvre le droit à la protection sociale, et donc aux prestations des régimes de sécurité sociale, à tous les personnels salariés des établissements industriels, commerciaux, des professions libérales, des coopératives, des sociétés civiles, des syndicats et des associations. 704. En outre, la Loi n° 2002-32 du 12/3/2001 a étendu cette protection à certaines catégories défavorisées de la population active, et en particulier au personnel de maison, aux petits agriculteurs et artisans, ainsi qu'aux petits patrons pêcheurs ; le tout, ajouté aux régimes spécifiques de la Fonction Publique et aux régimes des travailleurs indépendants et aux professions libérales, aboutissant pratiquement à une couverture sociale universelle. 705. Enfin, le droit à la protection sociale est aussi consacré par l'Article 9 du Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels mentionné ci-haut. c) La liberté syndicale 706. Ce droit syndical est consacré, d'une part, par l'Article 8, Paragraphe 2ème de la Constitution de la République Tunisienne lui édicte : « Le droit syndical est garanti », et d'autre part, par l'Article 8 du Pacte International déjà mentionné. 707. Cette liberté est garantie à plusieurs points de vue : Le droit de constituer des syndicats professionnels, le droit d'adhérer à des Syndicats professionnels, et d'exercer les activités syndicales au sein de l'entreprise, et d'y emplanter des cellules et représentants syndicaux, avec un statut protégé et des facilités matérielles permettant l'exercice de ce droit syndical ; Le droit de quitter à tout moment le syndicat auquel ou adhère, sans être pénalisé ; L'Article 250 du Code de Travail exige, pour la constitution d'un syndicat, le simple dépôt d'un dossier en cinq exemplaires au Gouvernorat ou à la Délégation du siège dudit syndicat. 708. L'objet du syndicat est la défense des intérêts professionnels (qu'ils soient collectifs ou individuels), de leurs membres. Ils peuvent former des unions de syndicats, s'affilier à des - Page 191 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie organisations syndicales internationales, à condition de ne pas constituer une simple section d'une organisation syndicale étrangère, dépendant administrativement de celle-ci (Article 253 du Code de Travail). 709. Quant à l'exercice du droit syndical et aux statuts des délégués syndicaux, il figure au début de la Convention Collective Cadre, et de toute les Conventions Collectives Sectorielles, qui disposent en substance que : Tout travailleur est libre d'adhérer à un syndicat légalement constitué, et l'employeur reconnaît les attributions du syndicat au sein de l'entreprise et lui permet de les exercer en : - faisant abstraction de l'appartenance ou non à un syndicat de ses employés dans la prise de décision à l'égard ces derniers. - mettant à la disposition du syndicat un local où tenir ses réunions et effectuer son travail, et des panneaux d'affichage pour ses communications et avis ; - permettant les réunions sur les lieux du travail (mais en principe hors les heures de travail afin d'éviter toute perturbation) ; - recevant les délégués syndicaux sur la demande de ces derniers ; - associant ces délégués aux décisions importantes telles que les licenciements économiques, et les sanctions disciplinaires ; L'employé ne peut licencier les délégués syndicaux sans l'autorisation de l'Inspection du Travail, et doit leur accorder un crédit d'heures qui est de 50 heures par an minimum pour leur permettre de vaquer à leurs occupations syndicales. La liberté syndicale consiste aussi à pouvoir quitter le syndicat à tout moment tel qu'édicte par l'Article 254 du Code du Travail, et ce sans être pénalisé, c'est à dire en continuant à bénéficier des prestations des régimes de secours mutuel et de retraites organisées par le syndicat, et auxquels l'ex-adhérent a cotisé. d) La protection contre les licenciements 710. Cette protection existe pour les deux types de licenciement d'ordre disciplinaire, et d'ordre économique : Pour les licenciements d'ordre disciplinaire Leurs causes doivent constituer des fautes graves ou lourdes dûment établies, à défaut desquelles le licenciement est abusif sur le fond, et sanctionné par des dommages et intérêts. Pour la procédure de licenciement : le salarié dont le licenciement est envisagé doit être traduit devant le Conseil de Discipline, où il peut présenter sa défense, en se faisant assister, s'il le souhaite, notamment par un Avocat, qui a accès au dossier. Le licenciement doit être notifié à l'intéressé par Lettre Recommandée avec Accusé de Réception, avec mention du motif. En cas de licenciement abusif, des sanctions pécuniaires son prévues sous forme de dommages et intérêts pouvant aller de 1 à 2 mois de salaire par année d'ancienneté, plafonnées à un montant égal au salaire de trois années. - Page 192 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Concernant les licenciements pour raisons économiques Le législateur a prévu de les encadrer dans une procédure « garde fou » contrôlée par les institutions sociales régulatrices, soit l'inspection du Travail et la Commission de Contrôle de Licenciement (CCL) ; L'employeur ne peut licencier pour raisons économiques qu'après avoir obtenu l'autorisation préalable de la Commission de Contrôle de Licenciement, et ce après avoir dûment justifié, par la production d'un dossier, les difficultés d'ordre économique, et après que la CCL ait estimé qu'il n'y a pas de solutions alternatives ; De plus, en cas de licenciement d'ordre économique, ou quand le salarié ne peut se faire payer ses indemnités en raison de la cessation des paiements de son ex- employeur, ou en cas de fermeture inopinée d'entreprise, le législateur a prévu des mesures d'accompagnement constituées par la prise en charge par la Caisse Nationale de la Sécurité Sociale (CNSS) de telles indemnités, et par le maintien des prestations familiales et de salaire unique durant les 4 trimestres suivant le licenciement. 711. Enfin, en cas de chômage technique (lequel obéit à la même procédure que celle du licenciement économique), la CNSS verse des subsides : Soit 1 SMIG par mois de chômage, avec contribution de l'employeur (qui est aussi de l'ordre du SMIG) pour les salariés en Contrat à Durée Indéterminée, et de 80 Dinars (selon circulaire interne du Ministre de l'Emploi) par mois pour les Contrats à Durée Déterminée, avec contribution de l'employeur qui est fixée par négociation entre les partenaires sociaux sous l'égide de l'Inspecteur du Travail. Types de relations de travail a) Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) 712. Depuis la Loi n°94-29 du 21/2/1994, ce type de contrat est réglementé de façon précise, notamment quant aux conditions de sa conclusion, et quant à son expiration, pour mettre fin par la précarisation chronique des salariés dans divers secteurs d'activités. Conditions de conclusion du CDD, il peut être conclu dans six cas : - L'accomplissement de travaux de premier établissement ou de travaux neufs ; - L'accomplissement de travaux nécessités par un surcroît exceptionnel de travail ; - Le remplacement provisoire d'un travailleur permanent absent ou dont le contrat de travail est suspendu ; - L'accomplissement de travaux urgents pour prévenir des accidents imminents, effectuer des opérations de sauvetage ou pour réparer des défectuosités dans le matériel, les équipements ou les bâtiments de l'entreprise ; - L'exécution de travaux saisonniers ou d'autres d'activités pour lesquelles il ne peut être fait recours, selon l'usage ou de par leur nature, au contrat à durée indéterminée. - Le contrat de travail à durée déterminée peut enfin être conclu dans des cas autres que ceux indiqués ci-dessus, sur accord entre l'employeur et le travailleur et à condition que la durée de ce contrat n'excède par quatre ans, y compris ses - Page 193 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie renouvellements ; tout recrutement du travailleur concerné après l'expiration de cette période sera effectuée à titre permanent et sans période d'essai. Fin du Contrat de Travail à durée déterminée : le contrat de travail à durée déterminée prend fin : par l'expiration de la durée convenue ou par l'accomplissement du travail objet du contrat, ou par l'expiration des 4 années maximum dans le cas où le CDD a été conclu par accord des Parties (Article 6-4-2 du Code du Travail). 713. Le travailleur en CDD bénéficie d'un salaire de base et d'indemnités qui ne peuvent être inférieurs à ceux perçus par les travailleurs permanents de la même catégorie professionnelle. b) Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) Conditions et régimes du CDI : c'est le mode juridique de droit commun des relations de travail ; Il ne doit être écrit que s'il fait suite à l'expiration de la période de 4 ans du CDD. Il comprend une période d'essai qui en général est de : - 6 mois pour le personnel d'exécution. - 9 mois pour les agents de maîtrise. - d'une année pour les Cadres. Le tout renouvelable une fois. 714. Les conventions collectives sectorielles, et notamment celle de la Bonneterie Confection, prévoient généralement de rendre obligatoire ce type de contrat lorsque le salarié qui était sous contrat à durée déterminée, quitte l'entreprise, et se trouve être réembauché. 715. Fin du CDI : Il prend fin à l'initiative de l'une ou l'autre des parties pour cause réelle et sérieuse. (les procédures de licenciement ont été exposées plus haut) : - par démission ; - et dans les autres cas qui sont ceux du droit commun, soit : l'accord amiable des parties, la force majeure ou toute cause empêchant son exécution, la résiliation prononcée judiciairement. c) Le contrat à temps partiel 716. C'est une innovation de la loi n° 96-62 du 15/7/1996; il peut être à durée déterminée ou indéterminée, et doit être conclu par écrit; est considéré contrat de travail à temps partiel le contrat prévoyant une prestation de travail ne dépassant pas 70% d'un travail à temps plein, tout ce qui dépasse ce quota étant considéré comme heures supplémentaires. 717. Les travailleurs engagés par ce type de contrat doivent être inscrits dans un registre spécial à tenir par l'employeur. Ces travailleurs bénéficient, comme déjà dit ci-haut, d'un droit de priorité à l'embauche pour les postes à plein temps à pourvoir. - Page 194 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d) Le détachement 718. Il s'agit de la situation d'un employé lié par un contrat de travail avec un employeur, et mis à la disposition d'un autre employeur ; Dans le secteur privé 719. Il n'y a pas de réglementation générale de ce type de situation ; certaines Conventions Collectives le prévoient, telle que celle de Banques et Etablissements Financiers : - La décision de détachement est mise en oeuvre sur accord du salarié, pour une période de trois (3) ans renouvelables ; l'employé détaché conserve dans son établissement d'origine ses droits à l'avancement et à la retraite ; - Les conditions de détachement sont déterminées par accord entre les parties intéressées, en général l'établissement d'accueil prend en charge les salaires et contributions sociales et fiscales y afférentes ; - Il arrive parfois (cas du personnel détaché par la Banque de l'Habitat auprès de la filiale B.H Technologies, lors de la mise en place de cette dernière), que l'établissement d'origine fasse l'avance de ces salaires et contributions et que l'établissement d'accueil pour sa part supporte les avantages additionnels octroyés au salarié détaché et dont ne bénéficient pas les personnels de son établissement d'origine. Dans le secteur public 720. Le détachement est régi par les articles 61 à 67 du statut que de la fonction publique, et par un nouveau texte spécial (Loi n° 2002-1573 du 1/7/2002) tendant à encourager la recherche et le développement des nouvelles technologies, qui permet le détachement d'agents publics auprès d'entreprises et d'établissements publics ou privés pour des projets innovants. 721. Le détachement en général dans la fonction publique : sa durée est de cinq (5) ans maximum. - Il est décidé par arrêté du chef d'administration du corps d'origine pour le détachement auprès du secteur public en général, - par arrêté du Premier Ministre s'il s'agit du détachement auprès d'une organisation internationale, de l'ATCT (Agence Tunisienne de Coopération Technique) , ou pour une fonction gouvernementale ou un mandat électif autre que parlementaire. - le détachement d'office en cas de transfert d'un service d'une administration à une autre est décidé par arrêté du Premier Ministre. Détachement spécial dans le cadre de la loi n° 2002-1573 du 1/7/2002 pour participer à des projets innovants : - l'agent public peut être délégué à sa demande auprès d'entreprises et d'établissements publics ou privés à caractère économique, afin d'exploiter ses connaissances en vue de renforcer ces entités et les assister dans des projets innovants ; - ou être mobilisé à temps plein ou à temps partiel en vue de valoriser le résultat de recherches dans le lancement de projets innovants dans le domaine des nouvelles - Page 195 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie technologies au sein de technopoles et pépinières d'entreprises, ou pour participer à la réalisation des projets innovants. - une convention est conclue entre l'établissement d'origine et celui d'accueil de l'agent détaché; la durée du détachement est de six (6) mois à deux (2) ans, prorogeable exceptionnellement pour deux (2) ans. - le chercheur à plein temps, et le chercheur enseignant, continuent durant leur détachement, à assurer leurs obligations de recherche et d'enseignement. 722. A l'issue de leur période de détachement, les agents peuvent : - reprendre leur poste d'origine; - demander leur mise en disponibilité pour poursuivre la réalisation du projet, - démissionner de leur fonction publique. Congé spécial pour création d'entreprises 723. Deux lois très récentes référencées respectivement n°2003-20 et 2003-21 du 17 mars 2003 viennent d'instituer dans le secteur public un congé spécial pour création d'entreprises permettant à l'agent public titulaire de prendre un congé d'une année renouvelable une fois aux fins de créer une entreprise et qui lui permet durant cette période de continuer à bénéficier de la couverture sociale. Si l'entreprise est créée dans une zone de développement régional, l'agent public continue de bénéficier également du demi-traitement. A l'issue de son congé, l'agent public a le droit de réintégrer son corps d'origine, même en surnombre. e) La mise en disponibilité 724. Il s'agit de la position du fonctionnaire qui, placé hors de l'administration dont il relève, continue d'appartenir à son corps d'origine, mais cesse d'y bénéficier des droits à l'avancement, à la promotion à la retraite, et à rémunération; le fonctionnaire conserve toutefois ses droits acquis à sa date de mise en disponibilité. 725. Trois types de disponibilité existent : La disponibilité d'office 726. Elle est prononcée d'office, pour une durée d'une année maximum, pour raison de santé, à l'issue de laquelle l'agent peut être soit réintégré, soit mis à retraite, soit encore rayé des cadres s'il ne bénéficie pas d'une pension. L'agent continue à bénéficier de la couverture sociale et son employeur continue d'acquitter les cotisations sociales. La mise en disponibilité en général à la demande de l'agent - Pour maladie ou accident grave de son conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant ; - Pour poursuivre des recherches ou études présentant un caractère d'intérêt général et dans ce cas la durée de la disponibilité est de trois (3) ans renouvelables une seule fois ; - Pour les parents fonctionnaires désirant élever leur(s) enfant(s) âgé(s) de moins de six ans, ou atteints d'infirmités, pour une durée de 2 ans renouvelable deux fois ; - Page 196 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - Pour une durée de cinq (5) ans non renouvelable pour circonstance exceptionnelle, ce par Décret. La mise en disponibilité spéciale à la demande de l'agent public 727. Elle est accordée par arrêté du Premier Ministre dans les conditions suivantes : - Pour une durée d'une année, indéfiniment renouvelable, quand le conjoint de l'agent a été muté à l'intérieur du territoire de la République, ou à l'étranger. - Pour une durée de cinq (5) ans renouvelables indéfiniment, par l'agent élu à la Chambre des Députés. f) Sous-traitance de main d'oeuvre 728. Il s'agit en fait, de travail intérimaire : Une entreprise conclut un contrat avec une société spécialisée qui met à sa disposition de la main-d'oeuvre en vue d'un certain travail ou la fourniture de certaines prestations. Cette forme de travail salarié est prévue par les articles 28 à 30 du Code du Travail. Le contrat de travail est conclu entre la société spécialisée, et le salarié, lequel est mis à la disposition d'entreprises ayant besoin de main-d'oeuvre, et qui, soit ne souhaitent pas recruter directement, soit qui ne trouvent pas la main-d'oeuvre requise sur le marché du travail. L'entreprise d'accueil doit respecter toutes les prescriptions législatives et réglementaires et en particulier la réglementation afférentes aux conditions de travail, au travail de nuit., etc... Les salaires et cotisations sociales sont en fait supportés par l'entreprise d'accueil, qui les verse à la société de travail intérimaire sur factures incluant également les honoraires de ladite société. C'est juridiquement à cette dernière qu'incombent les salaires et cotisations, car elle est l'employeur ; toutefois, au cas où elle s'avère insolvable, les salariés ont une action directe contre l'entreprise d'accueil pour les rémunérations et pour la réparation des accidents du travail et maladies professionnelles si les salariés sont employés intra muros par l'entreprise d'accueil. Les bulletins de salaires doivent mentionner, outre l'identité de la société de travail intérimaire, celle de l'entreprise d'accueil. Les caisses de sécurité sociales ont aussi une action directe contre l'entreprise d'accueil en cas d'insolvabilité de la société de travail intérimaire, pour le paiement des cotisations sociales et autres droits de ces caisses. - Page 197 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Main d'oeuvre étrangère a) Le principe Autorisation préalable 729. Tout étranger désirant travailler en Tunisie, doit être titulaire d'un contrat de travail visé par le Ministre de l'Emploi et de la Formation Professionnelle, et d'une carte de séjour portant la mention « autorisé à exercer un travail salarié en Tunisie ». Le contrat de travail est normalisé, et a une durée d'un an ; il peut être renouvelé si le projet pour lequel le salarié étranger a été autorisé à travailler nécessite plus de temps ; le renouvellement est également visé (c'est-à-dire en fait autorisé) par le Ministère de l'Emploi. Le Code du Travail édicte la priorité aux nationaux 730. En disposant que le recrutement d'étrangers ne peut intervenir s'il existe des compétences tunisiennes dans les spécialités demandées. b) Les exceptions 731. Afin d'encourager l'implantation des entreprises étrangères, les investissements directs, le transfert de technologies et de know-how, et surtout l'entrée des devises, le Code d'Incitations aux Investissements a prévu des exceptions aux principes d'autorisation préalable et de priorité aux nationaux sur le marché du travail : Les cadres étrangers dans les entreprises totalement exportatrices Les entreprises totalement exportatrices peuvent librement embaucher 4 cadres étrangers, sous couvert d'une attestation de dispense de contrat de travail ; ces cadres bénéficient de divers privilèges d'ordre fiscal, douanier, fiscal et de changes. Ils peuvent importer en franchise leur mobilier et effets personnels, ainsi qu'un véhicule personnel. Ils payent, à titre d'impôts sur le revenu un forfait de 20% sur leurs rémunérations, alors que le jeu normal des tranches d'impositions, vu les hauts salaires versés, les rendraient passibles de taux plus élevés d'imposition. Ils peuvent transférer librement à l'étranger, à titre d'économies sur salaires : - 50% de leurs salaires. - l'intégralité de leurs indemnités de congés payés si la durée de ces derniers atteint au-moins 15 jours ; - l'intégralité du reliquat non transféré des salaires lors du départ définitif de Tunisie. Le dirigeant étranger des entreprises totalement exportatrices 732. Le dirigeant étranger de l'entreprise totalement exportatrice, bénéficie des mêmes droits, et du même statut que les quatre cadres étrangers. - Page 198 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Sécurité sociale a) Régimes du secteur public Champs d'application 733. Sont affiliés aux régimes du secteur public : Les personnels civils et militaires de l'Etat, des établissements publics à caractère administratif, des établissements publics à caractère industriel et commercial, des collectivités locales, des sociétés nationales listées par Décret, ainsi que les députés et membres du gouvernement. Régimes généraux de Sécurité Sociales 734. Les prestations familiales composées de deux éléments : - Les Allocations Familiales, versées de façon dégressive pour chaque enfant additionnel, et plafonnées à trois (3) enfants ; - L'indemnité de salaire unique, servie aux agents dont l'épouse reste au foyer, qui est fonction du nombre d'enfants et plafonné lui aussi à 3 ; ces prestations sont servies par l'employeur. 735. Le capital-décès : Il est constitué par un traitement annuel, servi aux ayants-droits des agents actifs décédés, et réparti entre le conjoint survivant non divorcé et les enfants à charge. 736. La prévoyance sociale : Il s'agit de prestations en espèces sous forme d'indemnités destinées à compenser la perte du salaire occasionnée par l'arrêt de travail, et de prestations sous forme de remboursement des frais couvrant tout ou partie des soins médicaux ou paramédicaux. Il existe un régime facultatif d'assurance maladie permettant à l'assuré de se faire rembourser tous les frais de soins découlant des maladies ordinaires. Les agents du Ministère des Affaires Etrangères exerçant leurs fonctions à l'étranger, ainsi que leurs ayants droit et ascendants à charges bénéficient d'un régime spécial créé par le Décret du 12/4/1991 et la Loi n°72-2 du 15/02/1972. Enfin, certaines administrations ont institué des régimes complémentaires, tels que celui pour les Militaires. 737. Pension de retraite civile et militaire : Il s'applique à tous les agents du secteur public ; les conditions d'éligibilité à cette pension sont les suivantes : - La durée minimale de service ou de périodes validées est en principe de 15 ans, réduite à 10 ans pour les ouvriers occasionnels. - L'âge de départ à la retraite est de 60 ans, avec dérogation possible en plus ou moins, et des exceptions telles que pour le Premier Président de la Cour de Cassation, qui est retraitable à partir de 70 ans, et de 65 ans pour les Cadres Supérieurs. Taux de pension : Il est de 90% maximum de la dernière rémunération perçue par le retraité et ayant supporté les cotisations à la CNRPS durant trois (3) ans, à raison de 20% pour les 10 premières années, 30% les années suivantes, et 40% pour le restant des années (à concurrence de 20 ans). - Page 199 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Pour les militaires, l'âge de la retraite est modulé de la manière suivante : - De 50 ans pour les hommes de troupe, les quartiers maîtres ; - à 60 ans pour les officiers généraux et les officiers supérieurs, en passant par les sous-officiers (55 ans) et les officiers subalternes ( 58 ans). Il est en principe interdit de cumuler des pensions de retraite pour la même période de service, et de cumuler une telle pension avec une activité rémunérée. Les pensions sont imposables, au-dessus de 1.500 Dinars par an ; elles sont saisissables à concurrence de 1/5 pour les dettes envers l'Etat et le secteur public, 1/5 pour les créanciers privilégiés (en fait, les frais de justice et les impôts), et du 1/3 pour les créanciers alimentaires. 738. La pension de survivant : Il s'agit d'une pension versée aux ayants-droit du fonctionnaire décédé. Elle comprend deux éléments : La pension veuvage : Elle est de 75% de la pension du fonctionnaire décédé, mais réduite ainsi s'il y a des orphelins : - de 5% au titre du 3ème enfant ; - de 10% pour les enfants survivants, sans que la pension de veuvage ne soit inférieure à 50% de celle que percevait l'agent décédé. Pension temporaire d'orphelin : - Jusqu'à 21 ans, l'orphelin perçoit une pension de 10% de celle de son auteur décédé ; - Si le nombre d'orphelin est égal ou supérieur à 5, la pension du décédé est divisée à égalité entre le veuf d'une part (1/2) et les orphelins d'autre part (1/2) ; - S'il n'y a pas de veuf ou veuve, toute la pension est divisée entre les orphelins. Pension militaire d'invalidité : Il s'agit d'une pension due en cas d'infirmité subie suite à des blessures occasionnées, ou de maladies contractées lors du service ou sur le trajet (aller ou retour) menant au lieu d'affectation. Le régime public de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles. Ce régime s'applique aux agents publics affiliés à la CNRPS, à l'exclusion des militaires et des forces de sécurité intérieure. Il couvre : - l'accident du travail, - l'accident de trajet, - les maladies professionnelles dont liste fixée par Décret. L'employeur prend en charge le maintien du salaire et les prestations de secours et de soin. La caisse (CNRPS) prend en charge les indemnités compensatrices d'incapacité permanente de travail au profit de la victime, ou de ses ayants-droit en cas de décès, l'employeur remboursant à la caisse de telles indemnités. - Page 200 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Les régimes spéciaux de sécurité sociale 739. Il existe trois régimes spéciaux : - celui de la STEG et des Transports, - celui des membres du Gouvernement, - celui des Gouverneurs. 740. Le régime STEG-Transports prévoit les branches : - prévoyance sociale (maladie, intervention chirurgicale) - capital décès, - pension retraite - pension de survivant. b) Les régimes privés de sécurité sociale 741. Le régime des salariés non agricoles. Il s'applique : - aux personnels de tous les établissements industriels et commerciaux, des professions libérales, des coopératives, des sociétés civiles, des syndicats et associations, - au personnel des organisations internationales exerçant en Tunisie et non exonérées de l'affiliation aux régimes de sécurité sociale en Tunisie. - au personnel de bureau et aux ouvriers des personnes morales publiques ou privées ayant leur siège en Tunisie, non-affiliées à un régime de sécurité sociale couvrant les mêmes risques que la Loi n°60-30 du 14/12/1960. - aux employés des entreprises de transport public de marchandises ou de personnes. - aux VRP. - aux gardiens et concierges des immeubles dédiés à la location. 742. L'Etat peut prendre en charge dans certains cas, la part patronale des cotisations, notamment pour le recrutement de jeunes diplômés, l'encouragement à l'emploi des jeunes ; et l'encouragement au développement régional et aux jeunes promoteurs. Les prestations familiales qui comprennent les prestations suivantes Les allocations familiales. L'indemnité de salaire unique. L'allocation pour congé de naissance (soit le remboursement à l'employeur du jour de congé spécial pour naissance d'un enfant), de jeunes travailleurs(soit le remboursement à l'employeur des 12 jours de congé supplémentaires pour le travailleur âgé de moins de 18 ans, et de 6 jours supplémentaires de congé pour le travailleur âgé de 18 à 20 ans). Les prestations en nature : Il s'agit des soins dispensés dans les organismes hospitaliers de la CNSS, (hôpitaux et polycliniques), et de ceux dispensés dans le cadre de l'action sanitaire et sociale (par exemple soins à l'étranger). - Page 201 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les prestations en espèces qui sont au nombre de 4 : - L'indemnité maladie ; - L'indemnité maternité (couches) ; - L'indemnité de décès ; - Le capital décès. La pension normale de vieillesse 743. Trois conditions sont requises pour avoir droit à cette pension : - Etre âgé de 60 ans au-moins : (sauf pour certaines catégories de travailleurs astreints à des travaux pénibles tels que les mineurs, les routiers, et les ouvriers des fonderies de plomb) ; - Avoir cotisé au minimum 10 ans soit 120 mois validés ; - Ne pas exercer une activité professionnelle assujettie à un régime de sécurité sociale ; 744. La Loi n° 2003 - 8 du 21/1/2003 du 21/1/2003 a permis le cumul des périodes travaillées sous divers régimes, en mettant la pension à la charge de la caisse du secteur d'activité où le travailleur a exercé avant la retraite, et ce si les périodes cumulées ne sont par suffisantes en elles-mêmes pour bénéficier des retraites de chaque régime ; Si au contraire ces périodes suffisent chacune pour bénéficier d'un régime spécifique de retraite, le travailleur touchera autant de pensions que de régimes dont il satisfait aux conditions d'octroi de pension retraite. 745. Une pension proportionnelle est octroyée à ceux qui n'ont pas cotisé 10 ans, mais entre 5 et 10 ans, avec une pension minimale revalorisée avec le SMIG. Une pension anticipée à partir de 50 ans est ouverte sous certaines conditions à 4 catégories de travailleurs : - ceux cessant leur activité pour convenance personnelle, - ceux qui s'arrêtent de travailler pour usure prématurée de l'organisme dûment reconnue par une commission médicale, - ceux licenciés pour raison économique, - aux femmes mères d'au moins trois enfants vivants. 746. Enfin, il existe dans le secteur privé des régimes conventionnels et complémentaires de retraite : - le régime conventionnel de la caisse de retraite mutualiste (CMR) ; - le régime conventionnel des mines ; - le régime complémentaire de retraite. - Page 202 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Le régime des accidents du travail et maladies professionnelles 747. Il est régi par la loi n° 94-28 du 21/2/1994 qui couvre tous les travailleurs ou assimilés employés par des personnes physiques ou morales sous quelque forme que ce soit, ainsi qu'aux : - stagiaires; apprentis, détenus, travailleurs des chantiers nationaux ou régionaux de développement ; - gens de maison, ainsi que toutes ces catégories de personnes en cours de mission ou de stage à l'étranger ; - volontaires, internés. Ce régime n'est pas obligatoire pour les agents publics couverts par un régime particulier, ni pour les membres de famille employés dans les entreprises familiales. 748. Risques couverts - accident de travail : il s'agit d'un événement imprévu occasionnant des blessures ou des lésions du fait ou à l'occasion du travail, - accident de trajet : c'est le parcours du salarié entre lieu de travail-domicile- lieu de travail, dès lors qu'il n'a pas été détourné pour des motifs personnels ou indépendants de l'activité professionnelle. 749. Une liste de 84 maladies professionnelles est fixée par Décret. 750. Les cotisations sont en principe fonction du secteur d'activité et du risque et vont de : - 0,5 à 5% pour les employeurs affiliés à la CNSS, - 0,6 à 7,2 % pour ceux qui ne le sont pas. 751. Il existe des cotisations calculées forfaitairement ou selon une assiette spéciale pour certaines catégories de travailleurs tels que les salariés agricoles, les masseurs des bains maures et les gens de maison. 752. L'accident du travail doit être déclaré dans les 48 heures de sa survenance, et la maladies professionnelles dans les 5 jours de la première constatation médicale de la maladie. 753. Prestations Les soins : selon le libre choix de son praticien par la victime. Les appareillages, Les indemnités journalières : elles sont égales aux 2/3 de la rémunération journalière de la victime, à partir du 4ème jour, sauf si l'accident est grave. Rente d'incapacité permanente : - jusqu'à 5% d'incapacité, aucune rente ou capital ne sont dus, - de 5 à 15%, il est dû un capital égal à 3 fois la rente annuelle, - à partir de 15%, il est dû une rente égale au produit de la rémunération annuelle par le taux d'incapacité réduit de 1/2 pour la partie de ce taux ne dépassant pas 50%, et augmenté de 1/2 pour la partie de ce taux d'incapacité dépassant 50%; en cas - Page 203 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie d'assistance d'une tierce personne à la victime, la rente est majorée de 25% de la rémunération annuelle. 754. En cas de décès suivant l'accident, les ayants-droit perçoivent les frais funéraires, et la rente dont la victime bénéficiait ou aurait pu bénéficier. 755. Il existe des régimes spéciaux de sécurité sociale dans le secteur privé pour les salariés agricoles, les travailleurs non salariés, et les étudiants. 756. Enfin, il faut rappeler que la couverture sociale a été étendue en 2001 aux gens de maison, ainsi qu'aux petits agriculteurs et petits patrons pêcheurs, et qu'il existe des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues pour la Tunisie avec les Pays de destination de l'immigration des Tunisiens, qui permettent notamment de valider les périodes travaillées à l'étranger lors de la liquidation des retraites des Tunisiens revenus en Tunisie. Régime alternatif pour les travailleurs étrangers 757. Les salariés étrangers des entreprises totalement exportatrices peuvent choisir de conserver la couverture sociale de leur régime d'origine, et dans ce cas il n'y a pas lieu de cotiser pour eux aux régimes tunisiens de sécurité sociale. 758. Pour les Français, l'employeur dans ce cas cotise à la Caisse des Français à l'Etranger (CFE), et aux régimes complémentaires de retraite s'ils existent pour la catégorie de travailleurs concernés. La flexibilité en droit du travail tunisien 759. Celle-ci résulte d'un dispositif assuré par diverses mesures constituant un compromis entre une précarisation excessive des travailleurs, et le souci légitime des employeurs, vu les changements de conjoncture, de s'assurer une souplesse de gestion de leurs ressources humaines, qui leur est permise par : a) Le choix dans les types de relations contractuelles 760. L'employeur peut choisir de conclure : - Soit un contrat à durée indéterminée, et dans ce cas il peut mettre son salarié à l'essai durant une période relativement longue (qui va de 6 à 2 ans), période au cours de laquelle il peut mettre fin au contrat à tout moment, sans préavis ni indemnité. - Soit un contrat à durée déterminée pour le temps d'une tache, ou pour une période fixe allant jusqu'à 4 ans maximum. - Soit un contrat à temps partiel à durée indéterminée ou déterminée, à condition de ne pas dépasser 70% d'un plein temps. b) Une certaine élasticité dans la durée de travail 761. Des heures supplémentaires sont possibles au delà de la durée hebdomadaire de travail (40 ou 48 heures), à condition de ne pas dépasser 60 heures de travail effectif par semaine, - Page 204 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique sauf s'il s'agit de travaux argents nécessaires en vue de prévenir un accident ou d'organiser des mesures de sauvetage. c) Une certaine souplesse dans l'octroi du repos hebdomadaire 762. Il est de 24 heures consécutives et donné le vendredi, le samedi ou le dimanche. Il peut être donné un autre jour de la semaine si les Parties en conviennent, ou par autorisation du Gouverneur. 763. Certaines branches d'activités peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement, notamment dans les industries fonctionnant à feu continu, l'hôtellerie, le secteur de la santé etc. 764. Le repos hebdomadaire peut être suspendu pour des travaux urgents et dans certaines activités employant des matières périssables, lesquelles peuvent suspendre ce repos 15 fois par an. Le droit des sociétés Présentation générale a) Le cadre légal La législation sur les sociétés 765. D'une manière générale, il convient de noter que le législateur tunisien s'est efforcé de compiler dans des codes la législation tunisienne sur les sociétés. A l'origine, les sociétés civiles étaient régies par le Code des Obligations et des Contrats, en quelque sorte le `'Code Civil » tunisien'' et les sociétés commerciales par le Code de Commerce. 766. La spécificité du droit des sociétés a poussé dans une seconde étape le législateur tunisien à organiser le régime légal des sociétés commerciales dans un texte de loi unique (séparé du Code de Commerce) : le Code des Sociétés Commerciales (CSC), tel que promulgué par la loi n°2000-93 du 3 novembre 2000. 767. Outre la volonté de compiler les textes relatifs aux sociétés commerciales dans un même code pour éviter l'atomisation du droit des sociétés, l'objet avoué de ce nouveau code est de moderniser la législation sur les sociétés commerciales et ce, afin de permettre aux entrepreneurs tunisiens et/ou étrangers désirant s'installer en Tunisie de bénéficier d'instruments juridiques adaptés à leurs besoins et répondant à l'évolution économique du pays et du marché tunisien. 768. Le Code des Sociétés Commerciales a également introduit un nouveau régime des fusions et des scissions et a complété la législation relative aux valeurs mobilières. 769. A la date du présent rapport il est possible d'affirmer que la quasi totalité des sociétés commerciales tunisiennes s'est conformée aux nouvelles dispositions du Code des Sociétés Commerciales. 770. Les innovations du Code des Sociétés Commerciales concernent essentiellement les dispositions relatives à la gouvernance des sociétés commerciales. Ainsi, les sociétés - Page 205 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie anonymes ont la possibilité de choisir entre un conseil d'administration ou une direction assurée par un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance. 771. Par ailleurs, il est possible de citer également à cet effet les nouvelles dispositions protégeant les droits des actionnaires minoritaires. Ces droits sont résumés dans le tableau suivant : Tableau 3 ­ Droits des actionnaires minoritaires Articles du Code des Taux de participation Type de protection Sociétés Commerciales Droit de demander l'inscription d'un projet Cinq pour cent (5 %) supplémentaire à l'ordre du jour des Article 283 assemblées générales Droit de communication à tout moment des Dix pour cent (10 %) comptes sociaux, des procès verbaux et des feuilles de présence afférents aux trois (3) Article 284 alinéa 1er derniers exercices Droit d'exercer une action en responsabilité Article 220 in fine contre les administrateurs Droit de demander la nomination d'un Article 277 alinéa 2 Quinze pour cent (15 %) mandataire de justice chargé de convoquer l'assemblée générale Droit de demander au juge des référés de Article 264 alinéa 4 révoquer le commissaire aux comptes Droit de demander l'annulation des décisions prises contrairement au statut ou portant Vingt pour cent (20 %) atteinte aux intérêts de la société et prises dans l'intérêt d'un ou quelques actionnaires ou au profit d'un tiers 772. Enfin, le nouveau Code des Sociétés Commerciales introduit des dispositions ayant pour objet d'imposer une transparence financière dans la gestion des sociétés. Ainsi, les sociétés à responsabilité limitée dont le capital est supérieur à vingt mille dinars tunisiens (20.000 Dt) ont l'obligation de désigner un commissaire aux comptes (article 123). - Page 206 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique b) Notions fondamentales sur les sociétés Le contrat de société - Ce contrat, communément désigné `'statuts'', régit les conditions par lesquelles deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, en vue de se partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (article 2). Ce document est l'acte constitutif de la société et est soumis aux conditions de validité usuelle de tout contrat, à savoir : le consentement des associés, leur capacité juridique, un objet certain et une cause licite. - Elément essentiel de l'engagement des associés, l'article 3 du Code des Sociétés Commerciales précise qu'entre les associés, aucun moyen de preuve n'est admis contre ou outre le contenu des statuts. - Les différentes conditions de validité des statuts sont clairement réglementées dans le détail par la législation tunisienne applicable à chacune des sociétés. La loi liste de manière claire l'ensemble des mentions obligatoires devant figurer dans les statuts. De manière schématique, ces mentions obligatoires sont : le nom, l'objet social, la durée de la société, le siège social, le montant du capital de la société, la forme de la société, la valeur nominale des titres représentant le capital, etc. Les Formalités de constitution - L'article 15 du Code des Sociétés Commerciales dispose que toutes les sociétés à l'exception de la société en participation doivent procéder à la publication de leurs actes constitutifs. La publicité est faite par une insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux journaux quotidiens dont l'un en langue arabe et ce, dans un délai d'un mois à partir soit de la constitution définitive de la société, soit de la date du procès verbal de l'assemblée générale constitutive. Les formalités de publicité sont effectuées par le représentant légal de la société et sous sa responsabilité. - Deux étapes peuvent ainsi être distinguées lors de la constitution des sociétés. La première étape s'achève par la signature des statuts de la société. Au cours de la seconde étape, le fondateur accomplit l'ensemble des étapes nécessaires à la création de la société en tant que personne morale distincte et à sa divulgation aux tiers. - Ces étapes se caractérisent notamment par l'enregistrement des actes constitutifs, l'accomplissement des mesures de publicité, l'immatriculation au registre du commerce et enfin les déclarations aux administrations et services publiques (administration fiscale, sécurité sociale, douane, etc.). La personnalité morale de la société - Cet élément fondamental du droit des sociétés est consacré par les dispositions de l'article 4 du Code des Sociétés Commerciales qui précise que : Toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation. - Les sociétés peuvent donc être titulaires de droit réels et disposent ainsi d'un patrimoine qui leur est propre et qui ne se confond pas avec le patrimoine de chaque associé. Cet autonomie a notamment pour conséquence que : - Page 207 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie le patrimoine de la société garantit les engagements des créanciers de la société et non des créanciers personnels de chacun des associés ; il ne peut y avoir de compensation entre les dettes sociales et les dettes personnelles d'un associé ; il n'y a pas, en principe, d'extension aux associés du redressement ou de la liquidation judiciaire de la société ; les associés n'ont pas de droit direct sur le patrimoine de la société qui doit être exclusivement affecté à l'intérêt social de la société la société a le droit d'ester et/ou d'être poursuivie en justice. Les différents types de familles de sociétés 773. Plusieurs distinctions peuvent être retenues pour classifier les sociétés existantes en droit tunisien. Deux grandes familles de sociétés peuvent être ainsi distinguées : les sociétés dites classiques ayant une vocation générale et les sociétés dites particulières pour lesquelles la loi crée un statut particulier pour leur permettre de répondre à des besoins spécifiques. 774. Cette vocation générale des sociétés dites classiques ne les dispensent pas de l'obtention d'une autorisation spécifique pour l'exercice de certaines activités. Les sociétés classiques 775. Elles se divisent en deux catégories : les sociétés dotées de la personnalité morale et celles sans personnalité morale. Les sociétés avec personnalité morale : 776. Elles comprennent sans exceptions les sociétés civiles régies par les dispositions du Code des Obligations et des Contrats et les sociétés commerciales régies par les dispositions du Code des Sociétés Commerciales comme nous l'avons ci-dessus indiqué. 777. Comme leur nom l'indique, les sociétés civiles ne peuvent effectuer d'opérations commerciales. D'autre part, leurs associés sont personnellement et indéfiniment responsables des dettes sociales. De ce fait, ce type de sociétés est peu utilisé par les entrepreneurs tunisiens et/ou étrangers installés en Tunisie ; toutefois, il convient de noter que ce type de sociétés connaît un regain d'intérêt dans le domaine de la construction et des professions libérales. 778. Les sociétés commerciales sont les sociétés les plus utilisées et comprennent : la société en nom collectif, la société en commandite simple ou par actions, la société à responsabilité limitée et la société anonyme (voir supra). 779. Le caractère commercial de la société est déterminé par la forme ou l'objet de celle-ci. La conséquence de la commercialité est que la société est soumise aux mêmes droits et obligations que les commerçants personnes physiques. Elle peut être mise en redressement ou en liquidation judiciaires, relève de la compétence du tribunal de commerce et peut jouir de la propriété commerciale. Les sociétés sans personnalité morale - Page 208 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 780. Ce sont les sociétés en participation et les sociétés créées de fait. - La société en participation est celle que les associés ont convenu de ne pas divulguer au public et ce, en n'effectuant pas les publications légales imposées par le Code des Sociétés Commerciales et par la loi numéro 95-44 en date du 2 mai 1995 portant organisation du registre de commerce. - La société créée de fait, communément désignée comme société de fait, est celle que crée le comportement de certaines personnes qui apparaissent aux yeux de leurs vis-à-vis comme de véritables associés. Les sociétés particulières 781. Ce type de sociétés répond à des situations pour lesquelles le législateur tunisien a considéré que les formes classiques de sociétés exposées ci-dessus ne conviennent pas. Pour pallier cette lacune, la loi a créé un régime spécial en introduisant ­ le plus souvent aux formes classiques de sociétés ­ des dispositions spéciales adaptées aux besoins spécifiques considérés. Le résultat est une atomisation du droit des sociétés et la multiplication des textes applicables qui créent un nombre non négligeable de sociétés diverses, que l'on peut toutefois distinguer en fonction des particularités de leur statut juridique ou de leur objet. Cela peut sembler en contradiction avec l'un des objectifs de la réforme du droit des sociétés et dont l'un des objectifs déclarés est la compilation dans un même code du droit des sociétés commerciales. Les sociétés particularisées par leur statut juridique 782. Il s'agit notamment des sociétés suivantes : Les sociétés à capital variable régies par les dispositions du Code des Organismes de Placement Collectif promulgué en juillet 2001, ont, comme leur nom l'indique, un capital évoluant à la hausse ou à la baisse suite soit à de nouveaux versements effectués par d'anciens ou de nouveaux actionnaires, soit à des reprises d'apports consécutives au retrait d'actionnaires. Les sociétés coopératives de travail régies par les dispositions des articles 1442 à 1451 du Code des Obligations et des Contrats qui se caractérisent par le fait qu'elles sont constituées par ceux-là même qui ont besoin du produit et du travail de ses associés. La caractéristique essentielle de ce type de société est que le bénéfice ne se répartit pas en fonction des apports mais en fonction du travail fourni. Les sociétés du secteur public : il s'agit de sociétés dont le capital est détenu exclusivement ou en majorité, directement ou indirectement par l'Etat tunisien. Les sociétés particularisées par leur objet : Ces sociétés, qui sont soumises sur certains points à des spécificités, sont relativement nombreuses et se regroupent par secteur d'activité. - Les sociétés financières sont au nombre de trois : la société d'investissement à capital variable (SICAV), la société d'investissement à capital risque (SICAR), régie par les dispositions de la loi n°95-87 du 3 octobre 1995 et la société d'investissement à capital fixe (SICAF), régie par les dispositions de la loi n°88-92 du 2 août 1998. Cette dernière se distingue notamment par un statut fiscal privilégié mis en place pour encourager l'investissement. Ainsi l'objet de ce type de société est notamment la participation pour son compte ou pour le compte des tiers au renforcement des fonds propres des entreprises, et notamment, des entreprises promues par les nouveaux promoteurs, des entreprises implantées dans les zones de - Page 209 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie développement régional, des entreprises objet d'opérations de mise à niveau ou rencontrant des difficultés économiques et bénéficiant de mesures de redressement, ainsi que des entreprises qui réalisent des investissements permettant de promouvoir la technologie ou sa maîtrise ainsi que l'innovation dans tous les secteurs économiques. - Les établissements de crédit, régis par la loi bancaire n°2001-65 du 10 juillet 2001 qui leur impose des obligations particulières, notamment en ce qui concerne la forme sociale, le capital, les apporteurs de capitaux et les dirigeants. - Les sociétés d'assurances, dont le statut est régi par la loi n° 92-24 en date du 9 mars 1992 (Code des Assurances). Comme pour les établissements de crédit, les conditions d'agrément imposent des obligations particulières notamment en ce qui concerne la forme sociale, le capital, les apporteurs de capitaux et les dirigeants. - Les sociétés agricoles, dont le statut est organisé par les dispositions des articles 1365 à 1441 du Code des Obligations et des Contrats. Trois (3) types de société agricole peuvent être distingués : la société de colonat partiaire, la société à champart et la société à complant. Les différentes formes de sociétés commerciales et examen des principales caractéristiques 783. Dans le cadre de la présente section, nous avons volontairement exclu les sociétés civiles qui, de manière évidente, ne s'adaptent pas aux types de projets, objets de la présente étude. 784. S'agissant des sociétés commerciales, nous avons opté pour les présenter selon la distinction entre sociétés "de personnes" d'une part et sociétés "de capitaux" d'autre part. a) Les sociétés de personnes 785. Les sociétés de personnes sont des sociétés dans lesquelles la personnalité de chacun des associés joue un rôle déterminant : "l'intuitus personae" y est primordial. Elles comprennent le plus souvent un petit nombre d'associés participant pour la plupart -ou en tout cas, tous intéressés- à la gestion de la société. 786. Dans ces sociétés où la qualité de chacun des associés est un élément essentiel, les parts détenues par chacun d'eux ne sont ni négociables, ni, en règle générale, librement cessibles : l'entrée de tout nouvel associé sera contrôlée et/ou devra être autorisée par les autres associés. De ce fait, il est possible de considérer que ce type de société s'adapte particulièrement aux entrepreneurs désirant se protéger contre des acquisitions agressives ou contre la prise de contrôle par des tiers. 787. Dans les sociétés de personnes, toute cession de parts devra être obligatoirement constatée dans un écrit et devra être notifiée à la société soit par acte extrajudiciaire, (signification par huissier-notaire), soit par dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de ce dépôt. De même, selon le type de sociétés, certaines décisions collectives ne peuvent être prises qu'à l'unanimité des associés. 788. Enfin, ces sociétés laissent, pour une certaine mesure, les associés relativement libres de définir les règles statutaires qui régiront la société : le champ contractuel est plus étendu que dans les sociétés de capitaux. - Page 210 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique la société en nom collectif ("SNC") 789. Dans la SNC, les associés ont tous la qualité de commerçant (article 55 du CSC) et sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales (article 54 du CSC) : cette responsabilité indéfinie et solidaire des associés est l'élément le plus caractéristique de cette société. 790. La SNC est dirigée par un -ou plusieurs- gérants qui peuvent être pris parmi les associés ou en dehors d'eux. Cette société se caractérise également par le fait que certaines décisions collectives requièrent obligatoirement l'unanimité des associés, telles que : - la révocation d'un gérant associé, lorsque tous les associés sont gérants, ou lorsque le gérant, associé, a été désigné dans les statuts (le gérant non associé et non désigné pouvant être révoqué par une décision de la majorité des associés au trois quart), - toute cession de parts, même entre associés, - la transformation de la société, - la continuation de la société malgré le redressement judiciaire ou l'interdiction commerciale ou l'incapacité frappant un associé. Pour les autres décisions, les statuts fixent librement les règles de majorité. Il est à noter qu'à défaut de dispositions statutaires, c'est encore l'unanimité qui est requise. 791. Sur le plan fiscal, la SNC n'est pas elle-même imposable. Les associés sont eux- mêmes personnellement imposables à raison de leur part dans les bénéfices de la société, que ces bénéfices leur soient ou non distribués. Avantages d'une telle société : Les associés contrôlent ou participent étroitement à la gestion de la société. Les décisions importantes -voire toutes les décisions- sont prises à l'unanimité. Inconvénients : La responsabilité indéfinie et solidaire des associés peut être un frein à un développement économique et financier important de la société d'autant plus que les dispositions de l'article 55 alinéa 2 et 3 du CSC disposent que : - `'Les associés faisant partie de la société au moment où l'engagement social a été contracté sont tenus solidairement sur leurs propres biens. - [...] La mise en faillite de la société entraîne la faillite personnelle de chaque associé''. 792. Ce type de société est peu utilisé. La société en commandite simple ("SCS") 793. Cette société est proche de la SNC. Elle est caractérisée par l'existence de deux catégories d'associés : - les associés commandités, - les associés commanditaires. - Page 211 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 794. Les associés commandités sont exactement dans la même situation juridique que les associés de la SNC ; ils sont tous commerçants, indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. Les parts sociales ne sont ni négociables ni librement cessibles, même entre associés commandités. 795. Les associés commanditaires n'ont pas la qualité de commerçant. Leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports (sous réserve qu'ils ne s'immiscent pas dans la gestion de la société). 796. La société est gérée par un (ou plusieurs) gérant(s). Sauf disposition contraire des statuts, tous les associés commandités sont gérants ; les gérants peuvent également être choisis en dehors des associés, mais ne peuvent en aucun cas être choisis parmi les associés commanditaires. 797. Les règles de fonctionnement (décisions collectives, cessions de parts...) sont proches de celles de la SNC. Le régime fiscal des associés commandités est le même que celui des associés de la SNC : - Chaque commandité est personnellement passible de l'impôt sur le revenu sur sa part de bénéfice dans la société. - La part des commanditaires dans ces bénéfices est assujettie à l'impôt sur les sociétés. En cas de distribution, les dividendes sont soumis au nom de chaque commanditaire à l'impôt sur le revenu. Avantages/Inconvénients : Ils sont analogues à ceux de la SNC. En outre, l'existence de deux catégories d'associés, dont les droits et obligations sont très différents, peut entraîner des complications dans la vie sociale. 798. Ce type de société est très peu utilisé. La société à responsabilité limitée ("SARL") 799. La SARL se situe à mi-chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. Comme dans les sociétés de personnes, la qualité des associés est un élément important sinon essentiel de la société. Cependant, au contraire des sociétés de personnes, le redressement judiciaire, le décès ou l'incapacité commerciale frappant un associé, n'est pas une cause de dissolution anticipée de la société (article 141 du CSC). 800. Comme dans les sociétés de personnes, les parts détenues par les associés ne sont ni négociables ni librement cessibles à des tiers, voire même entre associés si les statuts le prévoient. Par contre, au contraire des associés d'une SNC ou des associés commandités d'une société en commandite simple, les associés de la SARL ne sont pas indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais seulement à concurrence de leurs apports. En ce sens, la SARL se rapproche d'une société de capitaux. 801. Il convient de rappeler brièvement qu'une SARL peut n'être constituée qu'avec un seul associé ­ Société Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (et c'est le seul type de société qui le permet), que le nombre maximum des associés est fixé à cinquante (article 93 du CSC) et que son capital minimum est de dix mille dinars tunisiens (10.000 Dt), le capital devant être intégralement libéré au jour de la constitution (article 97 du CSC). - Page 212 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 802. La SARL est gérée et administrée par un ou plusieurs gérants qui peuvent être choisis parmi les associés ou en dehors d'eux, les fonctions de gérant ne pouvant être exercées que par des personnes physiques. Le gérant est soit désigné par les statuts soit par l'assemblée générale ordinaire par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Dans la première hypothèse, le gérant est révocable par décision des associés représentant plus des trois quarts des parts sociales, dans la seconde hypothèse sa révocation n'est effective que si elle est effectuée par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut, le cas échéant, donner lieu à des dommages et intérêts. 803. En ce qui concerne les décisions collectives prises par les associés, les décisions collectives ordinaires sont adoptées, sur première consultation, par un total de voix correspondant à plus de la moitié des parts sociales (majorité absolue), et sur seconde consultation par la majorité des voix émises (majorité relative), et ce selon l'article 130 du CSC. Toutefois, comme dans les sociétés de personnes, les statuts peuvent prévoir des règles différentes, et imposer par exemple que toute décision doit être prise à la majorité absolue, voire à une majorité plus élevée que la majorité légale (par exemple les deux tiers ou les trois quarts voir l'unanimité). Ces clauses aggravant la majorité légale sont inapplicables au cas de révocation des gérants. 804. En ce qui concerne les décisions collectives extraordinaires, elles ont pour objet la modification des statuts, celle-ci ne pouvant être adoptée que par un vote représentant au moins les trois quarts des parts sociales (il pourrait être prévu une majorité moins élevée). Par contre, à la différence des décisions collectives ordinaires, ces conditions de majorité ne peuvent être aggravées (article 131 du CSC). 805. Enfin, certaines décisions exigent l'unanimité des associés : - changement de nationalité de la société (article 132 du CSC), - transformation en société en nom collectif ou en société en commandite par actions (article 143 du CSC), - augmentation des engagements des associés. 806. Il faut toutefois souligner que le mode de consultation des associés, en assemblée générale, n'est obligatoire que dans deux cas : - l'approbation des comptes, - lorsque la réunion a été demandée par un ou plusieurs associés représentant au moins le quart des parts sociales (article 127 du CSC). Il convient de noter que dans l'hypothèse où le nombre d'associés est inférieur à six les statuts peuvent prévoir une consultation par correspondance. 807. Les parts sociales ne peuvent être cédées à une personne étrangère à la société qu'avec l'autorisation expresse des associés, qui ne peut être donnée qu'à la majorité en nombre des associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales, aucune clause contraire ne pouvant être adoptée. Par contre, les cessions entre associés sont libres. Néanmoins, les statuts peuvent prévoir une clause limitant cette libre cessibilité entre associés. Dans tous les cas, la cession de parts nécessite la rédaction d'un écrit. Enfin, la cession de parts doit être signifiée à la société par acte d'huissier notaire, ou notifiée à elle par le dépôt d'un original de la cession de parts au siège social contre remise d'une attestation de ce dépôt signée par le gérant. - Page 213 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 808. En ce qui concerne son régime fiscal, la SARL est normalement soumise à l'impôt sur les sociétés pour les bénéfices qu'elle réalise. Au contraire des sociétés de personnes, les associés ne sont personnellement imposables qu'à concurrence des bénéfices qui leur sont distribués. Avantages/Inconvénients de la SARL : La SARL permet d'éviter aux associés la responsabilité indéfinie et solidaire de la société. Toutefois, en pratique, cette limitation de responsabilité apparaît quelque peu théorique, chaque fois que les tiers - les banquiers de la société notamment- exigeront une garantie personnelle des gérants et/ou des principaux associés pour les engagements contractés par la société. L'inconvénient de ce type de société est celui des sociétés de personnes. 809. La SARL apparaît peu adaptée à un développement économique et financier important de la société. La SARL est une structure sociale très utilisée pour les sociétés familiales et s'adapte aux petites et moyennes entreprises (PME). En effet, elle ne peut faire appel à des capitaux importants, émettre des valeurs mobilières telles qu'obligations, bons, etc. (article 101 du CSC), faire appel public à l'épargne ou être coté à la Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis. b) Les sociétés de capitaux 810. Le principe des sociétés de capitaux est de regrouper les associés qui peuvent ne pas se connaître, dont la participation à la société est fondée sur les capitaux qu'ils ont investis, et la responsabilité limitée aux apports qu'ils ont effectués à la société. Le capital de ces sociétés est divisé en actions, dont le principe est la libre cessibilité et la négociabilité. La société en commandite par actions ("SCA") 811. La SCA est une société dont le capital est divisé en actions, mais qui comprend deux catégories d'associés : - un ou plusieurs associés commandités, qui ont la qualité de commerçant et qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (dont le statut est identique à celui des associés commandités d'une société en commandite simple, et donc à celui des associés d'une SNC). - plusieurs associés commanditaires (au minimum trois) qui ont la qualité d'actionnaire et dont la responsabilité est limitée au montant de leurs apports. 812. La société est dirigée par un ou plusieurs gérants choisis parmi les associés commandités (ou en dehors d'eux, mais à l'exclusion des associés commanditaires). Elle comprend obligatoirement un Conseil de Surveillance (au minimum trois), représentant les actionnaires commanditaires, qui assument le contrôle de la gestion de la société (article 395 du CSC). Les droits et obligations des actionnaires commanditaires, ainsi que le régime de leurs décisions collectives, sont analogues à ceux des actionnaires de la société anonyme examinée ci-après. 813. La forme de société en commandite par actions a été très rarement employée, l'existence, comme dans la société en commandite simple, de deux (2) catégories d'associés, dont l'une est indéfiniment responsable de dettes sociales, apparaissant comme une complication dans le fonctionnement de la société. - Page 214 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 814. Cette forme de société permet de faire appel à des capitaux extérieurs tout en maintenant la direction et la gestion de la société dans un cercle fermé de personnes ; elle permet aux dirigeants (associés commandités et gérant(s), de faire appel public à l'épargne sans être menacés de perdre la direction de la société, et leur permet notamment d'écarter le risque de la perte de contrôle par suite d'une acquisition agressive. La société anonyme ("SA") 815. C'est le type même de la société de capitaux par excellence. Son capital, qui peut ne être inférieur à cinquante mille dinars tunisiens (50.000 Dt) pouvant être libéré au quart mais dans un délai maximum de cinq années à compter de la constitution, est divisé en actions, dont le principe est la libre cessibilité et négociabilité. Si la société fait appel public à l'épargne, il convient de noter que son capital ne peut être inférieur à cent cinquante mille (150.000) Dinars Tunisiens. 816. A la différence des parts sociales représentatives des apports dans les sociétés de personnes, les actions peuvent être cédées sans la nécessité d'un acte écrit. Cette cession n'a pas à être signifiée à la société par acte extrajudiciaire. Il convient toutefois de noter que la cession d'actions d'une SA doit être enregistrée à la Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis, même si la société en question n'est pas cotée. 817. Si le nombre des actionnaires ne peut être inférieur à sept, aucune limite supérieure n'est imposée à la différence de la SARL (au maximum cinquante associés) ou des autres sociétés de personnes dont le nombre des associés n'est théoriquement pas limité mais dans lesquelles en pratique, "l'intuitus personae" et le régime des décisions collectives imposent un nombre réduit d'associés. 818. Un des autres principes de la société anonyme est de permettre à cette société de rechercher des capitaux extérieurs, de faire ainsi publiquement appel à l'épargne, soit dès sa constitution, soit en cours de vie sociale, et même d'avoir la possibilité d'avoir accès au marché boursier en demandant l'inscription de ses titres à la Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis. En échange des capitaux apportés par les investisseurs, la société anonyme peut émettre à leur profit différents titres appropriés, adaptés à la personnalité des investisseurs et aux besoins de la société. Ces titres peuvent conférer soit une créance sur la société (obligations), soit une participation dans le capital de celle-ci (actions, certificats d'investissements ...). La société anonyme peut donc faire entrer de nouveaux partenaires dans son capital, et augmenter celui-ci selon ses besoins. Si le principe reste la libre cessibilité des actions, les actionnaires peuvent néanmoins prévoir dans les statuts que toute cession d'actions à un tiers étranger à la société devra être autorisée par celle-ci. 819. En ce qui concerne la direction de la société, les fondateurs doivent choisir entre la formule dite "classique" (Conseil d'Administration) et la formule dite "nouvelle" (Directoire et Conseil de Surveillance) (article 188 du CSC). 820. Dans la formule classique, la société est dirigée est administrée par un Conseil d'Administration dont les membres sont nommés par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires Le Conseil d'Administration est composé de trois membres au moins et de douze membres au plus (article 189 du CSC). Les administrateurs nomment un Président, et sur proposition de celui-ci, peuvent nommer un ou plusieurs directeurs généraux. Le Président et les directeurs généraux sont des "mandataires sociaux", révocables à tout moment et n'ont pas la qualité de salariés de la société. Ils peuvent néanmoins, sous certaines conditions, - Page 215 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie restrictives, cumuler leur qualité de mandataire avec un contrat de travail (article 196 du CSC). 821. Dans la formule nouvelle, la société est dirigée par un Directoire composé au maximum de cinq membres (dans l'hypothèse où le capital de la société est inférieur à cent cinquante mille dinars tunisiens, le Directoire peut être composé d'un seul membre (article 255 du CSC)), nommés pour une durée maximale de six années renouvelable par le Conseil de Surveillance, qui ne peut être révoquée que par l'assemblée générale des actionnaires. Le Conseil de Surveillance contrôle la gestion du Directoire mais ne participe pas à la direction de la société. Ses membres, au nombre de trois au moins et douze au plus, sont nommés par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires. L'organe souverain de la société anonyme est l'assemblée générale des actionnaires, dont le rôle est essentiel, puisque c'est elle qui nomme, révoque ou remplace les membres du Conseil d'Administration (ou du Conseil de Surveillance), nomme les commissaires aux comptes et approuve les comptes. C'est également l'assemblée générale des actionnaires qui prend toutes les décisions tendant à modifier les statuts et qui prononce la dissolution de la société. 822. Le droit de convocation de l'assemblée générale appartient par principe au Conseil d'Administration. A défaut et sous certaines conditions, l'Assemblée Générale peut être convoquée par le commissaire aux comptes, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins quinze pour cent (15%) du capital social, un mandataire de justice, le liquidateur et également les actionnaires détenant la majorité du capital ou des droits de vote après offre public de vente ou d'échange ou après la cession d'un bloc de contrôle (article 277 du CSC). 823. Tout actionnaire a le droit de participer aux assemblées, il peut également se faire représenter. Toutefois, si l'actionnaire ne peut se déplacer, il a la possibilité, sans passer par un mandataire, d'exprimer sa décision par un vote par correspondance. L'assemblée générale des actionnaires statue soit en la forme ordinaire soit en la forme extraordinaire. D'une manière générale, l'Assemblée Générale Ordinaire prend toutes les décisions qui n'entraînent pas une modification des statuts. 824. Elle délibère valablement sur première convocation, si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le tiers des actions ayant droit de vote (sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis) (article 278 du CSC). L'Assemblée Générale Ordinaire statue à la majorité des voix, dont disposent les actionnaires présents ou représentés. Pour l'Assemblée Générale Extraordinaire, seule habilitée à modifier les statuts, le quorum est de : - la moitié sur première convocation, - le tiers-quart sur deuxième convocation (article 291 du CSC). Sauf exceptions légales, l'assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix, dont disposent les actionnaires présents ou représentés. Le choix d'une forme de société 825. A priori (sauf activités réglementées nécessitant l'adoption d'une forme spécifique telles que banques, assurances, sociétés agricoles, etc.), toute activité commerciale peut être exercée sous toutes les formes de sociétés qui ont été brièvement examinées. - Page 216 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 826. Les sociétés de personnes permettent aux associés de contrôler et/ou de participer étroitement à la gestion de la société. Par contre, la "lourdeur" des décisions collectives, la responsabilité indéfinie et solidaire de tous les associés, le lourd formalisme et la fiscalité, la quasi-impossibilité de faire appel à des capitaux et à des partenaires extérieurs sont autant de freins à un développement important de la société. 827. Les sociétés de capitaux, et notamment la société anonyme, ne présentent pas ces inconvénients. En revanche, les partenaires minoritaires doivent subir la "loi de la majorité" : au contraire des sociétés de personnes, ils n'ont en principe aucune possibilité d'être associés à la gestion et à la direction de la société. 828. Cette situation n'est pas absolue : les statuts peuvent en effet prévoir différentes catégories d'actions, et stipuler une représentation des actionnaires de chaque catégorie (donc des minoritaires) au sein du Conseil d'Administration. 829. Il reste à déterminer, lors de la constitution de la société -en cas d'adoption de la forme anonyme- le mode de gestion de la société (le mode de gestion n'est pas immuable et peut être modifié au cours de la vie sociale par une décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires). a) La formule Conseil de Surveillance et Directoire 830. L'adoption de cette formule favorise la séparation entre la direction de la société assurée collégialement par le Directoire, et le contrôle de cette direction par le Conseil de Surveillance, alors que le Conseil d'Administration ne se borne pas à contrôler la direction mais participe aux décisions de gestion. 831. Le statut des membres du Directoire se rapproche plus de celui de "directeurs salariés" que de mandataires sociaux : à la différence du Président du Conseil d'Administration et des directeurs généraux, qui sont révocables à tout moment, les membres du Directoire ne sont pas révocables à tout moment par le Conseil de Surveillance, mais seulement par l'assemblée (article 227 du CSC) ; en outre, si cette révocation est décidée "sans justes motifs", elle peut donner lieu à des dommages-intérêts, ce qui est exclu (sauf cas très exceptionnels) lors de la révocation du Président du Conseil d'Administration ou des directeurs généraux. De même, les membres du Directoire peuvent plus facilement que les administrateurs, se faire consentir un contrat de travail et être salariés de la société. Le Directoire est un véritable organe collégial de gestion et de direction. De manière purement interne, ses membres peuvent se répartir entre eux les tâches de direction et d'administration de la société. La société a la possibilité d'adapter l'importance des organes de direction aux besoins de l'entreprise, le Directoire pouvant comprendre jusqu'à cinq (5) membres. 832. A contrario, le choix de la formule nouvelle n'est pas toujours adapté à toute entreprise ; la répartition des pouvoirs entre les différents organes de direction et de contrôle peut ne pas s'avérer toujours satisfaisante : - l'absence d'intervention du Président du Directoire dans le choix des autres membres du Directoire peut quelquefois nuire à une parfaite cohésion des organes de direction, - Page 217 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - l'impossibilité pour le Conseil de Surveillance de révoquer les membres du Directoire qu'il a lui-même nommés, et la nécessité de convoquer une assemblée pour dénouer les conflits, peuvent s'avérer des freins à la recherche d'une solution rapide. b) La formule classique "conseil d'administration" 833. La formule classique n'opère pas de division entre les organes de direction et de contrôle. 834. Le Conseil d'administration assume la direction et l'administration de la société : le contrôle de cette gestion est directement assuré par l'assemblée générale des actionnaires. Il n'y a donc pas le contrôle permanent d'un organe collégial tel que le Conseil de Surveillance. Le Président du Conseil d'Administration est sous la dépendance étroite du Conseil d'Administration, au contraire des membres du Directoire vis-à-vis du Conseil de Surveillance. Il en est de même du ou des directeurs généraux qui peuvent être révoqués à tout moment par le Conseil d'Administration. Ces dispositions peuvent paraître moins favorables pour les mandataires sociaux. En revanche, elles doivent permettre une solution plus rapide d'éventuels conflits sans avoir à convoquer l'assemblée (cette convocation sera néanmoins nécessaire pour révoquer l'ex-Président de son mandat d'administrateur, le Conseil d'Administration ne pouvant en effet que mettre fin à son mandat de Président). 835. En définitive, la formule classique permet une unité de direction et d'administration de la société que la formule nouvelle peut plus difficilement atteindre. Cette unité est renforcée par la dépendance étroite des mandataires sociaux (Président et directeurs généraux) vis-à-vis du Conseil d'Administration. Le Conseil d'Administration est à la fois organe de délibération, de gestion, et de contrôle de la direction générale de la société assumée par les mandataires sociaux. L'arbitrage Les textes 836. L'arbitrage, procédé privé de règlement de certaines catégories de contestations par un tribunal arbitral auquel les parties confèrent la mission de les juger en vertu d'une convention d'arbitrage est organisée en Tunisie par le Code de l'Arbitrage, promulgué par la loi n° 93-42 en date du 26 avril 1993. L'institution existait et fonctionnait bien avant cette date dans le cadre du Code de Procédure Civile et Commerciale promulgué par la loi n° 59-130 du 5 octobre 1959. La promulgation du Code de l'Arbitrage n'a pas eu pour but de créer l'institution en Tunisie mais plutôt de compiler des textes épars et de réorganiser l'institution de manière plus cohérente, en s'inspirant largement, pour l'arbitrage international de la loi Type de la CNUDCI. La convention d'arbitrage 837. La convention d'arbitrage, c'est-à-dire la décision de soumettre un litige à l'arbitrage, peut résulter : - Page 218 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d'un choix, a priori, des parties exprimé dans une clause compromissoire, c'est-à-dire l'engagement des parties à un contrat de soumettre à l'arbitrage les contestations qui pourraient naître de ce contrat avant la naissance de ces contestations ; ou d'un choix, a posteriori, des parties exprimé dans un compromis par lequel les parties à une contestation déjà née, soumettent cette contestation à un tribunal arbitral. Ce choix des parties peut être exprimé même au cours d'une affaire pendante devant un juridiction. 838. L'existence d'une convention d'arbitrage doit être établie par un écrit. Néanmoins, la forme de cet écrit est définie souplement par le Code de l'Arbitrage. Ainsi l'article 6 du Code de l'Arbitrage prévoit que cet écrit peut prendre la forme d'un acte authentique, d'un acte sous seing privé, d'un procès verbal d'audience ou encore d'un procès verbal dressé auprès du tribunal arbitral choisi. De même, cet article répute établie par écrit, la convention d'arbitrage qui résulte d'un document signé par les parties, d'un échange de lettres, de télex, de télégrammes et de manière générale de tout autre moyen de communication qui en atteste l'existence. En outre, la convention d'arbitrage est également réputée établie par écrit en cas d'échanges de conclusions en demande ou de conclusions en défense dans lesquelles l'existence d'une convention d'arbitrage est alléguée par une partie et n'est pas contestée par l'autre. 839. Enfin, la référence, dans un contrat, à un document contenant une clause compromissoire, vaut convention d'arbitrage, à condition que ledit contrat soit établi par écrit et que la référence soit telle qu'elle fasse de la clause une partie du contrat. Domaine de l'arbitrage 840. Le domaine de l'arbitrage, c'est-à-dire les matières dans lesquelles on peut compromettre, est défini par le Code de l'Arbitrage de manière résiduelle, c'est-à-dire, que tout ce qui n'est pas exclu par la loi du domaine de l'arbitrage peut faire l'objet d'un arbitrage. Ainsi, l'article 7 du Code de l'Arbitrage dispose : « On ne peut compromettre : - dans les matières touchant à l'ordre public ; - dans les contestations relatives à la nationalité ; - dans les contestations relatives au statuts personnel, à l'exception des contestations d'ordre pécuniaire en découlant ; - dans les matières où on ne peut transiger ; - dans les contestations concernant l'Etat, les établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales, à l'exception des contestations découlant de rapports internationaux, d'ordre économique, commercial ou financier... » 841. Une question se pose : en admettant que dans le cadre d'un PPI, un investisseur privé agisse à travers une société de droit tunisien, dédiée au projet et installé en Tunisie, le rapport établi entre cette société dédiée et l'Etat tunisien sera-t-il considéré par un juge tunisien comme un rapport international, d'ordre économique, commercial ou financier. Autrement dit l'Etat aura-t-il la capacité de conclure une convention d'arbitrage avec cette société dédiée. Cette question n'a pas encore été tranchée par une jurisprudence publiée ni, à notre connaissance, par une jurisprudence non publiée des tribunaux tunisiens. - Page 219 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel 842. Le Code de l'Arbitrage prévoit que l'arbitrage peut être ad hoc ou institutionnel. 843. Dans le cadre d'un arbitrage ad hoc, le tribunal arbitral fixe la procédure sauf si les parties en conviennent autrement ou si elles renvoient à un règlement arbitral. 844. Dans le cadre d'un arbitrage institutionnel, la procédure est fixée par l'institution arbitrale désignée par les parties. 845. Dans les deux cas, les principes fondamentaux de la procédure civile et commerciale dont notamment les règles relatives aux droits de la défense devront être respectées. Droit et amiable composition 846. Les arbitres sont tenus de juger en droit, à moins que la convention d'arbitrage ne leur confère la qualité d'amiables compositeurs ; auquel cas les arbitres ne sont pas tenus d'appliquer le droit et statuent en équité. La question du droit applicable appelle une réponse différencié en fonction du caractère interne ou international de l'arbitrage en question. Arbitrage national et arbitrage international 847. Le Code de l'Arbitrage distingue entre l'arbitrage national et l'arbitrage international. La distinction est importante en raison de la soumission de chacun de ces deux types d'arbitrage à un ensemble de textes spécifiques. Cette question a également son importance dans le cadre d'un PPI. En effet, il est fréquent, dans ce cadre, que l'investisseur privé agisse au travers d'une société de droit tunisien, dédiée au projet et installée en Tunisie. 848. Il résulte de l'article 48 du Code de l'Arbitrage que l'arbitrage est international dans les cas suivants : - Si les parties à une convention d'arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans deux Etats différents. En vertu de l'article 48.2 du Code de l'Arbitrage : l'établissement est déterminé de la manière suivante : - Si une partie a plus d'un établissement, l'établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec la convention d'arbitrage. - Si une des parties n'a pas d'établissement, sa résidence habituelle en tient lieu. - Si l'un des lieux ci-après indiqués est situé hors de l'Etat dans lequel les parties ont leur établissement : - le lieu de l'arbitrage, s'il est stipulé dans la convention d'arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention. 849. Ce critère de l'internationalité de l'arbitrage soulève un problème d'interprétation qui n'a pas encore été tranché par une jurisprudence publiée ni, à notre connaissance, par une jurisprudence non publiée des tribunaux tunisiens. En effet, considérer que la désignation du lieu de l'arbitrage suffit à donner un caractère international à un arbitrage entre deux parties ayant leur établissement en Tunisie revient, d'une certaine manière, à donner aux parties, (lorsqu'elles ont toutes deux leur établissement ne Tunisie), la possibilité de choisir si l'arbitrage auquel elles veulent soumettre leurs litiges sera régi par les règles de l'arbitrage national ou par celles de l'arbitrage international. Cette option est en contradiction avec le - Page 220 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique premier alinéa de l'article 32 du Code de l'Arbitrage, relatif à l'arbitrage interne qui dispose : « La sentence arbitrale est rendue en territoire tunisien.» En effet, il est possible, soit de privilégier les dispositions de l'article 48 et de considérer qu'un arbitrage, pour être qualifié d'arbitrage interne, doit se dérouler en Tunisie ; le lieu de l'arbitrage participant dans cette hypothèse aux critères de qualification de l'arbitrage, soit de privilégier les dispositions de l'article 32 et de considérer qu'un arbitrage interne doit se dérouler en Tunisie ce qui fait du lieu de l'arbitrage une condition de validité de la sentence arbitrale. 850. Tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel l'objet du différend a le lien le plus étroit. Si les parties sont convenues expressément que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays. ce critère renforce l'interprétation selon laquelle deux parties, (lorsqu'elles ont toutes deux leur établissement ne Tunisie ) bénéficient de la possibilité de choisir si l'arbitrage auquel elles veulent soumettre leurs litiges sera régi par les règles de l'arbitrage national ou par celles de l'arbitrage international. 851. Nous décrirons brièvement les règles relatives à l'arbitrage interne avant de nous attarder davantage sur les règles relatives à l'arbitrage international qui sont plus susceptibles de s'appliquer dans le cadre d'un PPI. L'arbitrage interne a) Composition du tribunal arbitral 852.Les parties sont libres de convenir du nombre des arbitres. Mais ce nombre doit être impair. De même, les parties sont également libres de convenir de la procédure de nomination de l'arbitre ou des arbitres. Des règles supplétives sont prévues en cas de silence des parties ou de non respect par l'une des parties des procédures de nomination prévues par la convention d'arbitrage. b) Procédure 853. Le Code de l'Arbitrage prévoit un certain nombre de règles de procédures devant être suivies par le tribunal arbitral. Outre ces règles spécifiques, les règles de procédure applicables par les tribunaux tunisiens, telles que prévues par le Code de Procédure Civile et Commerciale, ont vocation à s'appliquer dans la mesure où elles ne contredisent pas celles prévues par le Code de l'Arbitrage. c) Prononcé et exécution de la sentence 854. Le tribunal arbitral rend sa sentence à la majorité simple. A défaut de majorité, le président du tribunal arbitral en fait mention et rend seul la sentence. La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée. La sentence arbitrale, si elle n'est pas exécutée spontanément par les parties, peut faire l'objet d'une exécution forcée par ordonnance du juge compétent. Si l'une des parties désire obtenir l'exequatur de la sentence arbitrale, elle en fait la demande au président de la juridiction compétente qui, si rien ne s'y oppose, ordonne l'exequatur. Si la demande d'exequatur est rejetée. Ce rejet doit être motivé et est susceptible d'appel - Page 221 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie d) Recours 855. En vertu de l'article 39 du Code de l'Arbitrage, les sentences arbitrales sont susceptibles d'un recours en appel si elles sont rendues en droit et non en amiable composition et si les parties ont expressément prévue cette voie de recours dans la convention d'arbitrage. Ces deux conditions sont cumulatives. 856. En vertu de l'article 41 du Code de l'Arbitrage, les sentences arbitrales peuvent faire l'objet d'une tierce opposition devant la Cour d'Appel dans le ressort de laquelle elles sont rendues. 857. En fait, la principale voie de recours contre une sentence arbitrale est le recours en annulation. Ce recours ne suspend pas l'exécution et doit être introduit, sous peine de prescription, dans les trente jours de la notification de la sentence. Toutefois, si une sentence arbitrale est susceptible d'appel, elle ne peut faire l'objet d'un recours en annulation. 858. L'article 42 du Code de l'Arbitrage dispose : « Même si les parties en conviennent autrement, le recours en annulation d'une sentence arbitrale définitive peut être formé dans les cas suivants : - si la sentence est rendue en l'absence ou en dehors d'une convention d'arbitrage ; - si la sentence est rendue sur convention d'arbitrage nulle ou hors des délais d'arbitrage ; - si la sentence a statué sur des choses non demandées ; - si la sentence est rendue en violation d'une règle d'ordre public ; - si le tribunal arbitral est irrégulièrement composé ; ou - si les règles fondamentales de procédure ne sont pas respectées. » 859. Si la juridiction compétente admet le bien-fondé du recours, elle annule la sentence ou la procédure d'arbitrage, en tout ou en partie. Dans le cas contraire, l'arrêt de rejet confère l'exequatur à la sentence arbitrale objet du recours en annulation. 860. Les sentences arbitrales ne sont pas susceptibles de pourvoi en cassation. Toutefois, les jugements rendus par les juridictions judiciaires en matière d'arbitrage peuvent faire l'objet de pourvoi en cassation dans les conditions du droit commun. L'arbitrage international a) Composition du tribunal arbitral 861. Les parties sont libres de convenir du nombre des arbitres. Mais ce nombre doit être impair. Cette disposition n'est applicable que si l'arbitrage a lieu en Tunisie. De même, les parties sont également libres de convenir de la procédure de nomination de l'arbitre ou des arbitres. Des règles supplétives sont prévues en cas de silence des parties ou de non respect par l'une des parties des procédures de nomination prévues par la convention d'arbitrage. b) Compétence du tribunal arbitral 862. Le tribunal arbitral est juge de sa propre compétence. Il est également compétent pour statuer sur toute contestation relative à l'existence ou à la validité de la convention - Page 222 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d'arbitrage. En outre, et sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner toute mesure conservatoire qu'il juge nécessaire. c) Conduite de la procédure arbitrale 863. Les développements ci-dessous ne s'appliquent que si l'arbitrage a lieu en Tunisie ou en cas de choix des parties ou du tribunal arbitral. Les principes devant être respectés sont ceux de l'égalité des parties et du droit de se défendre. Sous réserve du respect de ces principes, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral. A défaut, le tribunal arbitral procédera à l'arbitrage de la manière qu'il juge appropriée. Ainsi, les parties sont libres de fixer le lieu de l'arbitrage. A défaut, ce lieu est fixé par le tribunal arbitral compte tenu des circonstances de l'affaire. 864. De même, les parties sont libres de convenir de la langue ou des langues de l'arbitrage. A défaut, le tribunal arbitral désignera la ou les langues de l'arbitrage. 865. Enfin, les parties sont libres de choisir le droit applicable ou de décider de conférer aux arbitres la qualité d'amiables compositeurs. A défaut, le tribunal arbitral applique la loi qu'il estime appropriée. d) Prononcé de la sentence 866. Les développements ci-dessous ne s'appliquent que si l'arbitrage a lieu en Tunisie ou en cas de choix des parties ou du tribunal arbitral. 867. Sauf convention contraire des parties, la sentence arbitrale est rendue à la majorité simple des voix conformément aux stipulations du contrat et en tenant compte des usages du commerce applicable à la transaction. A défaut de majorité, le président du tribunal arbitral rend seul la sentence. 868. Sauf convention contraire, la sentence doit être motivée à moins qu'il ne s'agisse d'une sentence rendue par accord des parties. e) Recours 869. Une sentence arbitrale n'est susceptible que du recours en annulation devant la Cour d'Appel de Tunis. L'article 78 du Code de l'Arbitrage prévoit que l'annulation ne peut être prononcée que dans l'un des cas suivants : Lorsque l'auteur de la demande en annulation apporte la preuve de l'un des éléments ci-après : - une des parties est incapable ; - la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d'une tel choix, en vertu des règles de droit international privé ; - qu'il n'a pas été informé de la nomination d'un arbitre ou de la procédure arbitrale ; - qu'il lui a été impossible de faire valoir ses droits ; - que la sentence porte sur un différend non visé par la convention d'arbitrage. Dans ce cas l'annulation peut être partielle, seule la partie de la sentence rendue sur les questions non soumises à l'arbitrage sera annulée ; - Page 223 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - que la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure suivie n'était pas conforme aux stipulations de la convention d'arbitrage, au règlement arbitral chois, au droit applicable choisi ou aux règles du Code de l'Arbitrage relatives à la constitution du tribunal arbitral. Lorsque la cour estime que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public au sens du droit international privé. 870. Le recours en annulation doit être présentée dans un délai maximum de trois mois à compter de la date à laquelle le requérant à eu communication de la sentence. Le rejet de l'annulation confère l'exequatur à la sentence arbitrale incriminée. f) Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales 871. Le principe est qu'une sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée, quelque soit le pays où elle a été rendue. Néanmoins, l'exequatur peut être refusée dans les des cas suivants : sur la demande d'une partie si celle-ci établit que : - une des parties est incapable ; - la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d'une tel choix, en vertu des règles de droit international privé ; - elle n'a pas été informée de la nomination d'un arbitre ou de la procédure arbitrale ; - la sentence porte sur un différend non visé par la convention d'arbitrage. Dans ce cas l'exequatur peut être partielle, seule la partie de la sentence rendue sur les questions soumises à l'arbitrage sera exécutée ; - la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure suivie n'était pas conforme aux stipulations de la convention d'arbitrage, au règlement arbitral chois, au droit applicable choisi ou aux règles du Code de l'Arbitrage relatives à la constitution du tribunal arbitral ; - la sentence arbitrale a été annulée ou suspendue par une juridiction du pays où s'est déroulé l'arbitrage ou le pays en vertu de la loi duquel la sentence a été rendue. Lorsque la cour estime que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public au sens du droit international privé. Législation des contrats Les textes 872. Le droit commun des contrats résulte en droit tunisien des dispositions du Code des Obligations et des Contrats promulgué en vertu du décret en date du 15 décembre 1906, tel que modifié à diverses reprises. Les principes fondamentaux 873. Le droit tunisien consacre le principe de la liberté contractuelle et exige, en vue de la validité des obligations contractuelles, la réunion des quatre éléments suivants : la capacité de s'obliger ; une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels du contrat ; - Page 224 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique un objet certain pouvant former un objet d'obligation ; et une cause licite de s'obliger. a) La capacité 874. Sans nous attarder sur la matière qui, dans le cadre d'un PPI, présente un intérêt limitée, nous citerons les principales dispositions relatives à la capacité. Le principe est édicté par l'article 3 du Code des Obligations et des Contrats qui dispose « Toute personne est capable de s'obliger sauf si elle est déclarée incapable par la loi. » 875. La loi considère comme absolument incapables de contracter, si ce n'est par les personnes qui les représentent : - les mineurs jusqu'à treize ans révolus ; - les majeurs atteints d'aliénation mentale qui les prive complètement de leur facultés ; - les personnes morales que la loi assimile aux mineurs. Les actes contractés, sans l'autorisation de son père ou tuteur, par un mineur de moins de treize ans ou, sans l'autorisation de son curateur, par un majeur atteint d'aliénation mentale qui le prive complètement de ses facultés, ne créent pas d'obligation à leur encontre et peuvent, à leur demande, faire l'objet d'une rescision. Néanmoins, ces obligations peuvent être validées par l'approbation donnée par, selon le cas, le père, le tuteur ou le curateur à l'acte contracté par le mineur ou l'incapable. 876. Par ailleurs, la loi considère que certaines personnes ont une capacité limitée, il s'agit : - des mineurs au dessus de treize ans et jusqu'à vingt ans révolus, non assistés par leur pères ou tuteur ; - les interdits pour faiblesse d'esprit ou prodigalité, non assistés par leur conseil judiciaire, dans les cas où le loi requiert cette assistance ; - les interdits pour insolvabilités déclarée ; et généralement - tous ceux auxquels la loi défend certains contrats. Cette capacité limitée autorise, par exemple, les mineurs âgés de plus de treize ans et les interdits pour faiblesse d'esprit ou prodigalité à améliorer leur situation, même sans l'assistance de leur père, tuteur ou curateur. Ainsi, ils peuvent accepter une donation ou tout autre acte gratuit qui les enrichit ou qui les libère d'une obligation, sans entraîner pour eux aucune charge. 877. ous signalerons, pour finir, que le contractant capable ne peut opposer l'incapacité (absolue ou limitée) de la partie avec laquelle il a contracté. b) La déclaration de volonté 878. Comme nous l'avons évoqué, la loi exige pour la validité d'une contrat une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels du contrat. - Page 225 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Existence de la déclaration de volonté 879. Le premier alinéa de l'article 23 du Code des Obligations et des Contrats dispose : « la convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles. » 880. Cette exigence à un certain nombre de conséquences importantes. insi, il en résulte que le contrat n'est pas valable lorsque les parties ont prévu que certaines clauses devront faire l'objet d'un accord ultérieur. L'accord des parties pris dans ces conditions ne constitue pas un engagement, même s'il est rédigé par écrit. l en résulte également que personne ne peut engager autrui, ni stipuler pour lui, à moins d'en avoir le pouvoir en vertu d'un mandat ou de la loi. 881. Néanmoins on peut stipuler pour autrui sous réserve de sa ratification. Cette ratification doit, à peine de nullité de la stipulation pour autrui, être donnée dans les quinze jours de la date de conclusion du contrat dans lequel figure ladite stipulation pour autrui. Validité de la déclaration de volonté 882. Pour être valable la déclaration de volonté ne doit pas être viciée. Ainsi, l'article 43 du Code des Obligations et des Contrats dispose : « Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par violence. » L'erreur 883. La loi distingue entre l'erreur de droit et l'erreur de fait. L'erreur de droit permet d'annuler le consentement lorsqu'elle en est la cause unique ou principale ou lorsqu'elle excusable. L'erreur de fait permet d'annuler le consentement lorsqu'elle concerne l'identité, l'espèce ou la qualité de l'objet qui a été la cause déterminante du consentement. De même, l'erreur sur la personne de l'une des parties ou sur sa qualité permet d'annuler le consentement si la personne ou sa qualité ont été l'une des causes déterminantes du consentement donné par l'autre partie. Par contre, les erreurs de calcul ne sont pas une cause d'annulation du consentement mais elles doivent être corrigées. Il convient enfin de noter que les juges devront tenir compte de l'age, du sexe, de la condition des personnes et des circonstances de la cause pour apprécier l'erreur ou l'ignorance de fait ou de droit. Le dol 884. Le dol permet d'annuler le consentement lorsque « les manoeuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la représente ou est de complicité avec elle, sont de telle nature que sans ces manoeuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet lorsque la partie qui en profite en avait connaissance. » Autrement, le dol ne peut donner lieu qu'à des dommages-intérêts. La violence 885. L'article 50 du Code des Obligations et des Contrats définit la violence comme étant : « la contrainte exercée sans l'autorité de la loi, et moyennant laquelle on amène une personne à accomplir un acte qu'elle n'a pas consenti. » La violence permet d'annuler le consentement lorsqu'elle en a été la cause déterminante et lorsqu'elle a produit chez la personne qui en est l'objet soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond, soit la crainte d'exposer sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice notable. La violence - Page 226 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique s'apprécie par le juge en fonction de l'âge, du sexe, de la condition des personnes et de leur degré d'impressionnabilité. La violence permet d'annuler le consentement même si elle n'a pas été exercée par celui des contractants au profit duquel la convention a été faite ou si elle a été exercée sur une personne avec laquelle la partie contractante est étroitement liée par le sang. c) L'objet 886. La loi exige pour la validité d'un contrat qu'il ait un objet certain pouvant former un objet d'obligation. L'objet doit être certain 887. Il en résulte la nécessité que l'objet doit être déterminé au moins quant à son espèce. La quantité de l'objet peut être incertaine pourvu qu'elle puisse être déterminée par la suite. De même, l'obligation ne peut avoir pour objet une chose future et incertaine, à moins d'une disposition légale spécifique. L'objet doit pouvoir former l'objet d'une obligation 888. Ainsi, les choses, les faits et droits corporels ou incorporels peuvent former objets d'obligations dans la mesure où la loi ne défend pas expressément de contracter à leur sujet et qu'il peuvent de fait former l'objet d'une obligation. Ainsi, l'article 64 du Code des Obligations et des Contrats dispose : « Est nulle, l'obligation qui a pour objet une chose ou un fait impossible, physiquement ou en vertu de la loi. » d) La cause 889. Un contrat sans cause ou fondé sur une cause illicite est nul. La cause est illicite lorsqu'elle est contraire aux bonnes meurs, à l'ordre public ou à la loi.Toutefois, tout contrat est présumé avoir une cause certaine et licite même si elle n'est pas exprimée dans le contrat. e) Le principe de la liberté contractuelle 890. Poser le principe de la liberté contractuelle et de son corollaire qui est le principe de l'autonomie de la volonté signifie : que l'on est jamais obligé de contracter : il n'y a contrat que si les parties l'ont voulu. On peut conclure un contrat comme on peut refuser de le conclure. Ainsi, seules les clauses acceptées par les parties sont considérées comme des clauses du contrat. Il en résulte que la loi ne doit pas s'immiscer dans le contrat sauf pour des impératifs d'ordre public. Ainsi, la plupart des règles légales en la matière sont des règles supplétives, destinées à combler le silence des parties mais que lesdites parties peuvent très bien remplacer par d'autres stipulations contractuelles. L'une des illustrations les plus singulières de cette liberté est la possibilité de soumettre le contrat à l'arbitrage plutôt qu'aux tribunaux et, en matière de contrat internationaux, la possibilité de choisir le droit applicable. que si la volonté n'existe qu'en apparence, il n'y a pas de contrat ; l'apparence de contrat doit être détruite par le juge saisi d'une action en nullité. C'est le cas en cas de vice de consentement. - Page 227 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie qu'en principe, la volonté des parties est suffisante et qu'il n'est pas nécessaire de respecter certaines formes ; par exemple l'écrit sera exigé à titre de preuve et non pas à titre de condition de validité du contrat. 891. Ce principe n'a pas de portée absolue. Il supporte un nombre important d'exceptions : certains contrat sont obligatoires, notamment en matière d'assurances, certaines clause sont réputées non écrites, notamment en matière d'exonération de responsabilité et certaines formes sont des conditions de validité, notamment en matière immobilière. L'effet du contrat a) Généralités Le contrat : loi des parties 892. Le principe est posé par l'article 242 du Code des Obligations et des Contrats qui dispose que « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. » A moins que le contraire ne soit exprimé par le contrat ou qu'il résulte de la nature de l'obligation ou de la loi, un contrat lie, outre les parties, les héritiers et ayants causes. L'exécution de bonne foi du contrat 893. Le contrat doit être exécuté de bonne foi. Cette obligation concerne non seulement l'exécution des engagements exprimés par le contrat, mais également celle des suites que la loi, l'usage ou l'équité donne à l'obligation d'après sa nature. Les clauses limitatives de responsabilité. 894. L'article 244 du Code des Obligations et des Contrats dispose : «On ne peut stipuler qu'on ne sera pas tenu de sa faute lourde ou de son dol. » Il résulte de cet article que s'il n'est pas possible de s'exonérer totalement de sa faute lourde. Les parties peuvent stipuler une clause prévoyant une exonération de responsabilité en cas de faute légère. De même, s'il n'est pas possible de s'exonérer totalement de sa faute lourde, il est possible de s'en exonérer partiellement par exemple, en limitant forfaitairement le montant des éventuels dommages et intérêts. L'exception d'inexécution. 895. Une partie à un contrat ne peut exercer une action en justice du fait de l'inexécution par son cocontractant de son obligation contractuelle sauf s'il prouve avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre obligation, à moins que d'après le contrat ou l'usage son cocontractant ne soit tenu d'exécuter le premier sa part du contrat. Les dettes exprimées en monnaie étrangère 896. En application de l'article 259 du Code des Obligations et des Contrats, si une dette payable en Tunisie est exprimée en monnaie étrangère, le paiement pourra être fait en dinars tunisiens, à moins qu'il ne soit expressément stipulé qu'il doit être fait en monnaie étrangère. Par ailleurs, l'article 260 du Code des Obligations et des Contrat dispose : - Page 228 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique « Lorsque les espèces portées dans l'obligation sont hors cours ou deviennent introuvables au moment où le paiement doit être effectué, l'obligation sera exécutée en espèces ayant cours en Tunisie ; le débiteur devra l'équivalent de la valeur intrinsèque calculée au moment du contrat. » 897. Une question se pose concernant les obligations de paiement libellés dans les anciennes monnaies de la zone euro et non encore échues. Ces monnaies n'ayant plus cours ; un juge tunisien saisi de cette question considérera-t-il que ces paiements doivent être faits en dinars tunisiens. Cette question n'a pas encore été tranchée par une jurisprudence publiée ni, à notre connaissance, par une jurisprudence non publiée des tribunaux tunisiens. Elle risque également de se poser dans l'avenir si d'autres états européens adoptent l'euro. b) L'inexécution du contrat Le principe 898. En droit tunisien, la dette est portable, c'est-à-dire, qu'il appartient au débiteur de procéder au paiement sans que le créancier ne le réclame. Ainsi, il y inexécution contractuelle lorsque le débiteur est en retard d'exécuter son obligation en tout ou en partie sans cause valable, et ce, par la seule échéance du terme établie par le contrat. Le débiteur est alors en demeure. 899. Ce principe supporte une exception. En effet, lorsque le contrat ne prévoit aucune échéance, le débiteur n'est en demeure que par une interpellation formelle qui lui est adressée par le créancier de l`obligation contractuelle. Cette interpellation doit notamment fixer au débiteur un délai raisonnable en vue de l'exécution de l'obligation. A défaut d'exécution dans ce délai, le débiteur sera en demeure. L'exécution forcée 900. Il y a lieu de distinguer entre les trois types d'obligations contractuelles prévues par le droit tunisien. 901. Concernant l'obligation de donner : lorsque le débiteur est en demeure, le créancier a la possibilité de poursuivre l'exécution forcée du contrat et de contraindre le débiteur à accomplir l'obligation si l'exécution est encore possible. Si l'exécution de l'obligation n'est plus possible en totalité, le créancier peut poursuivre l'exécution partielle. 902. Concernant l'obligation de faire : en principe, elle se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution. Toutefois, si l'obligation peut être accomplie sans l'intervention du débiteur, le créancier peut être autorisé à la faire exécuter par une tierce personne au frais du débiteur. 903. Concernant l'obligation de ne pas faire : l'exécution forcée est par construction impossible. Néanmoins, le créancier peut se faire autoriser à supprimer aux frais du débiteur ce qui a été fait en violation du contrat. - Page 229 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les dommages-intérêts. 904. L'article 277 du Code des Obligations et des Contrats dispose que : « Les dommages- intérêts sont dus, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, et encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de la part du débiteur. » 905. Ainsi, il suffit que le débiteur soit en demeure pour que le créancier puisse demander des dommages-intérêts, et ce, même en cas d'exécution tardive. Le principe est que les dommages-intérêts doivent couvrir la perte effective subie par le créancier ainsi que le gain qu'il a manqué et qui sont les conséquences directes de l'inexécution du contrat. A ce principe, qui repose sur un critère objectif (la perte effective et le manque à gagner) se superpose l'obligation faite au juge d'apprécier le dommage en fonction des circonstances spéciales de chaque cas d'espèce et d'évaluer différemment le montant des dommages-intérêts selon qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol. Enfin, signalons que pour les obligations qui consistent dans le paiement d'une somme d'argent, les dommages-intérêts consistent en la condamnation aux intérêts fixés par la loi. Toutefois, si le débiteur cause par sa mauvaise foi un préjudice au créancier indépendant du retard, il peut être condamné au paiement de dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires. La résolution du contrat 906. En cas d'inexécution, le contrat peut être résolu à la demande du créancier à chaque fois que celui-ci ne peut pas ou ne veut pas poursuivre l'exécution forcée. Néanmoins, la résolution du contrat doit être prononcée par le juge et ne peut avoir lieu de plein droit, à moins qu'une stipulation contractuelle ne prévoit que la résolution du contrat s'opère de plein droit en cas d'inexécution par l'une des parties de ses obligations contractuelles. La force majeure, le cas fortuit et la demeure du créancier 907. Si le débiteur justifie que le retard ou l'inexécution est causée par une force majeure, un cas fortuit ou la demeure du créancier, il ne sera pas condamné au paiement de dommages et intérêts. 908. La force majeure est définie par l'article 283 du Code des Obligations et des Contrats comme étant : « ... tout fait que l'homme ne peut prévenir tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresse, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure, la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir. N'est également pas considérée comme force majeure, la cause qui a été occasionnée par une faute indépendante du débiteur. » 909. Il en résulte, notamment, que la simple difficulté, fut-elle importante, d'exécuter une obligation ne constitue pas une force majeure. 910. Concernant la demeure du créancier, elle est définie par l'article 284 du Code des Obligations et des Contrats qui dispose que « Le créancier est en demeure lorsqu'il refuse, sans juste cause, de recevoir la prestation, que le débiteur ou un tiers agissant en nom, offre d'accomplir de la manière déterminée par le titre constitutif ou par la nature des obligations. Le silence ou l'absence du créancier, dans le cas où son concours est nécessaire pour l'exécution de l'obligation constituent un refus. » - Page 230 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique c) L'extinction de l'obligation 911. Le Code des Obligations et des Contrat prévoit huit cas d'extinction des obligations : - Le paiement, c'est-à-dire l'exécution de l'obligation dans les conditions prévues par le contrat ou par la loi, ou dans des conditions différentes avec l'accord du créancier. - L'impossibilité d'exécution, c'est-à-dire que l'obligation s'éteint lorsque son exécution est devenue impossible naturellement ou juridiquement sans le fait ou la faute du débiteur et avant qu'il ne soit en demeure. - La remise de l'obligation, c'est-à-dire la renonciation du créancier à l'exécution de l'obligation. - La novation, c'est à dire l'extinction d'une obligation moyennant la constitution d'une obligation nouvelle qui lui est substituée avec l'accord du créancier. - La compensation qui s'opère entre les parties quand elles sont réciproquement et personnellement débitrices et créancières l'une de l'autre. - La confusion qui s'opère lorsque la qualité de débiteur et de créancier se réunissent dans la même personne. - La prescription qui éteint l'action naissant de l'obligation, suite à l'écoulement d'un laps de temps fixé par la loi ou, dans certaines conditions, par les parties. - La résiliation volontaire des parties. L'Etat et les entités publiques parties au contrat 912. L'Etat et les entités publiques ont, lorsqu'ils agissent en tant que parties à un contrat, certaines particularités. a) Le contrat de droit administratif et le contrat de droit commun 913. Le droit tunisien distingue les contrats conclus par l'Etat et les entités publiques en deux sortes de contrats : les contrats administratifs et les contrats de droit commun conclu par l'Etat et les entités publiques. 914. De cette distinction résulte des conséquences juridiques très différentes. En effet, les contrats administratifs sont soumis à des règles spéciales de droit administratif différent des règles du droit civil des obligations, compilées par le Code des Obligations et des Contrats. En outre, le contentieux des contrats administratifs est de la compétence des tribunaux administratifs. A l'inverse, les contrats de droit commun conclus par l'Etat et les entités publiques obéissent, sous réserve de quelques exceptions, aux règles du Code des Obligations et des Contrats et leur contentieux est soumis aux mêmes tribunaux que ceux compétents pour les contentieux entre personnes privés : les tribunaux judiciaires. b) La restriction de la liberté contractuelle : 915. L'Etat et les entités publiques ne bénéficient pas en matière de choix du cocontractant, ni en matière de forme du contrat de la même liberté que les personnes privées. Cela est notamment le cas en matière de marchés publics. Par ailleurs, l'Etat et les entités publiques n'ont pas la même liberté que les personnes de droit privé en matière d'arbitrage. Ils ne peuvent, par exemple, soumettre à arbitrage leurs contrats purement nationaux. - Page 231 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 916. En outre, l'Etat ou les entités publiques n'ont pas la possibilité de disposer librement de leurs biens. Cette atteinte à leur liberté n'a pas le même degré même selon que le bien appartient au domaine privé ou domaine public, mais elle existe dans les deux cas. Ainsi même pour les biens appartenant au domaine public, il est interdit à l'Etat ou aux entités publiques d'hypothéquer ou de constituer des gages sur leurs biens. c) Exécution forcée et saisie 917. Aucune mesure d'exécution forcée ne peut être prise contre l'administration. Il en résulte que ses biens, même ceux appartenant au domaine privé, ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'une saisie. Contrôle de changes Les textes 918. La matière est principalement régie par : Le Code des Changes et du Commerce Extérieur promulgué par le loi n° 76-18 du 21 janvier 1976, telle que modifiée par les textes subséquents. Le décret n° 77-608 en date du 27 juillet 1977 qui fixe les conditions d'application du Code des Changes. Les avis de changes du Ministre des finances. Les circulaires de la Banque Centrale. La notion de résidence 919. La notion centrale de la réglementation des changes en Tunisie est la notion de résidence. Cette notion, surtout quand elle s'applique aux personnes physiques, est définie par le droit tunisien d'une manière qui laisse - souvent - une marge, sinon de décision du moins d'appréciation importante à la Banque Centrale de Tunisie. 920. Le troisième alinéa de l'article 5 du Code des Changes considère que sont : « Résidents : les personnes physiques ayant leur résidence habituelle en Tunisie et les personnes morales tunisiennes ou étrangères pour leur établissement en Tunisie » 921. Les non-résidents sont définis par le quatrième alinéa de l'article 5 du Code de Changes comme étant : « les personnes physiques ayant leur résidence habituelle à l'étranger et les personnes morales tunisiennes ou étrangères pour leur établissement à l'étranger. » 922. En raison, notamment, de l'imprécision des termes utilisés pour la définition des notions de résident et de non résident, de la manière positive dont les deux notions de résidence et de non résidence ont été définies (aucune n'ayant été définie par opposition à l'autre) et de l'absence du critère de nationalité dans les définitions légales, les définitions de ces deux notions ont du être précisées par l'avis de changes n°3 du Ministre du Plan et des Finances relatif à la définition de la notion de résidence qui donne un rôle prépondérant à la Banque Centrale dans l'attribution de la qualité de résident ou de non résident. - Page 232 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 923. Par ailleurs, outre les cas pour lesquelles l'avis de change attribue expressément compétence à la Banque Centrale, l'avis de change n°3 dispose que « les cas limites ou douteux échappant par leur particularité à toute réglementation générale (...) posent des problèmes de cas d'espèces dont la solution est du ressort de la Banque Centrale de Tunisie.» a) Les personnes physiques 924. L'avis de changes n°3 distingue trois catégories de personnes physiques (a) les personnes physiques qui ont automatiquement le statut de résidents, (b) celles qui sont automatiquement considérées comme non résidentes et (c) les cas nécessitant le décision de la Banque Centrale de Tunisie. Les personnes physiques qui ont automatiquement le statut de résidents. 925. L'avis de change n° 3 considère que : « Sont automatiquement considérés comme « résidents » : - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées en Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées hors de Tunisie depuis moins de deux ans et pour lesquelles la qualité de résident n'a pas été formellement reconnue par la Banque Centrale de Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne fonctionnaires tunisiens en poste à l'étranger ou y exerçant leurs fonctions pour le compte d'organismes internationaux quelle que soit la durée de leur séjour à l'étranger. - Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis deux ans au moins qui y possèdent le centre de leur activité et pour lesquelles la qualité de non résident n'a pas été formellement reconnue par la Banque Centrale de Tunisie. - Le conjoint d'un résident, ainsi que les enfants mineurs d'un résident qui sont à sa charge sauf décision contraire de la Banque Centrale de Tunisie. » Il résulte, notamment, de cette disposition que la Banque Centrale peut, dans tous les cas, s'opposer à ce qu'une personne physique étrangère bénéficie de la qualité de résident. Les personnes physiques qui ont automatiquement le statut de non résidents. 926. L'avis de change n°3 considère que : « Sont automatiquement considérées comme « non résidents » : - Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées hors de Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis moins de deux ans et pour lesquelles la qualité de résident n'a pas été formellement reconnue par la Banque Centrale de Tunisie. - Les personnes physiques de nationalité étrangère quelle que soit la durée de leur séjour en Tunisie fonctionnaires d'Etats étrangers en poste en Tunisie (1) ; personnel figurant sur les listes diplomatiques (2) ; ou fonctionnaires d'organismes internationaux en Tunisie (3). Il en est de même pour celles de ces personnes exerçant un emploi en Tunisie dans le cadre d'une convention internationale. - Page 233 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées hors de Tunisie depuis deux ans au moins et qui y possèdent le centre normal et non provisoire de leurs activités. Cas nécessitant une décision de la Banque Centrale de Tunisie. 927. L'avis de change n°3 dispose que : « Peuvent être considérées comme « non- résidents » par la Banque Centrale de Tunisie : - Les personne physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis deux ans au moins et qui n'y possèdent plus le centre de leur activité. - Les personne physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis deux ans au moins et dont l'établissement du centre de leur activité en Tunisie revêt un caractère essentiellement temporaire. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne, domiciliées hors de Tunisie depuis moins de deux ans et dont le transfert, à l'extérieur, de leur centre d'activité revêt un caractère permanent et durable. » 928. L'avis de change n°3 dispose, par ailleurs, que : « Peuvent être considérées comme « résidents » par la Banque Centrale de Tunisie : - Les personnes physiques de nationalité étrangère, domiciliées en Tunisie depuis moins de deux ans et dont le transfert en Tunisie du centre de leur activité revêt un caractère permanent et durable. - Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées hors de Tunisie depuis deux ans au moins et qui sont en mesure de justifier ou pour lesquelles la Banque Centrale de Tunisie estime que l'établissement du centre de leurs activités hors de Tunisie revêt un caractère temporaire. » b) Les Personnes morales 929. Concernant les personnes morales, l'avis de change n°3 dispose que « Sont considérées comme « résidents » - les personnes morales ayant leur siège en Tunisie et les personnes morales, quelque soit le lieu de leur siège social, pour leurs établissements en Tunisie. - Les personnes morales ayant une activité commerciale soumise à l'ouverture d'une patente sont considérées comme « résidents » pour leurs établissements situés en Tunisie titulaire d'une patente. - Les établissements relevant de personnes morales dont le siège social n'est pas situé en Tunisie, ayant en Tunisie une activité provisoire ayant trait à des prestations de services au profit de résidents ou à la réalisation de travaux de toute nature sont considérés comme « non résidents » sauf décision contraire de la Banque Centrale. » c) Le rôle déterminant de la Banque Centrale 930. Il ressort des dispositions de l'avis de change que la Banque Centrale dispose dans la plupart des cas soit de la capacité de s'opposer à l'attribution automatique de la qualité de résident ou de non résident soit de la capacité de décider entre l'attribution de la qualité de résident ou de non résident. - Page 234 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Les notions de domicile et de nationalité 931. Les notions de résidence et de non résidence sont définies essentiellement par référence à la notion de domicile et à celle de nationalité. a) La notion de domicile 932. La notion de domicile est définie par l'avis de change n°3 qui dispose : « Au regard de la réglementation des changes, la notion de domicile ne coïncide pas nécessairement avec celle de domicile du point de vue juridique. C'est surtout une notion de fait, caractérisée par la présence continue de l'intéressé dans le pays ou est fixée son habitation principale. Ainsi, les personnes qui ont une activité en Tunisie et une autre à l'étranger, et peut être de la sorte deux domiciles, peuvent-elles poser problème. Ce qui importe en fait, dans la considération du domicile c'est davantage le degré d'intégration de l'intéressé à la vie du pays que la qualité juridique de sa résidence habituelle. » 933. On le constate, la notion de domicile est, pour le moins, définie de manière floue. Il en résulte un large pouvoir d'interprétation de la Banque Centrale. b) La notion de nationalité 934. Les conditions auxquelles doit répondre une personne morale pour avoir la nationalité tunisienne sont fixées par les dispositions de l'article 3 du décret-loi 61-14 du 30 août 1961 qui énonce que « Les personnes morales ont la nationalité tunisienne lorsqu'elles répondent à l'ensemble des conditions suivantes : - être constituées conformément aux lois en vigueur et avoir leur siège social en Tunisie. - avoir leur capital social représenté à concurrence de 50 % au moins par des titres nominatifs détenus par des personnes physiques ou morales tunisiennes. - avoir leur conseil d'administration, de gérance ou de surveillance, constitué en majorité par des personnes physiques de nationalité tunisienne. - avoir leur présidence, leur direction générale ou leur gérance assurée par des personnes physiques de nationalité tunisienne. - Pour les sociétés anonymes et en cas de dissociation entre les fonctions de président du conseil et celles de directeur général, le directeur général doit avoir le statut de résident au sens de la réglementation en vigueur. » 935. Cette définition laisse quelques zones d'ombres. Ainsi, si on applique cette définition à la lettre, est étrangère toute société anonyme de droit tunisien, dont le siège social est situé en Tunisie appartenant à cent pour cent à des tunisiens résidents en Tunisie, dont le président directeur général est une personne physique tunisienne résident en Tunisie et dont le conseil d'administration est composé exclusivement d'administrateurs tunisiens dont la majorité sont des personnes morales. Par ailleurs, on ne comprend pas pourquoi le président directeur général d'une société anonyme doit être tunisien sans avoir l'obligation d'être résident, alors que le directeur général d'une société anonyme doit être résident sans avoir l'obligation d'être tunisien. - Page 235 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les règles de base 936. La législation de changes tunisienne considère trois situations : (i) les règlements entre résidents, (ii) les règlements entre non résidents et (iii) les règlements entre résidents et non résidents. Concernant les règlements entre résidents : la règle est que, sauf autorisation de la Banque Centrale, ils doivent s'effectuer en Tunisie, être libellés et réglés en dinars tunisiens. Entre non résidents, la règle est qu'ils ne peuvent opérer en Tunisie qu'en devises ou en dinars convertibles. Enfin, en ce qui concerne les règlements entre résidents et non résidents, la règle est que tout règlement est soumis à l'autorisation de la Banque Centrale. 937. Cette règle a subi des assouplissement importants Les assouplissements 938. L'article premier du Code des Changes, modifié par la loi 93-48 du 3 mai 1993 dispose : « Sont libres en vertu de la présente loi les transferts relatifs aux paiements à destination de l'étranger au titre : - des opérations courantes engagées conformément à la législation régissant les dites opérations. - du produit réel de la cession ou la liquidation des capitaux investis au moyen d'une importation des devises même si ce produit est supérieur au capital investi et ce concernant les investissement réalisés dans le cadre de la législation les régissant. (...) » a) La convertibilité courante du dinar La notion d'opération courante 939. La liberté de transfert au titre des opérations courantes introduite par l'article 1er précité instaure, d'une certaine manière, la convertibilité courante du dinar tunisien. Cette liberté revêt une importance d'autant plus grande que la notion d'opérations courantes couvre un nombre important de transactions. En effet, cette notion est définie par l'article 12 bis du décret n° 77-608 en date du 27 juillet 1977 qui fixe les conditions d'application du Code des Changes. Ainsi selon cet article : « Sont considérées comme opérations courantes avec l'étranger les opérations suivantes : Opérations commerciales et opérations connexes : - opérations de commerce extérieur, - commissions de représentation et de courtage, - bénéfice des opérations de transit et de commerce de transit, - entreposage, emmagasinage et opérations en douane, - dépenses de transit, - impôts et droits de douane. - Page 236 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Opérations liées à la production : - montage, réparation, location et maintenance du matériel, - transformation, ouvraison, usinage et assimilés, - assistance technique y compris l'ingénierie technique et financière et autres consultations, déplacement et interventions d'experts et techniciens, contrôle de fabrication, étude, formation professionnelle, stages inhérents aux cycles de production et de distribution de biens et services, - droits d'auteur et autres droits de propriété industrielle tels que la cession de licence pour l'exploitation ou l'acquisition de brevets, l'utilisation de nom commercial ou de marque de fabrique, - contrats d'entreprise et de gestion, - analyse et expertise technique, - audit, - affiliation à des systèmes de règlements par cartes de paiement, - location de logiciels et systèmes informatiques ainsi que l'affiliation à des banques de données, - salaires et traitements des coopérants et contractuels étrangers, - location de stands et d'aires d'exposition lors des foires et manifestations économiques, culturelles et artistiques à l'étranger. Le transport : - Le transport maritime : frais portuaires y compris les avances sur débours afférentes aux escales des navires tunisiens dans ports étrangers ainsi que les soldes débiteurs des comptes d'escale de ces navires, affrètement, réparation et maintenance de navires et location de camions et de containers, enregistrement de navires tunisiens dans des bureaux de contrôle et de classification agréés, acquisition de pièces de rechange livrées à bord, achat de soutes, lubrifiants et vivres pour l'équipage, achat de produits et de vivres pour vente à bord des navires et dans les ports, avances sur salaires pour les équipages de navires, surestaries des navires par référence aux délais prévus par les contrats d'affrètement ou d'achat de marchandises ou assimilés, frais de communication radiophonique, solde revenant aux partenaires non résidents dans le cadre d'exploitation commune de navires, soldes des comptes d'escales des navires étrangers dans les ports tunisiens, solde inhérent à la consignation de cargaisons et de marchandises. - Le transport aérien : affrètement et ravitaillement d'avions en carburant, lubrifiants et catering, acquisition de pièces de rechange, réparation et maintenance des avions et de leurs équipements à l'étranger, assistance, redevance, et taxes aéronautiques, avances sur salaires au profit des équipages des avions, solde des coupons de vol, - Page 237 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie acquisition de produits pour vente à bord des avions et aux aéroports, les excédents de cette des compagnies de transport aérien étrangères installées ou représentées en Tunisie conformément aux accords aériens bilatéraux. - Le transport terrestre : droits et taxes et dépenses de voyage des camions et des bus frais de transport de cargaisons et de marchandises y compris les frais de stockage, de groupage et dégroupage, frais de carburant, lubrifiants et tractage des remorques, location de camions et bus, avances sur dépenses de voyage des camions et bus, frais de séjour des chauffeurs des camions et des bus, excédents de recettes provenant du transport de marchandises et passagers par voie ferroviaire. Assurances : - primes d'assurance, - solde de réassurance, - souscription de contrats d'assurance avec des non-résidents, - règlement de sinistres des non-résidents Opérations relatives aux dépenses bancaires et financières. Opérations relatives aux revenus du capital : - bénéfices, rémunérations des parts bénéficiaires, dividendes et tantième revenant aux administrateurs, - jetons de présence et assimilés, - remboursement d'intérêts des crédits extérieurs, - intérêts d'obligations et de bons, - loyer. Séjour à l'étranger au titre de tourisme, études, soins affaires, missions et stages. Exploitation cinématographique et audio-visuelle : - redevances d'exploitation cinématographique et audio-visuelle et assimilés,, - droits de diffusion de programmes et frais d'acquisition et de location de films et de feuilletons télévisés, - frais de montage de films à l'étranger, - droits d'exploitation des satellites. Opérations ayant un caractère personnel : - pensions de retraites et rentes viagères au profit des étrangers, - pensions alimentaires et remboursement de créances dues en vertu de décisions judiciaires, - frais d'hospitalisations et de cures, - frais d'abonnements, cotisations, rachat de cotisations dans des caisses de sécurité sociale, et contrats d'assurance groupe dans le cadre d'un contrat de travail, - Page 238 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - cours par correspondances et frais relatifs à la participation à des concours, à l'examen de dossiers et à l'inscription dans des établissements d'enseignement à l'étranger, - frais de scolarité, - frais d'étude de dossiers d'émigration. Opérations du secteur public : - budgets des ambassades et consulats tunisiens à l'étranger y compris les salaires et indemnités du corps diplomatique, - salaires et traitements des fonctionnaires et des attachés d'ambassades et de consulats à l'étranger, - paiements inhérents aux marchés publics conclus par l'Etat, les collectivités publiques locales, les établissements publics à caractère administratif ou les entreprises publiques, - subventions et dons gouvernementaux, - frais d'équipement et de gestion inhérents à la création de la création de bureaux de représentation d'organismes publics à l'étranger, - frais de séjour à l'étranger au titre de missions et stages conformément à la réglementation en vigueur, - recettes consulaires. Opérations à caractère général : - participation à des appels d'offres internationaux, - cotisations et participations à des associations et organisations scientifiques, culturelles, philanthropiques, professionnelles et sportives, - participation à des séminaires, conférences, congrès et colloques quelqu'en soit la nature, - frais de justice, honoraires d'avocats, amendes et impôts, - abonnement à des revues, périodiques et frais inhérents à des documents officiels, - achat de livres et documents techniques et scientifiques ne faisant pas l'objet de titres de commerce extérieur, - droits de propriété intellectuelle et artistique, - enregistrement de brevets d'invention, de nom commercial, procédés de fabrication, sigles et marques de fabrique, - publicité et promotion de toute nature, - frais de traduction et d'interprétariat, - participation à des manifestations et rencontres sportives internationales officielles, - rémunération des arbitres étrangers de rencontres sportives, - parts des bénéfices résultant des rencontres sportives internationales et revenant aux associations et organismes sportifs internationaux, - frais au titre de contrats de spectacle et d'animation. Toute autre opération qui, de par sa nature, peut être considérée une opération courante assimilée aux opérations classées ci-dessus. - Page 239 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les modalités de transfert 940. Les modalités de transfert des règlements au titre des opérations courantes ont été considérablement simplifiées par la circulaire de la Banque Centrale n° 93-21 en date du 10 décembre 1993 qui a pour objet de fixer les conditions et modalités de réalisation par les intermédiaires agréés, (c'est-à-dire par les banques, les agents de change et les courtiers en valeurs mobilières agréés par le Ministre des finances sur proposition du Gouverneur de la Banque Centrale), des transferts au titre des opérations courantes à l'exclusion de celles régies par une réglementation particulière, et ce, pour le compte de personnes physiques ou morales résidentes. 941. Cette circulaire pose le principe selon lequel, les intermédiaires agrées réalisent le transfert au titre d'une opération courante soit par virements, soit par chèques bancaires établis au nom des bénéficiaires non résidents, et ce, à la demande d'une personne physique ou morale résidente et sur simple présentation de pièces justificatives précisément listées par ladite circulaire pour chaque opération courante et qui, en fonction de la nature de l'opération courante concernée, peuvent êtres une facture, une note d'honoraires, un contrat, une quittance, un avis favorable d'un ministre, un jugement... b) La garantie de transfert 942. Comme nous l'avons déjà évoqué, le second assouplissement important des règles de base de la législation de changes tunisienne est la garantie de transfert accordée aux investisseurs étrangers relative au produit réel de la cession ou de la liquidation des capitaux investis au moyen d'une importation des devises même si ce produit est supérieur au capital investi et ce concernant les investissement réalisés dans le cadre de la législation les régissant. Comme nous l'avons déjà mentionné, les bénéficies et dividendes sont transférés en tant qu'opérations courantes. 943. Cette règle n'autorise pas l'investissement étranger en Tunisie. Elle garantit le transfert aux investisseurs étrangers dans la mesure où leur investissement est légalement réalisé, soit que le type d'investissement est libre, on parle alors de garantie de transfert automatique, soit que l'investisseur ait obtenu une autorisation d'investir si le type d'investissement concerné est soumis à autorisation, la garantie de transfert est alors accordé par la Banque Centrale. 944. De manière schématique, il est possible de distinguer deux blocs d'activités : les activités listées par le Code d'Incitation des Investissements, qui comporte la plupart des activités agricoles, industrielles, de services et d'artisanat. Pour ces activités, l'investissement étranger est libre, exception faite de certaines activités de services listées par le Code d'Incitation des Investissements, pour lesquelles l'investissement étranger est limité à 50 % du capital, à moins que la société ne soit totalement exportatrice ou que l'investisseur n'obtienne une autorisation spéciale. les activités qui ne figurent pas sur la liste du Code d'Incitation des Investissement pour lesquelles la participation des étrangers est soumise à autorisation sauf dans certains cas prévus par la loi telle que l'acquisition par héritage ou par voie d'attribution gratuite au prorata des droits déjà possédés dans la société établie en Tunisie ou la souscription à l'occasion d'une augmentation de capital dans la limite des droits préférentiels de souscription à titre irréductible. - Page 240 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique La fiscalité tunisienne 945. Eu égard à l'objectif de la présente étude et à l'importance que revêt l'aspect fiscal dans l'évaluation de l'attractivité de l'économie tunisienne, nous avons volontairement privilégié dans la présente section de ne détailler que les aspects relatifs à la fiscalité des personnes morales imposables en Tunisie et donc de ne pas détailler le régime de l'impôt sur les revenus des personnes physiques. 946. Toutefois, et afin de permettre, en tout état de cause, d'avoir une vue d'ensemble du régime de l'impôt sur le revenu, il convient de noter que les principales caractéristiques de cet impôt sont les suivantes : Personnes assujetties et revenus imposables : Le principe général consacré par le Code de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés est que : - toute personne physique résidente en Tunisie (les critères de résidence étant définis par les dispositions de l'article 2 de ce même code) est imposable sur son revenu net global, qu'il soit ou non de source tunisienne ; et - que toute personne physique non résidente est imposée à raison des revenus de source tunisienne. Assiette de l'impôt : La base de l'imposition est déterminée par l'addition des diverses catégories de revenus puis en retranchant de ce total les différents abattements et/ou charges auxquels le contribuable a droit en fonction des spécificités que confère la loi à son statut fiscal. Taux d'imposition : Le principe est que l'impôt sur le revenu est un impôt progressif. L'article 44 du Code de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés met en place le barème suivant : - 0 à 1.500 Dt. 0 % - 1.500 à 5.000 Dt. 15 % - 5.000 à 10.000 Dt. 20 % - 10.000 à 20.000 Dt. 25 % - 20.000 à 50.000 Dt. 30% - au delà de 50.000 Dt. 35 % Impôt déclaratif : L'impôt est calculé puis perçu sur la base des déclarations du contribuable. Il va de soit que lesdites déclarations peuvent, le cas échéant, être contrôlées par l'administration fiscale. Régime général 947. Notons toutefois, comme nous l'avions exposé dans la section relative au droit des sociétés (voir infra), qu'il existe en droit tunisien des sociétés dites fiscalement transparentes ainsi que des sociétés qui n'ont pas la personnalité morale. Ces sociétés n'ont pas la personnalité fiscale, en ce sens qu'elles n'ont pas la qualité de contribuable, qualité reconnue à leurs associés à qui le fisc réclamera le paiement de l'impôt. - Page 241 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie a) Impôt direct Impôt sur les sociétés (IS) : 948. L'IS ponctionne l'ensemble des bénéfices générés par les sociétés de capitaux et des personnes morales qui leurs sont fiscalement assimilés. Il est exigible lors de la réalisation des bénéficies sans prendre en compte, en principe, l'affectation qui leur est donnée par la société. Sociétés imposables : 949. L'article 45 du Code de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés dispose que l'IS s'applique aux sociétés et autres personnes morales ci-après désignées, quelque soit leur objet, exerçant leur activité en Tunisie : - les sociétés en commandites par actions ; - les sociétés anonymes ; - les sociétés à responsabilité limitée ; - les coopératives de production, de consommation ou de services et leurs unions ; - les établissements publics et les organismes de l'Etat, des gouvernorats et des communes à caractère industriel et commercial jouissant de l'autonomie financière ; - les sociétés civiles s'il est établi qu'elles présentent en fait les caractéristiques des sociétés de capitaux - les coparticipants des sociétés en participations, les membres des GIE et les participants dans les fonds communs de créances lorsqu'ils ont la forme de personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés. 950. L'article 46 du Code de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés liste les sociétés qui ne sont pas passibles de l'IS, à savoir : - les groupements interprofessionnels qui ne réalisent pas à titre principal des activités lucratives et dont les sources sont d'origine fiscal ou parafiscal ; - les assurances mutuelles régulièrement constituées ; - les caisses d'épargne et de prévoyance administrées gratuitement ; - les établissements publics, les organismes de l'Etat ou des collectivités publiques locales sans but lucratif ; - les coopératives de services dont l'activité concourt à la commercialisation des produits agricoles ou de pêche et opérant dans l'enceinte des marchés de gros ; - les coopératives de services agricoles et de pêche ; - la caisse des prêts et de soutien des collectivités locales ; et - les sociétés d'investissements à capital variable. 951. L'exclusion de l'assujettissement à l'IS de certains organismes publiques pose un réel problème de discordance de compétitivité d'autant plus que la frontière entre les établissements publics à caractère commercial et industriel et les établissements publics à caractère administratif est difficile à tracer. Le critère habituellement retenu étant celui de l'origine du budget de l'établissement public en question. Ainsi lorsque le budget est d'origine public, la tendance est de considérer que l'établissement en question n'est pas soumis à l'IS. 952. La tentation pour l'Etat de favoriser le secteur publique existe. Ainsi certains abus ont été constatés dans l'octroi des exonérations de droit de douane ou de TVA à certaines - Page 242 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique entreprises publiques, étant entendu que ces exonérations sont accordées sur décret alors que constitutionnellement ces exonérations ne peuvent être accordées que par loi. Par ailleurs il convient de noter que l'article 8 du Code de la TVA accorde au pouvoir exécutif le droit d'exonérer certaines opérations ou de réduire leur taux. Taux de l'IS 953. L'article 45 du Code de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés fixe le taux de l'IS à trente cinq pour cent (35 %). Ce taux est réduit à dix pour cent (10 %) pour les entreprises suivantes : - les entreprises exerçant une activité artisanale, agricole, de pêche ou d'armement de bateaux de pêche ; - les centrales d'achat d'entreprises de vente au détail organisées sous forme de coopératives de services régies par le statut général de la coopération ; - les coopératives de services constituées entre les producteurs pour la vente en gros de leur production ; - les coopératives de consommations régies par le statut général de la coopération ; - les bénéfices réalisés dans le cadre de projets à caractère industriel et commercial bénéficiant du programme de l'emploi des jeunes ou du fonds national de la promotion de l'artisanat et des petits métiers. Calcul de l'IS 954. Les bénéfices passibles de l'IS sont ceux réalisés dans le cadre d'établissements situés en Tunisie et ceux dont l'imposition est attribuée à la Tunisie par une convention fiscale de non double imposition. L'IS est un impôt réel, c'est à dire que les sociétés soumises à l'IS sont exclues du régime forfaitaire et ce, quelque soit le chiffre d'affaires qu'elles réalisent. 955. De manière schématique les entreprises sont imposées à l'IS sur la base d'un bénéfice égal à la différence entre les produits perçus et les charges supportées par elles. Le bénéfice imposable est le bénéfice net déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par l'entreprise, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif. Il est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt , diminuée des suppléments d'apports et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par les associés. L'actif quant à lui, est défini comme étant l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions admises en déduction. Paiement de l'IS 956. Les assujettis à l'IS sont tenus de procéder chaque année à l'ensemble des déclarations fiscales prévues pour l'établissement de l'IS qui doivent être déposée dans un délais n'excédant pas le 25 mars de chaque année ou le 25ème jour du 3ème mois qui suit la date de clôture de l'exercice si celui-ci est arrêté à une date autre que le 31 décembre. Les sociétés doivent joindre à leur déclaration comptable l'ensemble des pièces et justificatifs dont la liste est fixée à l'article 59 du Code de l'Impôt des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés. 957. Le paiement de l'IS est calculé sur la base des déclarations versées par les sociétés. Pour chaque exercice, l'IS donne lieu au paiement trois acomptes provisionnelles exigibles les - Page 243 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 25 juin, septembre et décembre de chaque année. A la fin de l'exercice le paiement de l'IS est liquidé par le versement du solde correspondant. Le montant des acomptes provisionnels est déterminé sur la base de l'imposition de l'exercice précédant, étant entendu que lorsque la liquidation de l'IS fait apparaître un excédent de paiement, celui-ci est imputé sur le premier acompte de l'exercice suivant. La contribution au fonds de promotion des logements au profit des salariés (FOPROLOS) 958. Le FOPROLOS est institué par la loi numéro 77-54 en date du 3 août 1977. Ce fonds est destiné à venir en aide aux salariés désireux d'accéder à la propriété ou à la copropriété d'un immeuble à usage d'habitation. Les aides sont offertes aux salariés sous forme de bonification des taux d'intérêts des prêts qui leurs sont accordés. La contribution au FOPROLOS est due par tout employeur public ou privé à l'exclusion des exploitants agricoles et des entreprises totalement exportatrices. Une exonération de cinq (5) années est également accordée pour les entreprises installées dans les zones de développement régional. La contribution au FOPROLOS est calculée sur la base des traitements, salaires et autres rétributions versées aux salariés étant entendu que cet impôt doit être liquidé mensuellement et que son taux est d'un pour cent (1 %). La Taxe de Formation Professionnelle (TFP) 959. La TFP est instituée par la loi n°66-27 en date du 30 avril 1966. Elle est redevable par l'ensemble des entreprises et est calculée sur la base des traitements, salaires et autres rétributions versées aux salariés étant entendu que cet impôt doit être liquidé mensuellement et que son taux varie entre un et deux pour cent (1 et 2%) selon la nature de l'activité de l'entreprise. Droits d'enregistrement 960. Régis par le Code des Droits d'Enregistrement et de Timbre promu par la loi numéro 93-53 du 17 mai 1993, ces droits sont dus lors de la réalisation de certaines opérations juridiques et sont perçus lors de la réalisation des formalités d'enregistrement. Même si l'enregistrement a une vocation purement fiscale, il donne date certaine aux actes enregistrés, permet le contrôle du formalisme imposé par la loi pour certains actes et peut, exceptionnellement, être une condition de validité de l'acte enregistré. Ces droits d'enregistrement sont fixes, proportionnels ou progressifs. b) Impôts indirects Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) 961. Cet impôt indirect à très fort rendement (plus de 40 % de la recette fiscale) a été introduit par la loi numéro 88- 61 du 2 juin 1988, portant promulgation du Code de la TVA. Cet impôt sur la plus-value est guidé par le principe de la déductibilité, le but étant que la charge globale appliquée corresponde à la taxe calculée sur le prix de vente au consommateur final du produit concerné. A cet effet, un système de déduction est mis en place par le Code de la TVA : à chaque stade de vente, chaque acteur de la chaîne de production facture à son client une taxe correspondant au prix de vente pratiqué, et impute lors des payements devant être effectués au trésor public de cet impôt, la taxe ayant grevée les éléments constitutifs de - Page 244 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique son prix et ne verse au trésor public que la différence entre la TVA facturée au client et la TVA déductible. Champ d'application 962. La TVA a un champ d'application très large. Les opérations assujetties à la TVA peuvent être réparties en trois (3) catégories : 1) Les opérations imposables par nature : Il s'agit conformément aux dispositions de l'article 1er du Code de la TVA toutes les affaires en Tunisie ayant un caractère commercial, industriel, artisanal ou libéral ainsi que celles qui constituent des opérations commerciales autres que des ventes. Ce même article précise que la TVA s'applique à toutes les opérations ci-dessus énumérées, quelque soit la forme ou la nature de l'intervention de la personne qui les effectue, son statut juridique ou sa situation au regard des autres impôts. Le principe de la territorialité de la TVA, énoncé par l'article 1er du Code de la TVA permet de déterminer si une opération doit ou non être soumise à la TVA tunisienne. Cette notion centrale est précisée par les dispositions de l'article 3 du Code de la TVA qui définit une opération de vente comme une affaire réputée faite en Tunisie lorsque la livraison de la marchandise est effectuée en Tunisie et les autres opérations lorsque le service rendu, le droit cédé ou l'objet loué sont utilisés ou exploités en Tunisie. Même s'il n'existe pas une définition claire de la notion d'affaire, celle-ci peut s'analyser comme étant toute vente ou prestation de service à titre onéreux et ce, même si les dites opérations ne génèrent pas la réalisation d'un quelconque profit. Par ailleurs, il faut entendre par opération commerciale autre que des ventes l'ensemble des opérations de service à titre onéreux, à savoir notamment : - les locations de biens meubles ou immeubles ou de droits incorporels ; - les opérations de commissions ou de courtages ; - les opérations de changes ainsi que les opérations de banque ; - le travail à façon ; - le transport de personnes ou de marchandises. 2) les opérations imposables par détermination de la loi : Ces opérations sont listées par les dispositions de l'article 1 alinéa 2 du Code le la TVA, il s'agit des opérations suivantes : - les importations : en la matière, le fait générateur de la TVA étant le passage à la frontière et ce, qu'il y ait ou non transfert de propriété étant entendu que le redevable de la TVA est le déclarant en douane qui est le plus souvent un transitaire et non l'importateur lui-même. Il va de soit que le législateur a mis en place un certain nombre d'exonérations. Il s'agit notamment des produits admis temporairement en Tunisie, des bagages personnels des voyageurs ainsi que des envois sans caractère commerciaux effectués de particuliers à particuliers. - les reventes en l'état effectuées par les concessionnaires de biens d'équipements industriels et des biens d'équipements de travaux publics ; - les reventes en l'état effectuées par les commerçants grossistes en matériaux de construction ; - les reventes en l'état effectuées par les commerçants grossistes exerçant dans d'autres secteurs et qui approvisionnent d'autres commerçants revendeurs ; - la représentation commerciale des produits autres qu'agricoles ou de la pêche ; - Page 245 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - la vente de lots effectuée par des lotisseurs immobiliers : il convient de noter que l'opération est soumise à la TVA quelque soit l'usage qui en sera fait et que le lotisseur se définit par la personne ayant obtenu l'autorisation de lotir un terrain lui appartenant ; - les travaux immobiliers : il s'agit de l'ensemble des métiers du bâtiment et des travaux publics ; - la vente d'immeubles ou de fonds de commerces effectuée par les personnes qui, habituellement, achètent ces biens en vue de leur revente ; - les affaires portant sur la consommation sur place : il s'agit des restaurants, cafés, pâtisseries etc. ; - les livraisons à soi-même d'immobilisations par les assujettis : la livraison à soi- même est l'opération par laquelle une personne obtient un bien ou un service à partir de biens lui appartenant, l'objectif étant d'éviter une distorsion de concurrence. Il est à noter que les services effectués à soi-même ne sont pas soumis à la TVA ; - les livraisons de biens autres qu'immobilisations que les assujettis se font à eux- mêmes pour leurs propres besoins ou ceux de leurs diverses exploitations, dans la mesure où ces biens ne concourent pas à la réalisation d'opérations passibles de la TVA et qu'ils ne sont pas admis au bénéfice du droit à déduction ; - la vente des produits en l'état par les commerçants détaillant qui réalisent un chiffre d'affaires annuel global égal ou supérieur à 100.000 dinars tunisiens. 3) les opérations exonérées : il résulte de l'interprétation à contrario des dispositions de l'article 1er du Code de la TVA que les paiements effectués ne sont pas soumis à la TVA lorsqu'ils ne sont pas effectués en contre partie d'une affaire. Ainsi, et à titre d'exemple les sommes reçues en dédommagement, les indemnités d'assurances et les subventions ne sont pas soumises à TVA. Il en est de même pour les activités salariales qui, de par leur nature, ne sont pas considérées comme des activités libérales. En outre le dernier alinéa de l'article 1er du Code de la TVA précise que sont exonérés de la TVA lors de la vente au détail, les produits alimentaires, les médicaments, les produits pharmaceutiques et les produits dont le prix est homologué. Cette exonération entraîne la perte du droit à déduction de la TVA qui a grevé les éléments du prix de l'opération effectuée. Assujettis 963. Cette notion est définie par les dispositions de l'article 2 du Code de la TVA, qui distingue entre les personnes assujetties de droit à la TVA et celles qui ont opté pour l'être. L'alinéa 1er de cet article précise que sont considérés comme assujettis à la TVA les personnes physiques ou morales qui réalisent des opérations entrant dans le champ d'application de la TVA ou celles qui mentionnent la TVA sur leurs facturations. Sont également assujetties à la TVA les personnes qui ont en font la demande pour les opérations pour lesquelles elles n'y sont pas obligatoirement soumises. Cet assujettissement permet de récupérer la TVA grevant le prix des produits vendus et de re-facturer la TVA à l'acheteur. Il convient de noter que l'option d'être assujetti à la TVA s'applique à l'ensemble des activités du requérant sans distinction. Base d'imposition et exigibilité de la TVA 964. La base d'imposition de la TVA est constituée pour les ventes ou échanges de biens, par le montant de la vente ou la valeur des biens ou services reçus en paiement. S'agissant des - Page 246 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique prestations de services, elle est constituée par le prix des services ou la valeur des biens ou services reçus en paiement. 965. Outre le fait que ces prix, montant ou valeur s'entend tous frais droits et taxes à l'exception de la TVA, il convient de noter que cette base d'imposition ne prend pas compte des délais de paiement accordés par l'assujetti à son client sauf s'il s'agit d'opérations réalisées avec l'Etat (ou des organismes publics). Dans ce cas de figure, la TVA n'est reversée qu'à la date de paiement, étant entendu qu'une retenue à la source de cinquante pour cent lui est soumise. 966. Enfin, il convient de noter que s'agissant des opérations de vente, la TVA devient exigible, c'est à dire dûe au trésor public, lors de la livraison des biens à l'acheteur. Pour ce qui est des prestations de services, la TVA est exigible, lors de la réalisation du service, étant entendu que chaque paiement (même s'ils sont effectués d'avance) constitue un fait d'exigibilité de la TVA. Taux 967. Quatre (4) taux de TVA sont mis en place par l'article 7 du Code de la TVA : Tableau 4 ­ Taux de TVA Taux Opérations 18 % Les opérations portants sur les biens et services non soumis à un autre taux. 6 % Les opérations portant sur les biens et services listés au tableau B. 29 % Les opérations portant sur les biens listés au tableau C. 10 % Les opérations portant sur les produits, activités et services listés au tableau B bis. Droit de consommation 968. Le droit de consommation est régi par les dispositions de la loi numéro 88-62 du 2 juin 1988 portant refonte de la réglementation relative au droit de consommation. L'article 2 de cette loi liste les assujettis soumis au droit de consommation : - les fabricants de bière ; - les embouteilleurs de vin ; - les fabricants de tout autre produits soumis au droit de consommation ; - les entreprises et les commerçants de gros de boissons alcoolisées, de vins et de bières. Il convient de noter que les assujettis au droit de consommation sont automatiquement assujettis à la TVA. 969. Le fait générateur du droit de consommation est, pour les produits importés, leur dédouanement et, pour les produits locaux, leur livraison. La liste des produits soumis au droit de consommation est très large et figure en annexe de la loi visée ci-dessus et comprend - Page 247 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie notamment les produits alcoolisés, le tabac, le café, carburant et les articles de luxe. Les produits soumis au droit de consommation sont taxés soit sur la base d'un taux ad valorem (c'est à dire sur la base de la valeur des produits), soit sur la base d'un taux spécifique en fonction du volume ou du poids brut des produits. 970. Comme pour la TVA, les assujettis sont autorisés, conformément aux dispositions de l'article 5 de la loi sur le droit de consommation, à imputer sur le montant du droit de consommation dû celui ayant grevé leurs acquisitions auprès d'autres assujettis et leurs importations, de matières ou de produits réalisés par eux-mêmes et qui entrent intégralement dans la composition du produit final soumis. c) Les conventions de non double imposition 971. A titre de remarque préliminaire, il convient de noter que la multiplicité des conventions de non-double imposition conclues par l'Etat tunisien nous interdit de détailler dans la présente partie les spécificités de chacune d'entre elles. Toutefois, nous nous efforcerons dans les développements qui suivent de présenter les principes communs aux différentes conventions ainsi que les moyens mis en place pour éviter la double imposition. 972. La validité des conventions de non-double imposition est reconnue par le droit tunisien auquel il est accordé une valeur juridique supérieure à celle des lois nationales. Ce principe est consacré par l'article 32 de la constitution tunisienne qui précise que les traités dûment ratifiés ont une autorité supérieure à celles des lois, sous réserve de leur application par l'autre partie. Cette supériorité est reprise par les articles 2 et 47 du Code de l'Impôt des Personnes Physiques et de l'Impôt sur les Sociétés qui précisent respectivement : - sous réserve des dispositions des conventions internationales et des accords particuliers, l'impôt sur le revenu est dû par toute personne physique ayant en Tunisie une résidence habituelle sur l'ensemble de ses bénéfices ou revenus réalisés ; et - les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont ceux réalisés dans le cadre d'établissement situés en Tunisie et ceux dont l'imposition est attribuée à la Tunisie par une convention fiscale de non double imposition. 973. Le dénominateur commun de l'ensemble des conventions de non double imposition est qu'elles s'appliquent en prenant uniquement en considération le critère résidence de l'assujetti (personne physique ou morale) et ce, sans prendre en compte sa nationalité et qu'en fonction de la résidence ou de la source des revenus elles attribuent le droit à l'imposition des revenus à l'un ou l'autre des Etats signataires. 974. S'agissant des personnes physiques, la résidence est définie par les conventions de non double imposition sur la base d'un certain nombre d'indices dont notamment, le lieu de la résidence habituelle ou de foyer d'habitation permanent, le siège de direction des affaires, la durée de séjour dans un Etat, etc. prouvant qu'une personne est résidente dans l'un ou l'autre des Etats signataires. 975. En ce qui concerne les personnes morales, le critère communément retenu est celui du siège effectif de direction de la société étant entendu que d'autres critères de ventilation de l'impôt sont mis en place pour la détermination de l'Etat ayant droit à l'imposition des revenus. - Page 248 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 976. La notion centrale de la répartition de l'impôt entre les Etats signataires en matière d'imposition des entreprises commerciales ou industrielles repose sur le critère de l'établissement stable : ainsi un Etat imposera tous les revenus de l'entreprise qui est résidente sur son territoire à l'exception des revenus générés par un établissement stable implanté dans l'autre Etat. 977. La quasi majorité des conventions définit l'établissement stable comme un chantier de construction ou une opération de montage, étant entendu que les durées du chantier de construction ou d'opération de montage sont définies au cas par cas par les différentes conventions. 978. La notion de source du revenu est également retenue par les conventions de non double imposition pour déterminer l'Etat d'imposition. Pour déterminer la source d'un revenu, le critère habituellement retenu est celui du cycle commercial complet. Il s'agit principalement des opérations d'achat suivies de ventes mais également les opérations d'extraction. Une fois déterminé l'Etat où l'imposition est redevable, les revenus imposables seront déterminés en fonction des critères nationaux d'imposition. Toutefois, il convient de noter que pour certaines catégories de revenus (redevances, les dividendes, intérêts, etc.), les conventions de non double imposition fixent les taux d'imposition. A cet effet, il convient de noter que l'application des critères étrangers pour l'imposition de revenus de sources tunisiennes influence le choix de la structure d'implantation. Ainsi par exemple il est plus avantageux du point de vue purement fiscal pour une entreprise américaine d'adopter une implantation en Tunisie sous la forme d'une société à responsabilité limitée et ce, du fait que le droit fiscal américain considère cette forme de société comme étant fiscalement transparente (avantage de la consolidation). d) Contrôle de l'impôt 979. La matière est régie par le Code des Droits et Procédures Fiscaux introduit par la loi numéro 2000-82 en date du 9 août 2000. L'administration fiscale tunisienne détient le pouvoir de contrôler les déclarations fiscales ainsi que les actes utilisés pour l'établissement de l'impôt. Le droit de contrôle de l'administration s'exerce essentiellement de deux (2) manières : il peut soit s'agir d'un examen des déclarations par le bureau de contrôle auprès duquel les déclarations sont souscrites ou d'un contrôle approfondi impliquant des vérifications et des investigations relatives aux documents comptables de l'entreprise concernée. 980. Pour effectuer son contrôle, l'administration fiscale dispose notamment de deux (2) moyens : vérifications sommaires : ces demandes sont effectuées directement auprès de l'entreprise concernée et peuvent être relativement variables (pièces comptables, factures, relevé de compte, etc.). le droit de communication : ces demandes sont effectuées auprès de tiers ou d'organisme (notamment banques) afin de recueillir des informations permettant d'effectuer des recoupements des déclarations souscrites par le contribuable. Lorsque des insuffisances, des omissions ou des dissimulations sont révélées par un contrôle, l'administration fiscale dispose du droit de procéder à la rectification des déclarations. Ce droit de reprise est limité dans le temps et expire à la fin de la quatrième année (4ème) année - Page 249 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie suivant celle au titre de laquelle l'imposition est due. S'agissant de la TVA, se droit est limitée au trois (3) derniers exercices. 981. En cas de contestation du redressement qui lui est applicable, le contribuable (personne physique ou morale) dispose d'un droit de recours de deux (2) types : le recours gracieux : en pratique, il s'agit d'une contestation administrative tendant à obtenir de l'administration un allégement du redressement ou des délais de paiement plus souple. L'issu de ce recours est concrétisé par une transaction amiable avec l'administration et la procédure n'est pas sujette à des règles de procédure très strictes. le recours contentieux : la procédure contentieuse est composée de deux (2) étapes, à savoir une phase administrative au cours de laquelle le dossier du contribuable est examiné par la commission de conciliation. Cette étape s'achève par la réception par le contribuable d'un arrêté de taxation d'office. Si le contribuable n'est pas satisfait par l'arrêté de taxation d'office, ce dernier dispose d'un recours en appel devant la commission de taxation d'office et d'un droit de pourvoi en cassation devant le tribunal administrative. Il convient de noter que les règles de procédure en matière de contentieux fiscal sont très strictes, que l'appel est suspensif alors que le pourvoi en cassation ne l'est pas. Régime Incitatif à l'investissement 982. Dès son indépendance, la Tunisie a toujours cherché à mettre en place une législation fiscale incitative pour tenter de favoriser le développement de l'économie tunisienne. Ce dispositif est aujourd'hui essentiellement mis en place par la loi 97-120 en date du 27 décembre 1993 portant promulgation du Code des Investissements. Les incitations offertes par le Code des Investissements ont plusieurs objectifs : a) Incitation à l'investissement 983. Il convient de noter dans un premier temps que cette catégorie d'incitations ­ dite incitation commune ­ est accordée à l'ensemble des assujettis à l'impôt en Tunisie (personne physique et morale, tunisienne ou non, résidente ou non) et concerne les investissements réalisés dans l'ensemble des secteurs réglementés par le Code des Investissements (article 1er dudit code). 984. Au terme de l'article 7 alinéa 1er du Code des Investissements les personnes physiques ou morale qui souscrivent au capital initial ou à l'augmentation du capital des entreprises opérant dans les activités entrant dans le champ d'application du Code des Investissements bénéficient de la déduction des revenus ou des bénéfices réinvestis dans la limite de trente cinq pour cent (35 %) des revenus ou des bénéfices nets soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques où à l'impôt sur les sociétés. 985. L'octroi de cet avantage est subordonné à la réalisation d'un certains nombre de conditions cumulatives qui sont inhérentes à l'entreprise bénéficiaire de l'investissement et à celle qui réalise l'investissement ; la plus significative étant l'interdiction, sauf pour résorption de pertes, pour l'entreprise bénéficiaire de réduire son capital pendant une durée de cinq (5) années à partir du 1er janvier de l'année qui suit celle de la libération du capital souscrit. - Page 250 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 986. Ce même avantage est accordée par les dispositions de l'article 7 alinéa 2 du Code des Investissements aux sociétés qui réinvestissent tout ou parties de leurs bénéfices et ce, sous réserve du respect des quatre (4) conditions suivantes : - les bénéfices réinvestis doivent être inscrits dans un compte spécial d'investissement au passif du bilan et incorporés dans le capital de la société avant l'expiration du délai de dépôt de la déclaration définitive au titre des bénéfices de l'année au cours de laquelle la déduction a eu lieu ; - la déclaration de l'impôt sur les sociétés doit être accompagnée du programme d'investissement à réaliser ; - les éléments d'actifs acquis dans le cadre de l'investissement ne doivent pas être cédés pendant une année au moins à partir de la date d'entrée effective en production ; et - le capital ne doit pas être réduit durant les cinq (5) années qui suivent la date de l'incorporation des bénéfices et revenus investis, sauf dans le cas de réduction pour résorption des pertes. 987. Un régime préférentiel est également mis en place aux termes de l'article 8 du Code des Investissements pour diminuer les coûts d'acquisition d'équipements et de matériels de production. Outre le fait que ces équipements et de matériels de production peuvent être amortis de manière dégressive, ils bénéficient : - de la réduction du droit de douane à un taux de dix pour cent (10 %) et de la suspension des taxes d'effets équivalents, de la suspension de la TVA et du droit de consommation dus à l'importation à condition que ces équipements ne soient pas fabriqués en Tunisie ; ou - de la suspension de la TVA et du droit de consommation pour les équipements fabriqués en Tunisie. Il convient de noter enfin que les avantages offerts par les dispositions des articles 7 et 8 du Code des Investissements sont très utilisés en Tunisie et s'avèrent être déterminant dans les choix d'investissements. b) Incitation à l'exportation 988. Deux régimes sont mis en place : 1) Régime totalement exportateur : L'article 10 du Code des Investissements définit comme étant totalement exportatrices les entreprises dont la production est destinée totalement à l'étranger ou celles qui réalisent des prestations de services à l'étranger ou en Tunisie en vue de leur utilisation à l'étranger. Sont également considérées totalement exportatrices les entreprises qui travaillent exclusivement pour des sociétés elles mêmes totalement exportatrices ou avec des entreprises implantées dans le zones franches ou avec les organismes financiers et bancaires travaillant essentiellement avec les non résidents. Afin d'inciter à la création et au développement des entreprises totalement exportatrices, sources importantes de devises, l'article 13 du Code des investissements précise que la souscription au capital initial des entreprises totalement exportatrices ou à son augmentation donne lieu à la déduction des revenus ou bénéfices investis des revenus ou bénéfices nets soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques ou à l'impôt sur les sociétés. En outre, les entreprises totalement exportatrices bénéficient, sur présentation d'une demande en ce sens lors du dépôt - Page 251 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie de leur déclaration fiscale, d'une exonération totale des revenus provenant de l'exportation pendant une durée de dix (10) années à compter de la première opération d'exportation. Il est également à noter qu'une exonération des droits de douane est accordée aux entreprises totalement exportatrices qui peuvent, précise l'article 15 du Code des Investissements, librement importer les biens nécessaires à leur production. 2) Régime partiellement exportateur : A condition de tenir une comptabilité régulière, les entreprises partiellement exportatrices bénéficient de la déduction de tous les bénéfices provenant de l'exportation de l'assiette de l'impôt sur les sociétés pendant les dix (10) premières années à compter de la première opération d'exportation et de la déduction de cinquante pour cent (50 %) desdits bénéfices au delà de cette période. L'article 21 du Code des Investissements définit les opérations d'exportation comme étant : - les ventes de marchandises à l'étranger ; - les prestations de services à l'étranger ; - les services réalisés en Tunisie et dont l'utilisation est destinée à l'étranger ; - les ventes de marchandises et les prestations de services aux entreprises totalement exportatrices, aux entreprises implantées dans le zones franches ou aux organismes financiers et bancaires travaillant essentiellement avec les non résidents. 989. Par ailleurs, une exonération totale des droits de douane et des effets équivalents est accordée aux entreprises partiellement exportatrices sur les matières premières ou les produits semi-finis entrant dans la production des biens exportés. Il en est de même des équipements importés et non fabriqués, localement nécessaires à la fabrication des produits exportés et ce, au prorata du chiffre d'affaires à l'export généré par ces équipements. Enfin, les entreprises partiellement exportatrices bénéficient de la suspension de la TVA et du droit de consommation sur les biens, produits et services nécessaires à la réalisation d'opérations d'exportation. c) Incitation au développement régional 990. Au niveau des investisseurs, la souscription au capital initial des entreprises établies dans les zones d'encouragement au développement régional ou à son augmentation donne lieu à la déduction des revenus ou bénéfices investis des revenus ou bénéfices nets soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques ou à l'impôt sur les sociétés. 991. Les investissements réalisés par ces entreprises donnent également lieu, à la déduction de la totalité des bénéfices investis au sein même de l'entreprise de l'assiette des bénéfices nets soumis à l'impôt sur les sociétés. 992. Des incitations sont également accordées directement aux entreprises établies dans les zones d'encouragement au développement régional : subventions, exonération d'impôt les dix premières années puis exonération de cinquante pour cent (50 %) durant les dix années suivantes, exonération de charge patronale et exonération de la contribution au fonds de promotion des logements pour les salariés pendant les cinq (5) premières années d'activité. d) Incitation à des secteurs spécifiques 993. Ne faisant pas partie des secteurs d'activité objet de la présente note, nous avons choisi de nous contenter dans le présent paragraphe de lister les secteurs d'activités qui bénéficient d'avantages particuliers sans les détailler. Les avantages mis en place tendent à - Page 252 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique l'encouragement (i) au développement agricole, (ii) à la lutte contre la pollution, (iii) de la recherche-développement et (iv) des nouveaux promoteurs, des petites entreprises et des petits métiers. 994. Lorsque de l'opinion de l'Etat, les investissements à réaliser revêtent un intérêt particulier pour l'économie et sous réserve de l'approbation de la commission supérieur d'investissement, les avantages suivants et supplémentaires peuvent être accordés : - exonération de l'impôt pendant une durée de cinq (5) années ; - participation de l'Etat aux dépenses d'infrastructures ; - subvention dans la limite de cinq pour cent (5 %) du montant de l'investissement ; - mise à disposition de terrain pour l'implantation des projets et ce, pour le dinar symbolique. - Page 253 - 3. Legislation sectorielle 995. Ce chapitre développera la législation sectorielle par secteurs d'investissements envisagés et étudiera les aspects juridiques relatifs aux PPI dans les domaines d'activités suivants : Les télécommunications, L'électricité et le gaz, Les transports ( maritimes, aériens et autoroutes), L'eau, Le système sanitaire, La gestion des déchets solides. Les télécommunications Autorités compétentes 996. Le secteur des télécommunications relève essentiellement du Ministère des Télécommunications et de l'Instance Nationale des Télécommunications `'INT`'. 997. Ce Ministère agit soit directement, soit à travers différents organismes sous sa tutelle telle que l'Agence Tunisienne des Fréquences. C'est le Ministère des Télécommunications qui a le pouvoir d'autoriser tout service relevant de sa compétence. 998. L'INT, qui n'est pas sous la tutelle du Ministère des Télécommunications, agit en tant qu'autorité de régulation. C'est un organisme chargé de l'instruction de toutes les requêtes afférentes aux litiges relatifs aux télécommunications. Ses décisions sont susceptibles d'appel devant la Cour d'Appel de Tunis. Cet organisme est également chargé d'émettre des avis, sur tout sujet qui lui est soumis par le Ministère des Télécommunications. 999. Il est important de signaler que lors de l'attribution de la deuxième concession GSM, il a été créé une commission ad hoc en vue de préparer les conditions d'octroi de la deuxième concession et du suivi de la procédure de son attribution. Le cadre légal 1000. Le domaine des télécommunications en Tunisie est caractérisé par une prolifération de textes juridiques. 1001. Le texte le plus important en la matière est le Code des Télécommunications, qui a couvert une grande partie des aspects des télécommunications. Ce Code a été promulgué par la loi 2001-01 du 15 janvier 2001. Plusieurs articles de ce Code renvoient à des décrets et arrêtés d'application. Certains de ces décrets et arrêtés ont été pris dans la foulée de la publication du Code. - Page 255 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Il s'agit des textes suivants : - Décret n°2001-830 du 14 avril 2001, relatif à l'homologation des équipements terminaux de télécommunications et des équipements terminaux radioélectriques. - Décret n°2011-831 du 14 avril 2001, relatif aux conditions générales d'interconnexion et la méthode de détermination des tarifs, - Décret n°2001-832 du 14 avril 2001, fixant les conditions et les procédures d'attribution des droits de servitude nécessaires à l'installation et l'exploitation des réseaux publics des télécommunications. - Décret n°2001-881 du 18 avril 2001, fixant l'organisation administrative et financière et les modalités de fonctionnement de l'Agence Nationale des Fréquences. - Décret n°2001-2727 du 20 novembre 2001 fixant les conditions et les procédures d'utilisation des moyens ou des services de cryptage à travers les réseaux de télécommunications, ainsi que l'exercice des activités y afférentes. - Décret n°202-64 du 15 janvier 2002, fixant les conditions et les procédures d'attribution d'une concession pour l'installation et l'exploitation d'un deuxième réseau public de téléphonie numérique mobile. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication du 10 août 2001, portant approbation du plan national de numérotation et d'adressage. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication du 11 février 2002, fixant la puissance maximale et la limite de portée des équipements radioélectriques de faible puissance et de portée limitée. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication du 11 février 2002 portant approbation du plan national des fréquences radioélectriques. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication du 11 février 2002 fixant la redevance d'attribution des fréquences radioélectriques. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication du 30 mars 2001, fixant les tarifs des services de transmission des données, des liaisons spécialisées, du réseau numérique à intégration de services et des lignes terminales numériques asymétriques. - Arrêté du Ministre des Technologies de la Communication et du Transport du 18 novembre 2002, fixant les redevances d'attribution des ressources de numérotation et d'adressage. 1002. Néanmoins, certains décrets et arrêtés d'application n'ont toujours pas été pris à ce jour. Il est donc nécessaire de revenir à des textes anciens en guise de textes d'application. Nous pouvons par exemple citer : - Le décret prévu par l'article 5 du Code des Télécommunications devant fixer les conditions d'octroi de l'autorisation préalable du Ministre des Télécommunications pour la fourniture de services de télécommunications. - L'arrêté prévu par l'article 6 du Code des Télécommunications pour approuver le cahier des charges prévoyant les conditions générales d'exploitation des activités de services de télécommunications. - Le décret prévu par l'article 6 du Code des Télécommunications devant fixer les services de télécommunications auxquels les dispositions des articles 5 et 6.1 du Code ne s'appliquent pas. - Page 256 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique - L'arrêté prévu par l'article 11 du Code des Télécommunications devant fixer la liste de services de base de télécommunications, - etc ... Les bases juridiques de la participation du secteur privé dans l'exploitation du service public des télécommunications 1003. Il est important de signaler à ce niveau que le domaine des télécommunications apparaît comme celui où l'intervention du secteur privé dans l'exploitation du service public est la plus développée et la mieux structurée. Cette participation est autorisée à travers les trois formes suivantes : a) La Concession 1004. L'installation et l'exploitation d'un réseau public de télécommunications peuvent être concédées à des privés (article 18 du Code des Télécommunications). Cette concession peut couvrir aussi bien la téléphonie fixe que la téléphonie mobile. Elle peut être indifféremment accordée à une entreprise privée ou à une entreprise publique. C'est ainsi que l'article 90 du Code confirme au profit de Tunisie Télécom la concession dont elle jouissait avant la promulgation du Code et portant aussi bien sur la téléphonie mobile que fixe. C'est aussi dans ce cadre que fut attribuée la concession d'installation et d'exploitation du deuxième réseau de téléphonie mobile de type GSM à ORASCOM. b) La licence d'exploitation 1005. Cette licence est prévue par les dispositions de l'article 7 du décret n°97-501 du 14 mars 1997. Elle est relative à l'exploitation de services à valeur ajoutée de télécommunications qui couvrent entre autre Internet. c) L'autorisation d'exploitation 1006. C'est le cas des taxiphones dont l'exploitation est soumise à un accord type du Ministère des Télécommunications et à une adhésion à un cahier des charges. Procédures d'attribution et durée a) La concession 1007. La procédure d'octroi d'une concession d'installation et d'exploitation d'un réseau de télécommunications est clairement établie par le Code des Télécommunications (chapitre 3, section 1). Cette procédure est caractérisée par les spécificités suivantes : La concession est accordée, après appel à la concurrence, à la suite d'un appel d'offre public ou restreint précédé d'une étape de présélection, Elle est accordée après avis des organismes compétents. Cependant, le texte ne cite pas quels sont ces organismes compétents. Cette lacune peut ouvrir la voie à diverses interprétations. 1008. Il peut sembler judicieux que l'Instance Nationale des Télécommunications ainsi que l'Agence Nationale des Fréquences soient consultées au sujet de l'octroi des concessions à des - Page 257 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie privés. Il est important de signaler que, bien que non prévues par le Code des Télécommunications, les conditions et les procédures d'attribution de la concession, en vue de l'installation et l'exploitation d'un deuxième réseau GSM, ont été définies par deux décrets. Le premier, le décret n° 2001-801 du 10 avril 2001, a été abrogé à la suite de la déclaration du premier appel d'offres comme infructueux et remplacé par le décret n°2002-64 du 15 juin 2002 qui a fixé les conditions et les procédures d'attribution d'une concession pour l'installation et l'exploitation d'un deuxième réseau public de téléphonie numérique mobile. Ledit décret a : - établi le règlement de l'attribution de la concession, - créé une commission en vue de l'élaboration des étapes préparatoires pour l'attribution de la concession et fixé ses prérogatives, - déterminé la composition de la commission précitée. La concession est accordée pour une période de 15 années prorogeable. Certains problèmes se posent ici au niveau des points suivants et méritent d'être éclaircis : - cette prorogation est-elle automatique ou bien est-elle soumise à une procédure particulière ? - cette prorogation est-elle gratuite ou bien est-elle soumise au paiement d'une redevance ? 1009. En pratique, l'attitude de l'autorité concédante n'a pas été la même lors du premier et du deuxième appel d'offres pour l'attribution de la deuxième concession GSM en Tunisie. En effet, lors du premier appel d'offres, la prorogation n'était pas automatique. Elle avait été soumise à une demande de prorogation, qui pouvait être aussi bien acceptée que refusée. Elle avait également été soumise au paiement d'une redevance calculée proportionnellement à la première redevance. Par contre, lors du deuxième appel d'offres, la prorogation était devenue automatique pour une ou plusieurs périodes et n'était plus soumise au paiement d'une redevance supplémentaire. La convention de concession est approuvée par décret. La convention de concession est attribuée à titre personnel. Elle ne peut être transférée que selon les mêmes formes que la convention initiale, c'est-à-dire après accord du Ministre des Télécommunications et après avis des organismes compétents. Les mentions obligatoires de la convention de concession sont précisées à l'article 25 du Code des Télécommunications. Nous remarquons ici que les aspects relatifs au service public y prédominent, tels ceux relatifs à la continuité, aux tarifs et au contrôle. b) La licence d'exploitation 1010. L'exploitation des services à valeur ajoutée de télécommunications est soumise à l'obtention auprès du Ministère des Télécommunications d'une licence d'exploitation. Nonobstant la publication du nouveau Code des Télécommunications, les services à valeur ajoutée demeurent régis particulièrement par le décret n° 97-501 du 14 mars 1997 relatif aux services à valeur ajoutée de télécommunications. Le décret n° 97-501 sus-mentionné dispose que la licence ne peut être accordée qu'à une personne morale régie par le droit tunisien, ayant un capital détenu nominativement et en majorité par des tunisiens. Ce texte introduit ainsi une - Page 258 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique restriction aux dispositions de l'article 8 du Code des Télécommunications qui a autorisé l'exercice de cette activité aux personnes morales, constituée conformément à la législation tunisienne. 1011. Une demande doit être présentée avec un dossier à un opérateur public désigné par le Ministère des Télécommunications (l'ATI) qui dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour donner ou pas son accord de principe. La licence d'exploitation est accordée après signature du cahier des charges et avis de la commission des services à valeur ajoutée des télécommunications. Elle est accordée pour une période de 3 ans, renouvelable tacitement dans les mêmes termes. L'octroi de la licence ne donne pas lieu au paiement d'une redevance. L'existence ou non d'une situation de monopole a) Dans la concession 1012. Le Code des Télécommunications dans son article 90 attribue au profit de Tunisie Télécom ou plus précisément l'Office National des Télécommunications une concession d'exploitation d'un réseau public de télécommunications couvrant toute ses activités au moment de l'entrée en vigueur du Code. Au titre dudit article, Tunisie Télécom ne bénéficie pas du monopole d'exploitation de réseaux publics de téléphonies mobile ou fixe. Par ailleurs, l'article 23 du Code des Télécommunications précise que le concessionnaire choisi par appel d'offres ne bénéficiera d'aucune exclusivité. b) Dans les licences et autorisations d'exploitation 1013. Le système d'octroi des licences d'exploitation de services à valeur ajoutée de télécommunications tel que l'internet ou encore les autorisations d'exploitation de taxiphone par exemple, est peu compatible avec une situation monopolistique. En effet, l'octroi de la licence ou de l'autorisation d'exploitation est consécutif à une demande présentée par tout investisseur justifiant des capacités techniques, humaines et financières lui permettant de gérer le service public qui lui est confié. La concurrence 1014. L'octroi de la seconde licence GSM a mis le nouveau concessionnaire en concurrence directe avec Tunisie Télécom. En vue d'éviter, entre autres, les risques pouvant résulter de cette concurrence, le Code des Télécommunications a créé l'INT (voir infra). Le statut de cet organisme lui assure une certaine indépendance par rapport à l'Etat et aux opérateurs des services des télécommunications. 1015. L'activité d'un opérateur privé d'un réseau public de télécommunications le soumet à l'obtention d'un certain nombre d'autorisations administratives. L'intervention de l'Etat dans le processus normal d'obtention desdites autorisations pourrait fausser le libre jeu de la concurrence et l'égalité de traitement entre l'opérateur privé et l'opérateur public. C'est ainsi que toute importation d'équipement est soumise à une approbation du CERT. C'est ainsi aussi que tout matériel utilisant des fréquences radioélectriques est soumis à l'autorisation de l'Agence Nationale des Fréquences (ANF). L'octroi d'un bloc de numéros est accordé par le ministère. 1016. Conscient de l'incidence de ce risque sur l'engagement des éventuels soumissionnaires, le cahier des charges établi lors de l'appel d'offres pour l'octroi de la - Page 259 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie deuxième concession GSM, avait prévu que l'Etat assisterait le concessionnaire dans l'obtention des autorisations administratives nécessaires à son exploitation. De même que lors des séances d'information, le Ministère des Télécommunications avait insisté sur le traitement égalitaire entre Tunisie Télécom et le deuxième opérateur. L'electricite et le gaz Le cadre légal 1017. Le décret- loi n°62-08 du 3 avril 1962, tel que modifié par la loi n°70-58 du 2 décembre 1970 et la loi n°92-27 du 1er avril 1996 relatif à la création de la Société Tunisienne de l'Electricité et du Gaz (STEG). 1018. Le Code des Hydrocarbures promulgué par la loi n°99-93 du 17 août 1999, tel que modifié par la loi n°220-23 du 14 février 2002. 1019. Le décret 96-1125 du 20 juin 1996 fixant les conditions et les modalités d'octroi de la concession de production d'électricité à des personnes privées. 1020. Le décret n°2002-1318 du 3 juin 2002 fixant les conditions et les modalités d'octroi d'une concession de production d'électricité à partir du gaz issu des concessions d'exploitation d'hydrocarbures. L'électricité, un monopole de la STEG a) Le principe 1021. Le décret-loi n°62-08 sus-visé relatif à la STEG lui a accordé le monopole de la production, du transport et de la distribution de l'électricité et du gaz. b) Les dérogations à ce monopole 1022. Certaines sociétés dites auto-productrices (par exemple la `'Compagnie des Phosphates de Gabès'') bénéficient ipso facto d'une situation exceptionnelle leur permettant de produire l'électricité pour leurs besoins personnels et d'en céder l'excédent à la STEG. 1023. La loi n°96-27 du 1er avril 1996 modifiant le décret-loi n°62-08 sus-visé a autorisé l'Etat à octroyer à des personnes privées et dans les conditions du décret n° 96-1125 du 20 juin 1996, une concession de production d'électricité en vue de sa revente à la STEG. De ce fait, le transport et la distribution demeurent toujours du monopole de la STEG. 1024. Le Code des Hydrocarbures a également apporté deux dérogations au monopole de la STEG : Celle prévue par l'article 66-3-a du Code qui autorise le titulaire d'une concession d'exploitation de gaz à utiliser le gaz brut ou les sous-produits de l'extraction pour produire de l'électricité afin de l'utiliser exclusivement pour ses propres chantiers et de céder l'excédent à une entreprise de distribution d'électricité désignée par l'autorité concédante. - Page 260 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Celle prévue par l'article 66-3-b du Code qui autorise le titulaire d'une concession d'exploitation à valoriser le gaz non commercial issu de ses gisements d'hydrocarbures en vue de la production d'électricité et sa vente exclusive à une entreprise de distribution désignée par l'autorité concédante. Cette possibilité a été étendue à toute entreprise privée ou publique qui justifie de capacités techniques et financières nécessaires. 1025. Les conditions et modalités d'octroi de la concession de production d'électricité accordée dans ce cadre ont été définies par le décret n°2002-1318 du 3 juin 2002 fixant les conditions et les modalités d'octroi d'une concession de production d'électricité à partir du gaz issu des concessions d'exploitation d'hydrocarbures. Néanmoins, ce décret a limité la puissance raccordable au réseau à 40Mw. Les formes de la participation privée 1026. Le décret n°96-1125 du 20 juin 1996 fixant les conditions et les modalités d'octroi de la concession de production d'électricité à des personnes privées ainsi que le décret n°2002- 1318 précité n'envisagent la participation privée dans la production d'électricité que sous la forme d'une convention de concession à conclure entre l'Etat, en tant qu'autorité concédante, et le producteur indépendant. 1027. Le décret n° 96-1125 est beaucoup plus général et plus explicite quant au contenu de la convention de concession. Il précise ainsi que la concession doit traiter des aspects suivants : - Les caractéristiques de la concession, - Sa durée, les conditions de son entrée en vigueur, de son expiration, de sa résiliation, et le cas échéant de sa prorogation, - Les avantages, s'il y a lieu, accordés au concessionnaire, - Les contrôles et les vérifications pouvant être exercés par la partie concédante sur le concessionnaire ainsi que les informations que ce dernier a l'obligation de lui fournir, - Les conditions de cession, le cas échéant, par les actionnaires, de leur participation dans la société du projet, - Les caractéristiques générales des ouvrages et des installations, - Les conditions et délais de réalisation des ouvrages du projet, et de leur mise en service, - La destination des constructions, des installations et des ouvrages à la fin de la concession, - Les conditions d'occupation des terrains nécessaires au projet, - Le mode de règlement des litiges. L'appel à la concurrence 1028. Obéissant à des motivations différentes, les concessions accordées dans le cadre général de la Production Indépendante d'Electricité, c'est à dire dans le cadre du décret n°96- 1125 sus-visé, se distinguent quant à leurs procédures d'octroi et quant à leurs conditions, des - Page 261 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie concessions accordées dans la cadre du Code des Hydrocarbures, c'est à dire dans le cadre du décret n° 2002-1318 précité. 1029. En effet, une différence fondamentale distingue les deux types de concession. Alors que la concession octroyée dans le cadre de la Production Indépendante d'Electricité est soumise obligatoirement à la concurrence, celle accordée dans le cadre du Code des Hydrocarbures, est accordée sur simple demande du titulaire de la concession d'hydrocarbures ou de gaz ou de toute entreprise publique ou privée ayant les capacités techniques et financières pour réaliser le projet. 1030. Cette différence peut s'expliquer par le fait que les projets entrant dans le cadre de la Production Indépendante d'Electricité sont des projets planifiés par l'Etat, plus précisément par la STEG, dans le cadre du développement de sa capacité de production. Ce sont des projets importants en capacité de production (470 Mw pour Rades II par exemple) et en coûts d'investissement (210 Millions de US$ pour Radès II par exemple). 1031. Par contre, le but recherché par l'Etat pour les concessions accordées dans le cadre du Code des Hydrocarbures est la valorisation du gaz non commercial, l'optimisation des ressources énergétiques de l'Etat et l'assurance d'une plus grande indépendance énergétique. De ce fait, l'Etat doit saisir l'opportunité là où elle se présente. 1032. Par ailleurs, le risque de l'Etat dans l'octroi de tels projet, sans recours à la concurrence, demeure limité, et ce, compte tenu de deux facteurs : Le prix de l'électricité est fixé en accord avec la STEG qui a deux repères importants évitant tout dérapage, en l'occurrence ses coûts de production et les tarifs auxquels elle achète auprès des autres producteurs indépendants ayant subi un appel à la concurrence (tarifs de Rades II). La capacité de production de ce type de projet est limitée à 40 Mw, ce qui rend la production marginale. 1033. Il est à notre avis important de signaler que cette limitation semble quelque peu en contradiction avec les objectifs de la loi. En effet et dans la mesure où toute découverte importante de gaz non commercial ne peut pas être exploitée dans le cadre de la production d'électricité, cela est de nature à dissuader le titulaire d'un permis de recherche de développer ses découvertes de gaz non commercial. 1034. Conscient de ce problème, l'Etat est entré en discussion avec British Gaz en vue de lui accorder une concession de production d'Electricité (500 Mw) conditionnée par le développement de plusieurs gisements de gaz non commercial. La solution pourrait consister à supprimer la limitation des 40 Mw et à laisser à la Commission Supérieure ou à la Commission Interdépartementale de Production Indépendante d'Electricité le soin de décider de la capacité de production accordée, compte tenu de la nature du projet, des engagements et surtout du programme de production établi en fonction des besoins nationaux. Modalités pratiques d'octroi de la concession a) Dans le cadre de la Production Indépendante d'Electricité 1035. Le choix du concessionnaire est effectué après un appel d'offres ouvert ou restreint précédé d'une phase de pré-qualification (cas de Rades II par exemple). Les conditions d'appel d'offres sont arrêtées par la Commission Supérieure de Production d'Electricité. - Page 262 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 1036. D'un point de vue pratique, la Commission choisit un adjudicataire provisoire sur proposition de la Commission Interdépartementale de Production d'Electricité, avec laquelle elle entre en discussion en vue d'arrêter les formes définitives des documents suivants : - La convention de concession, - Le contrat de cession d'électricité à la STEG, - Le contrat d'achat de gaz auprès de la STEG, - Le contrat d'occupation du site du projet. b) Dans le cadre du Code des Hydrocarbures 1037. Le titulaire d'une concession de production d'hydrocarbures ou le promoteur désirant valoriser du gaz non commercial doit présenter au Ministère de l'Energie une demande de production d'électricité. 1038. Elle doit être accompagnée d'un plan de valorisation du gaz comportant notamment les éléments suivants : - Les disponibilités en gaz naturel, - Une étude technique exhaustive des installations et des équipements nécessaires à la production de l'électricité et au raccordement au réseau électrique national, - Une étude économique du projet de valorisation du gaz donnant une estimation des coûts de développement et d'exploitation ainsi que le schéma de financement, - Le cas échéant, un projet de contrat d'achat du gaz, paraphé par les parties contractantes et précisant notamment le prix du gaz et les conditions de sa fourniture, - Un projet de contrat de cession de l'électricité, conclu entre le concessionnaire et la société tunisienne d'électricité et de gaz, paraphé par les parties contractantes et précisant notamment le prix de vente de l'électricité, - Un calendrier de réalisation des travaux de construction et d'installation des équipements avec les dates de mise en service. 1039. D'un point de vue pratique, l'investisseur entre en discussion avec la Commission Interdépartementale de Production d'Electricité en vue d'arrêter les termes définitifs de la convention de concession et du contrat de cession d'électricité. D'un point de vue pratique aussi, un problème se pose quant au transport de l'électricité entre la Centrale et le point d'interconnexion avec le réseau de la STEG. En effet, contrairement à la production privée d'électricité où le site de la centrale est décidé par les autorités publiques en fonction des convenances du réseau, pour les centrales construites dans le cadre du Code des Hydrocarbures, le site est conditionné par le lieu de production du gaz et l'optimisation économique de son transport. De ce fait, il incombe à l'investisseur d'assurer à ses coûts, frais et risques, le transport de l'électricité de la centrale au point d'interconnexion avec le réseau de la STEG, ce qui va à l'encontre du monopole de transport de la STEG. Il est de ce fait nécessaire de recourir à une gymnastique contractuelle difficile à mettre en place compte tenu que le propriétaire de la ligne (en l'occurrence la STEG) ne veut pas, voire ne devrait pas, en assumer les risques. La solution serait de permettre pour ce type de projet une concession de transport d'électricité entre la centrale et le point d'interconnexion, ce qui nécessiterait une réforme des textes juridiques. - Page 263 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Durée de la concession 1040. La législation relative à la production d'électricité, que ce soit dans le cadre général ou dans le cadre du Code des Hydrocarbures, ne prévoit pas une durée déterminée de la concession. Les textes précisent que cette durée sera arrêtée par la convention de concession. A titre d'exemple, et pour la concession de Production Indépendante d'Electricité, cette durée a été de 20 ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la convention (cas de Radès II). 1041. Pour les concessions accordées dans le cadre du Code des Hydrocarbures et même si les textes n'en précisent pas la durée, le concessionnaire connaît cependant deux limites : L'une naturelle, qui est la limite de production du gisement. Cette limite n'est pas toujours valable d'un point de vue pratique, dans la mesure où l'investisseur en vue d'assurer la rentabilité du projet et de parer à tout risque dû à l'estimation des réserves de gaz, négocie généralement avec l'autorité concédante la possibilité d'utiliser d'autres réserves de gaz non commercial pour sa centrale. L'autre juridique, dans la mesure où les textes exigent que la durée du contrat de concession d'électricité avec la STEG doit être clairement définie dans le contrat. C'est donc la durée du contrat de cession d'électricité qui va conditionner la durée de la convention de concession, et ce, tant que la STEG bénéficiera du monopole du transport et de la distribution d'électricité. 1042. D'un point de vue pratique, la durée pour le projet d'El Bibane a été limitée à 20 ans à compter de l'entrée en vigueur de la concession. Organismes intervenant dans l'octroi de la concession 1043. Les organismes suivants sont impliqués dans le processus d'octroi de la concession. a) La Commission Supérieure de Production d'Electricité 1044. Cette commission a été créée par le décret n°96-1125 et est composée comme suit : - Le Premier Ministre : Président, - Le Ministre de la Coopération Internationale et de l'Investissement Extérieur : membre, - Le Ministre des Finances : membre, - Le Ministre des Domaines de l'Etat et des Affaires Foncières : membre, - Le Ministre de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire : membre, - Le Ministre du Commerce : membre, - Le Ministre de l'Industrie : membre, - Le Secrétaire Général du Gouvernement : membre, - Le Gouverneur de la Banque Centrale de Tunisie : membre. Cette commission se réunit sur convocation de son président qui peut inviter aux réunions toute autre personne dont il juge l'avis utile. Le contrôleur des dépenses publiques est membre de droit de la commission d'ouverture des plis. - Page 264 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique b) La Commission Interdépartementale de la Production Indépendante d'Electricité 1045. Cette commission a, elle aussi, été créée par le décret n° 96-1125. 1046. Le dépouillement des offres, leur analyse, et leur classement sont effectués suivant les critères, le barème de notation et les considérations arrêtées par la Commission Interdépartementale de la Production Indépendante d'Electricité. 1047. Ces critères sont annoncés dans le dossier d'appel d'offres, en conformité avec les orientations et les décisions de la Commission Supérieure de la Production Indépendante d'Electricité. 1048. Cette commission se compose d'un représentant de chaque membre de la commission supérieure. c) Le Ministère de l'Industrie et de l'Energie 1049. Le Ministère de l'Industrie et de l'Energie est pleinement impliqué dans le processus de l'octroi de la concession et ce, à plusieurs titres, en sa qualité de chargé du suivi de ces opérations par les décrets précités et également en sa qualité d'autorité de tutelle du secteur électrique et des hydrocarbures. Le Ministère de l'industrie est également chargé de la conclusion et du suivi du contrat de concession. d) La STEG 1050. Bien que n'ayant pas organiquement et légalement un rôle officiel dans l'octroi de concession de production d'électricité, la STEG est l'acteur le plus important dans le processus. En effet : C'est la STEG qui arrête les besoins de développement de la production nationale et décide donc de l'opportunité ou non de construire de nouvelles centrales. C'est la STEG qui détermine les tarifs d'électricité qui sont économiquement acceptables pour elle. Elle détermine de ce fait la viabilité économique du projet. C'est la STEG qui arrête ou accepte les options techniques du projet. C'est enfin la STEG qui arrête les conditions de performance et de fiabilité de la production indépendante à connecter au réseau. De ce fait, la STEG demeure un acteur très important, qui, même sans avoir de prérogatives officielles, conditionne de manière déterminante l'intervention du privé dans le secteur énergétique. Absence d'organe de régulation 1051. La législation actuelle ne prévoit pas un organe de régulation. Etant donné que la production d'électricité peut être accordée à des privés, le transport et la distribution demeurant du monopole de la STEG, l'opportunité d'instituer un organe de régulation ne s'est pas faite sentir. - Page 265 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Energie renouvelable 1052. Le dixième plan prévoit que 10% de l'énergie produite doit être de sources renouvelables. 1053. Il est important de signaler ici qu'aucun cadre juridique n'a été mis en place à ce jour en vue d'encourager l'énergie renouvelable, et ce, en dépit d'un gisement éolien disponible estimé à 1000Mw actuellement pour le nord de la Tunisie. A défaut d'un cadre juridique adéquat permettant aux différents investisseurs privés potentiels d'investir dans ce type d'énergie, cet objectif semble difficilement réalisable. Le transport maritime Base juridique 1054. Un grand nombre de textes régissent le secteur du transport maritime en Tunisie. Les plus importants sont : La loi n°62-13 du 24 avril 1962 portant promulgation du Code de Commerce Maritime, tel que modifiée par les textes subséquents et notamment par la loi n°98-22 du 16 mars 1998. La loi n°90-80 du 7 août 1990, portant refonte de la législation relative au transport maritime des personnes, à titre onéreux, entre ports et sites du littoral. La loi n°95-33 du 14 avril 1995 portant organisation des professions de la Marine Marchande. La loi n°98-109 du 28 décembre 1998 relative à l'Office de la Marine Marchande et des Ports. La loi n°99-25 du 18 mars 1999 portant promulgation du Code des Ports Maritimes de Commerce, telle que modifiée par la loi 67-201 du 10 juillet 2001. La loi n°2002-47 du 14 mai 2002 relative aux ports de pêche. Le Décret n°2002-135 du 28 janvier 2002 fixant les services, relevant des missions de l'office de la marine marchande et des ports qui peuvent être concédés. L'arrêté du ministre du transport du 15 septembre 1995 fixant les moyens matériels minima requis pour l'inscription sur le registre d'armateur ou de transporteur maritime. Présentation des principaux textes juridiques relatifs au transport maritime 1055. Trois principaux textes peuvent intéresser de façon accessoire ou principale notre étude : a) Le Code de Commerce Maritime 1056. Ce dernier, dont les dispositions s'appliquent à toute espèce de navigation maritime, qu'elle soit ou non à but lucratif, qu'elle soit exercée pour le compte de personnes privées ou publiques, y compris l'Etat, intéresse secondairement notre étude - Page 266 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 1057. La navigation est dite maritime lorsqu`elle s'exerce sur la mer, dans les ports et les rades, sur les lacs, étangs, canaux et parties de rivières où les eaux sont salées et communiquent avec la mer. 1058. Ce Code réglemente les papiers de bord, le régime juridique des navires (propriété, immatriculation, tenue des registres), les gens de mer, les crédits maritimes à l'exploitation, les privilèges et hypothèques maritimes, la saisie conservatoire ou la saisie exécution des navires, la responsabilité de l'armateur, la liberté des conventions en matière de transport par mer, des règles générales du contrat d'affrètement, des droits et obligations du fréteur et de l'affréteur, des ventes maritimes, les risques de mer, les assurances maritimes, etc. b) Le Code des Ports Maritimes de Commerce 1059. Ce Code intéresse de plus près notre étude et fixe les règles générales de la sécurité, protection et conservation du domaine public des ports maritimes de commerce ainsi que les règles et les conditions applicables à l'exploitation et à la gestion dans les ports maritimes de commerce. 1060. Ce Code définit également ce qu'il peut entendre par domaine public des ports maritimes de commerce (voir infra domaine public). c) La loi n°2002-47 du 14 mai 2002 relative aux ports de pêche 1061. Cette loi intéresse de près notre étude et fixe les règles et conditions d'exploitation, de gestion, de protection et de sauvegarde des ports de pêche ainsi que les conditions générales pour assurer la sécurité dans le domaine public des ports de pêche. Autorités compétente a) En matière de gestion des ports 1062. L'office de la Marine Marchande et des Ports `'OMPP'' joue un rôle prépondérant dans ce secteur. L'OMPP est chargé de la gestion des ports en exerçant notamment les activités suivantes : - L'exercice des attribution confiées à l'autorité et à l'administration maritime ainsi qu'à l'autorité portuaire conformément à la législation en vigueur. - Le contrôle des activités à l'intérieur des ports maritimes de commerce, - La police portuaire des ports maritimes de commerce, le fonctionnement, l'entretien et le développement des ports maritime de commerce y compris leurs rades, leurs dépendances ainsi que les installations qui y sont rattachées. b) En matière réglementaire 1063. Le Ministre des Transports et le Ministre chargé de la Pêche proposent ou prennent, selon le cas, la réglementation nécessaire en ce domaine. Les possibilités légales de participation du secteur privé dans le domaine du transport maritime - Page 267 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 1064. Une distinction s'impose ici entre la participation dans les activités portuaires et la participation dans le transport maritime proprement dit. a) la participation du secteur privé dans les activités portuaires 1065. Plusieurs possibilités de participation sont accordées aux privés dans le domaine des activités portuaires, telles que : - La concession de domaine public et de service public, - La concession d'outillage public, - Les concessions de l'OMPP. La concession pour l'exploitation et l'utilisation du domaine public des port( de commerce et de pêche) : 1066. L'intérêt du Code des Ports Maritimes de Commerce, dans le cadre de cette étude axée sur les PPI, est qu'il donne la possibilité au secteur privé pour intervenir dans l'exploitation et l'utilisation du domaine public des ports. En effet, il dispose dans son article 53 que « l'exploitation et l'utilisation du domaine public des ports, des ouvrages, constructions et équipements qui y sont édifiés, mis à la disposition du public, des intervenants et des usagers du port sont assurés : - soit par l'autorité portuaire, - ou dans le cadre d'une occupation temporaire, - ou dans le cadre d'une concession avec ou sans obligation de service public ». 1067. Si l'occupation du domaine public des ports comporte l'édification de constructions, d'ouvrages ou d'équipements fixes, cette occupation ne peut être accordée qu'en vertu d'un contrat de concession fixant notamment la durée et la redevance d'occupation. La loi n°2002- 47 du 14 mai 2002 relative aux ports de pêche contient exactement les mêmes dispositions. Le Code des Ports Maritimes de Commerce ainsi que la loi sus-visée développent, de façon relativement précise, la notion de concession. - Concession et service public 1068. L'obligation de service public est identifiée par les deux textes sus-visés comme l'obligation de l'exploitant de mettre à la disposition des usagers ses installations et ses services, tout en assurant l'égalité de traitement et la continuité des services. 1069. Un cahier des charges annexé au contrat de concession fixe, notamment les conditions d'édification des constructions, ouvrages ou équipements ainsi que le mode d'exploitation. Durée 1070. La concession est accordée par les deux textes sus-visés pour une durée maximale de trente ans prorogeable pour une durée supplémentaire ne pouvant excéder vingt ans. Approbation 1071. Selon les deux textes sus-visés, le contrat de concession ainsi que le cahier des charges sont approuvés pour l'un par décret pris sur proposition du Ministre chargé du Transport, - Page 268 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique après avis du Ministre chargé des Domaines de l'Etat et des Affaires Foncières et pour l'autre par décret pris sur proposition du Ministre chargé de la Pêche . Droits réels au profit du concessionnaire 1072. Le concessionnaire, selon les deux textes sus-visés, a un droit réel sur les constructions, ouvrages, et équipements fixes qu'il réalise pour l'exercice de l'activité prévue par le contrat de concession. Ce droit confère à son titulaire, pour la durée du contrat de concession, les droits et obligations du propriétaire. Ces droits réels ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le concessionnaire en vue de financer la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et équipements édifiés sur le domaine public objet de la concession. Il est important de signaler à ce niveau qu'il s'agit des seuls cas où le concessionnaire bénéficie de droits réels sur les ouvrages qu'il effectue. Transfert 1073. Le concessionnaire, selon les deux textes sus-visés, ne peut céder ou transférer à quelque titre que ce soit, les droits réels, les constructions, les ouvrages et les équipements fixes, y compris les sûretés portant sur lesdits droits, sauf autorisation du Ministre concerné. Retrait 1074. Une disposition de nature à rassurer l'investisseur est que, en cas de retrait de la concession, aussi bien du domaine public des ports de pêche maritimes que de pêche, avant le terme convenu dans le contrat de concession, pour un motif autre que l'inexécution des conditions du contrat et ses dispositions, le concessionnaire a le droit d'être indemnisé du préjudice matériel et direct qu'il a subi. Construction 1075. Les deux textes réglementent le sort des constructions édifiées par le concessionnaire à l'issue du terme de la concession. Ils prévoient que le concessionnaire doit démolir à ses frais les constructions, ouvrages et équipements fixes qu'il a édifiés sur le domaine public, sauf dispositions explicites et contraires du contrat de concession ou d'une décision des ministres concernés. Les constructions, ouvrages et équipements fixés dont le maintien a été accepté, deviennent propriété de l'Etat et libres de tous droits ou hypothèques. La concession d'outillage public 1076. Le code des ports maritimes de commerce et la loi sur les ports de pêche prévoit également un autre type de concession. Il s'agit de la concession d'outillage public. En effet, les outillages portuaires mis à la disposition des intervenants et des usagers du port peuvent être utilisés et exploités selon l'une des méthodes suivantes : - soit directement par l'autorité portuaire, - soit dans le cadre d'une concession dite `'concession d'outillage public'', - soit dans le cadre d'une autorisation d'utilisation d'outillage privé dite `'autorisation d'utilisation d'outillage privé''. 1077. Les outillages portuaires sont définis comme les équipements de manutention liés à l'activité de port. La concession d'outillage public est la convention par laquelle l'autorité portuaire met à la disposition des intervenants et usagers du port, des outillages portuaires lui - Page 269 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie appartenant, avec obligation de service public dans le cadre du code des ports maritimes de commerce. L'utilisation de ces outillages demeure de la responsabilité des intervenants même si ces outillages ont été mis à leur disposition avec conducteur. La concession d'outillage public est accordée en vertu d'un cahier des charges approuvé par arrêté du Ministre chargé du Transport ou du Ministre chargé de la Pêche, selon le cas. Les concessions de l'OMPP 1078. La réglementation en vigueur donne la possibilité à l'OMMP de concéder l'exploitation des différents biens qui lui reviennent et certains services relevant de ses missions. Ces concessions ne peuvent pas porter sur les missions concernant le contrôle, l'autorisation et la police portuaire. La liste des services qui peuvent être concédés par l'OMPP vient d'être fixée par le décret n°2000-135 du 28 janvier 2002. Il s'agit des activités de remorquage dans le port et des activités de pilotage. b) la participation du secteur privé dans le transport maritime de personnes 1079. La loi n°90-80 du 7 août 1990 traite du transport maritime des personnes à titre onéreux, entre ports et sites du littoral. Pour cela, il faut un permis spécial de transport maritime de personnes délivré par l'autorité maritime. 1080. Il est intéressant de relever à ce niveau que la réglementation relative aux concessions n'a pas fixé de conditions relatives à la nationalité de l'opérateur. Par contre, en ce qui concerne le transport maritime de personnes, à titre onéreux entre ports et sites du littoral, la condition de nationalité tunisienne est requise. En effet, le permis spécial ne peut être délivré, sauf dérogation spéciale, qu'aux navires de nationalité tunisienne, reconnus aptes au transport maritime de personnes. 1081. Un arrêté du Ministre du Transport en date du 15 septembre 1995 a fixé les moyens matériels minima requis pour l'inscription sur le registre du transporteur maritime. 1082. Il est à souligner qu'une exonération de la TVA est accordée en ce qui concerne les opérations de maintenance et de réparation des bateaux destinés au transport maritime. Le transport aerien Base juridique Le Décret n°59-210 du 4 juillet 1959 réglementant la navigation aérienne. Loi n°98-110 du 28 décembre 1998 relative à l'office de l'aviation civile et des aéroports. Loi n°99-58 du 29 juin 1999 portant promulgation du code de l'aéronautique civile. Décret n°2000-479 du 21 février 2000, fixant la composition, les attributions et le fonctionnement du conseil national de l'aéronautique civile. Décret n°2000-480 du 21 février 2000, fixant les critères de classification des aérodromes civils. - Page 270 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Arrêté du Ministre du Transport du 8 mai 1999 portant publication du cahier des charges fixant les conditions d'octroi d'autorisation d'exploitation d'avions dont la masse ne dépasse pas 5,7 tonnes, dans les activités de transport aérien à la demande et de travail aérien. Arrêté du Ministre du Transport du 31 mai 2000, fixant les classes des aérodromes civils. Le Code de l'Aéronautique Civile couvre bien la matière. Néanmoins, plusieurs des décrets d'application de ce Code n'ont pas été pris à ce jour et laissent un très grand flou sur l'application de certaines dispositions de ce Code. Autorités compétentes en la matière 1083. Trois acteurs principaux occupent la scène du transport aérien en Tunisie : a) Le Ministère chargé de l'aviation civile actuellement Ministère des Télécommunications et du Transport 1084. Outre ses activités de réglementation du secteur, ce dernier intervient dans les domaines suivants : la création de tout aérodrome public, le contrôle des aérodromes, l'autorisation de toute activité de transport aérien. b) Le Conseil National de l'Aéronautique 1085. Créé par le Code de l'Aéronautique Civile, les attributions ainsi que la composition de ce Conseil ont été fixées par le décret n°2000-479 du 21 février 2000. Ce Conseil est un organe consultatif chargé d'émettre un avis ou le cas échéant des recommandations concernant notamment : l'organisation et l'utilisation de l'espace aérien, le développement du transport aérien, l'exercice de l'activité du transport aérien, l'exercice des activités de l'aéronautique civile soumise à un agrément, les plans directeurs des aéroports, la création des aérodromes civils destinés à la circulation aérienne publique, l'impact de l'exploitation des aéroports sur l'environnement, l'application des plans de servitudes aéronautiques, les facilitations du transport aérien. c) L'Office de l'Aviation Civile et des Aéroports (OACA) : 1086. Cet organisme a pour mission l'exploitation, l'aménagement et l'accomplissement de toutes les opérations et services nécessaires aux voyageurs, au public, aux aéronefs, au fret et au courrier aérien dans les aéroports. - Page 271 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Bases juridiques à l'intervention du Privé dans le secteur du Transport Aéronautique 1087. La législation actuelle permet au secteur privé de participer à plusieurs niveaux dans la réalisation ou la gestion d'activité liés au secteur des transports aéronautiques. 1088. Pour les aérodromes, l'article 91 du Code de l'Aéronautique Civile est explicite. Il précise en effet que « la création, l'aménagement, l'exploitation, l'entretien et l'extension des aérodromes ouverts à la circulation aérienne publique peuvent être réalisés par l'Etat, les collectivités locales et les établissements publics ainsi que les personnes physiques ou morales ». Néanmoins, les conditions techniques et financières nécessaires à la réalisation desdites activités doivent être fixées par décret, décret qui n'a pas, à ce jour, été publié. 1089. En confirmation de cette disposition générale, l'article 2 de la loi n°98-110 du 28 décembre 1998 relative à l'OACA prévoit clairement que l'OACA peut, dans le cadre de la réglementation en vigueur, concéder l'exploitation des différents biens qui lui reviennent et certains services relevant de ses missions. La liste des services à concéder devra être fixée par décret. Ce décret n'ayant pas été publié, biens et services concédables ne peuvent être déterminés avec précision. 1090. Les activités de l'aéronautique civile incluant le transport aérien sont soit libres soit soumises à un agrément du Ministère chargé de l'Aviation Civile, après avis du Conseil National de l'Aéronautique Civile. La liste des activités libres et celles soumises à agrément devront être fixées par un décret, non publié à ce jour. Néanmoins, l'article 106 du Code de l'Aéronautique Civile soumet l'exercice de l'activité de transport aérien à un permis d'exploitation aérienne délivré par arrêté du Ministère chargé de l'Aviation Civile suite à une enquête administrative et après avis du Conseil National de l'Aéronautique Civile. 1091. Il résulte de ce qui précède qu'il n'existe pas d'empêchement juridique à une intervention du Privé dans le transport aérien, ni à la réalisation de l'infrastructure ou des services qui gravitent autour dudit transport. Formes et durée d'intervention 1092. Les formes d'intervention du privé dans le domaine de l'aéronautique semblent être diverses : La concession est envisagée par exemple pour les biens et les services relevant des missions de l'OACA. La loi ne précise pas la durée de la concession. Le permis d'exploitation est envisagé pour le transport aérien. C'est ce permis qui détermine la durée de sa validité. L'autorisation est envisagée pour la création d'aérodromes (article 90). Les conditions d'octroi de cette autorisation devant être fixées par décret, décret non encore publié. Les autoroutes en tunisie Le cadre légal La loi n°85-77 du 4/08/85 portant organisation des transports terrestres telle que modifiée par la loi n°93-70 du 5 juillet 1993 et la loi n°96-60 du 6/07/96. - Page 272 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique La loi n°86-17 du 7/3/86 portant refonte de la législation relative au domaine public routier de l'Etat. Le décret n°87-654 du 20/04/87 déterminant les formes et conditions de concession d'occupation du domaine public routier de l'Etat. Un monopole de l'Etat 1093. La loi sus-citée portant organisation des transports terrestres dispose que parmi les missions qui incombent aux pouvoirs publics en vue d'organiser et de promouvoir le transport de personnes et des biens, figurent la réalisation et la gestion d'infrastructures et d'équipements affectés au transport et leur mise à la disposition des usagers dans des conditions normales d'entretien, de fonctionnement et de sécurité. La loi précise que l'exécution de cette mission est assurée par l'Etat et les collectivités locales en liaison avec les entreprises privées ou publiques qui en sont chargées. Autorité compétente en matière d'autoroute 1094. C'est le Ministre de l'Equipement et de l'Habitat. Ce dernier est habilité, de par la loi, à autoriser et à accorder les dérogations nécessaires. Par exemple, la loi a interdit de poser à l'intérieur des emprises des autoroutes, des canalisations aériennes ou souterraines longitudinales de quelque nature que ce soit. Des dérogations peuvent être accordées par arrêté du Ministre de l'Equipement et de l'Habitat dans les cas exceptionnels où toute autre solution serait impossible pour le passage desdites canalisations. La définition légale de l'autoroute 1095. La loi portant refonte de la législation relative au domaine public routier de l'Etat définit l'autoroute comme une voie routière à destination spéciale réservée aux véhicules à propulsion mécanique, conçue et construite pour écouler des débits importants à vitesse élevée assurant au mieux la sécurité des usagers et répondant aux caractéristiques définies dans l'article premier du code de la route. Droits de péage 1096. Ladite loi précise que peut être tenu au versement d'une redevance d'usage, le conducteur de tout véhicule empruntant une autoroute, à l'exception des véhicules de la force de l'ordre, de la protection civile et des ambulances lorsqu'ils sont en service et qu'ils emploient des signaux réglementaires. 1097. La loi précise également que l'institution du droit de péage sur une autoroute et les montants de la redevance d'usage seront fixés par décret. Ainsi et à titre d'exemple, nous pouvons citer le décret n°96-2263 du 2 décembre 1996, relatif au droit de péage sur l'autoroute Hammam-Lif/M'saken et à la fixation des tarifs y afférents, tel que complété par le décret n°97-1003 du 26 mai 1997. Ce dernier est venu préciser que les droits de péage englobent la taxe sur la valeur ajoutée. 1098. L'Etat peut transférer au concessionnaire le droit de percevoir la redevance d'usage pendant la durée de la concession. - Page 273 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Les concessions 1099. La loi précitée prévoit que l'Etat peut concéder la construction, l'exploitation et l'entretien d'une autoroute à une société privée. L'une des conditions sinae qua non est que l'Etat y détienne directement ou indirectement une participation dans le capital. Approbation par les autorités compétentes : 1100. La convention de concession et le cahier des charges sont approuvés par décret. Nous pouvons citer l'exemple de la société Tunisie-autoroutes et le décret n°2000-645 du 21 mars 2000, portant approbation de la convention et du cahier des charges relatifs à la concession de la construction, d'exploitation et d'entretien de l'autoroute Tunis-Bizerte au profit de la société Tunisie-Autoroutes. Il en va de même du décret n°95-720 du 17 avril 1995 qui approuve la convention et le cahier des charges relatifs à la concession d'exploitation de l'autoroute A1 Hammam-Lif/M'saken au profit de la société Tunisie-Autoroutes. Durée de la concession 1101. Le décret n°87-654 du 20 avril 1987 est venu préciser les conditions de concession d'occupation du domaine public routier de l'Etat. Cette dernière peut être accordée pour une durée maximale de 30 ans renouvelable par tacite reconduction. Cette durée très avantageuse est en fait liée à l'importance de l'investissement effectué et permettra à l'investisseur de rentabiliser son investissement initial. Le cahier des charges techniques 1102. Un cahier des charges techniques précisant les modalités d'exécution des ouvrages à réaliser est annexée à la convention de concession. Les prescriptions techniques générales d'exécution des travaux sur le domaine public routier de l'Etat sont fixées par arrêté du Ministre de l'Equipement et de l'Habitat. Les possibilités légales de participation des privés dans le secteur monopolistique des autoroutes 1103. La réglementation en vigueur dispose que parmi les missions qui incombent aux pouvoirs publics en vue d'organiser et de promouvoir le transport de personnes et des biens, figurent la réalisation et la gestion d'infrastructures et d'équipements 1104. La loi est venue préciser que la réalisation et la gestion d'infrastructures doivent être assurées par l'Etat et les collectivités locales. Même si l'Etat peut concéder la construction, l'exploitation et l'entretien d'une autoroute à une société privée, il doit, condition sinae qua non, y détenir directement ou indirectement une participation dans le capital. Le degré de cette participation n'est toutefois pas précisé. 1105. Il est vrai que si la politique actuelle de maintien des droits de péage à un niveau peu élevé peut constituer un frein à une concession totale à une société privée, rien n'empêche cependant l'Etat tunisien de continuer à contrôler la politique nationale tarifaire en prévoyant dans le contrat de concession des clauses avantageuses au profit du concessionnaire. - Page 274 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Le transport urbain Le cadre légal général 1106. Ce cadre est fixé par la loi n°85-77 du 4 août 1985 portant organisation des transports terrestres, telle que modifiée par la loi 93-70 du 5 juillet 1993 et la loi n°96-60 du 6 juillet 1996. Cette loi dispose que le système des transports terrestres a pour mission de répondre aux besoins des usagers, dans les conditions économiques et sociales les plus avantageuses pour la collectivité. Il s'agit d'une mission de service public, assurée par l'Etat directement en régie ou par les collectivités locales, en liaison avec les entreprises publiques ou privées dans le cadre de conventions de concession. Les modalités des relations entre les autorités publiques et les entreprises de transport public varient selon qu'il s'agit de transport de personnes ou de marchandises. 1107. La loi considère comme transport public tous les : - transports de personnes ; - transports de marchandise, à l'exception des transports qu'utilisent pour leur propre compte des personnes publiques ou privées. 1108. Le champs d'application de la loi couvre les transports terrestres intérieurs. La fixation des tarifs applicables doit permettre une juste rémunération du transporteur assurant la couverture des coûts réels des services rendus. 1109. Le transport terrestre englobe : - Le transport ferroviaire ; - Le transport routier des personnes ; - Le transport des marchandises. 1110. La loi définit le périmètre de transport urbain de personnes. Ce dernier comprend le territoire communal. Il peut également comprendre le territoire de plusieurs communes adjacentes ou s'étendre à une zone au-delà du périmètre communal. Dans ces deux derniers cas, la délimitation du périmètre de transport urbain est fixée par : - le Gouverneur, lorsque ce périmètre ne dépasse pas les limites du gouvernorat ; - le Ministre des Transports lorsqu'il dépasse les limites du gouvernorat. 1111. Le transport public de personnes est soumis à une autorisation accordée par : - Le Président de la commune pour les autorisations permettant le transport à l'intérieur du périmètre communal ; - Le Gouverneur pour les autorisations permettant le transport dans plus d'un gouvernorat et dans plusieurs communes ; - Le Ministre du Transport pour les autres autorisations. 1112. Les conditions de l'octroi de ces autorisations sont fixées par décret. 1113. Les différentes catégories de transport de personnes sont les: - Page 275 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Services de transport public urbain régulier - Services de transport public interurbain régulier - Services de transport public occasionnel - Services de transport public par voitures de taxi - Services de transport public par voitures de louages - Services de transport public rural - Services de transport touristique - Services de transport privé Le transport routier des personnes 1114. Une profusion de textes réglementent la matière. Les plus importants sont les suivants : Décret n°89-386 du 23 mars 1989 portant réglementation des transports automobiles routiers. Décret n°88-1122 du 16 juin 1988 fixant les conditions d'octroi des autorisations de transport public de personnes par voitures de louage. Décret n°98-2554 du 28 décembre 1998 réglementant les transports publics de personnes par voiture de taxi, de louage et le transport public rural. 1115. Ces textes posent le principe que le transport automobile routier de personnes peut être assuré soit directement en régie par l'Etat ou les CPL avec des véhicules leur appartenant, soit en vertu d'une concession 1116. Les transports publics réguliers interurbains et les transports publics ruraux sont organisés par le Ministre du Transport qui peut donner délégation au Gouverneur lorsque les itinéraires sont situés à l'intérieur d'un même gouvernorat. 1117. Ces textes identifient le transport public de personnes par taxi individuel, collectif, de grand tourisme ou par voiture de louage comme des activités de service public de transport de personnes assurées à l'intérieur d'un périmètre de transport urbain ou dépassant le périmètre urbain et fixent les conditions requises pour l'obtention d'une autorisation qui donne droit à la délivrance d'une carte professionnelle. 1118. Les arrêtés suivants fixent en détail les modalités d'octroi des autorisations : Arrêté du Ministre du Transport du 29 mai 1989 fixant les modalités de délivrance de la `'carte d'exploitation pour les transports de voyageurs'' relative aux transports automobiles routiers de personnes. Arrêté du Ministre des Transport du 26 janvier 1999 fixant les modalités d'octroi des autorisations de transport public rural et les modalités de délivrance et de renouvellement des cartes d'exploitation y afférentes, tel que modifié par l'arrêté du 7 décembre 2000. Arrêté du Ministre du Transport du 26 janvier 1999 fixant les règles de fonctionnement des stations, les modalités d'octroi des autorisations de transport public de personnes par voitures de louage et les modalités de délivrance et de renouvellement des cartes d'exploitation y afférentes, tel que modifié par l'arrêté du 20 octobre 2000. - Page 276 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Arrêté du Ministre du Transport du 26 janvier 1999, fixant les modalités d'octroi des autorisations de transport public de personnes par voitures de taxi collectif et les modalités de délivrance et de renouvellement des cartes d'exploitation y afférentes. Arrêté du Ministre du Transport du 26 janvier 1999 fixant les modalités d'octroi des autorisations de transport public de personnes par voitures de taxi individuel et les modalités de délivrance et de renouvellement des cartes d'exploitation y afférentes. Arrêté du Ministre du Transport du 26 janvier 1999 fixant les modalités d'octroi des autorisations de transport public de personnes par voitures de taxi grand tourisme et les modalités de délivrance et de renouvellement des cartes d'exploitation y afférentes tel que modifié par l'arrêté du 20 octobre 2000.- Arrêté du Ministre du Transport du 19 juillet 1996 autorisant certains gouverneurs à délivrer des autorisations de transport public de personnes permettant le transport dans des zones dépassant les limites d'un gouvernorat. Des avantages fiscaux sont accordés à l'acquisition des voitures de transport public de personnes (réduction des droits de douane, suspension de droit de consommation, suspension de la TVA). Le transport routier de marchandises pour le compte d'autrui 1119. Ce domaine est réglementé par la loi n°97-56 du 28 juillet 1997 relative à l'organisation de l'activité du transport routier de marchandises et par le décret n°89-386 du 23 mars 1989 portant réglementation des transports automobiles routiers. 1120. Ce transport peut être national ou international. Il est subordonné à l'octroi d'un agrément du Ministre des Transports et est exécuté au terme d'un contrat passé entre le commanditaire et le transporteur comportant des clauses indiquant la nature du transport, les modalités d'exécution, les obligations respectives de l'expéditeur, du transporteur et du destinataire ainsi que le prix du transport. A défaut de contrat écrit, les clauses du contrat type s'appliquent de plein droit. Le transport interurbain de personnes 1121. Les transports publics réguliers interurbains et les transports public ruraux sont organisés par le Ministre des Transports qui peut donner délégation au Gouverneur. 1122. Le décret loi n°81-22 du 20 octobre 1981, tel que modifié par la loi n°90-54 du 30 mai 1990 porte création de la Société Nationale de Transport Rural et Interurbain- SNTRI- 1123. La SNTRI a changé en 1990 de dénomination pour être devenir la Société Nationale de Transport Interurbain. Il s'agit d'un EPIC, régi par le droit commercial et placé sous la tutelle du Ministre des Transports. La société a pour objet toute opération de transport routier national et international en zone rurale et interurbaine. 1124. Pour les transports à titre gratuit ou à tarif réduit imposés à la société par voie législative ou réglementaire, l'Etat versera à la société les sommes destinées à couvrir les charges correspondantes. - Page 277 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie L'agence Technique des Transports Terrestres 1125. Elle est créée par la loi 98-108 du 27 décembre 1998 et régie par le décret n°2000- 2406 du 17 octobre 2000 fixant l'organisation administrative et financière et les modalités de fonctionnement de l'agence technique des transports terrestres ainsi que par le décret n°99- 2048 du 13 septembre 1999 fixant les redevances perçues par l'agence technique des transports terrestres et afférentes aux prestations qu'elle fournit. 1126. L'Agence, placée sous la tutelle du ministère des Transports, est chargée notamment d'effectuer les formalités et opérations relatives aux permis de conduire, d'effectuer les formalités et opérations techniques relatives aux véhicules.L'Agence peut concéder l'exploitation de ses biens et de ses services, sauf ceux relatifs au permis de conduire. 1127. La liste des activités qui peuvent être concédées est fixée par décret. Transport du Grand Tunis » 1128. Base légale : Loi 2003-38 du 28 avril 2003 relative à la fusion de la SNT et de la Société du Métro Léger de Tunis ; Décret loi n°63-8 du 14 mars 1963 portant statut de la SNT tel que modifié par le décret-loi n°81-20 du 20 octobre 1981 ; Décret loi n°81-21 du 20 octobre 1981 portant création de la Société du Métro Léger de Tunis. Il s'agit d'un établissement public à caractère non administratif soumis au droit commercial né de la fusion entre la SNT et la Société du Métro léger de Tunis. Cet organisme soumis à la tutelle du Ministre de transport est chargé d'assurer le transport public de personnes à Tunis et ses banlieues. L'Etat lui concède en vertu d'un contrat de concession approuvé par décret le domaine public des chemins de fer. 1129. Les services du transport public des personnes sont assurés conformément aux dispositions d'un cahier des charges approuvé par décret fixant le cadre général de la relation entre l'Etat et « Transport du grand Tunis », notamment les mécanismes d'octroi du concours financier de l'Etat au titre des investissements et des compensations financières découlant des obligations de service public, de l'application des tarifs référentiels et du transport gratuit pour certaines catégories de personnes. Le transport ferroviaire a) Les textes La loi 98-74 du 19 août 1998, relative aux chemins de fer ; La loi 98 90 du 2 novembre 1998 relative à la SNCFT ; Le décret n° 99-2318 du 11 octobre 1999, portant approbation de la concession du domaine public des chemins de fer conclue le 9 septembre 1999, entre l'Etat et la société nationale des chemins de fer tunisiens ; - Page 278 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Le décret 2201-2621 du 9 novembre 2001, cahier des charges déterminant les conditions d'exécution par la SNCFT, des services commerciaux et des service de transport ferroviaire à caractère public, le cadre général de la relation de l'Etat avec la société, les mécanismes et les conditions d'octroi du concours financiers de l'Etat au titre des investissements en infrastructures, ainsi que les compensations financières d'exploitation au titre des obligations à caractère public. La loi 98-674 sus-citée définit la consistance du domaine public des chemins de fer, les règles de sa conservation et de sa protection. Elle fixe également les règles de sécurité de l'exploitation et de la circulation ferroviaires. b) La Société Nationale des Chemins de Fer Tunisiens- SNCFT 1130. Elle a pour mission d'assurer l'exploitation du réseau ferré et d'une manière générale la gestion des différents biens mis à sa disposition par l'Etat en vertu d'une convention de concession approuvée par le décret N°99-2318 en vue d'assurer le transport ferroviaire de voyageurs et de marcahandises. 1131. La SNCFT a pour mission de gérer, d'aménager et de développer le réseau ferré national. Elle exploite également le service de transport ferroviaire des voyageurs et des marchandises, sur des bases commerciales, dans le cadre de la concurrence avec les autres modes et entreprises de transport, sous réserve des obligations de service public imposé par l'Etat. 1132. Un cahier des charges dont les clauses sont fixées par le décret 2001-2621 sus-visé détermine ces obligations de service public telles que par exemple l'exploitation de services ferroviaires de transport de marchandises ou de personnes réguliers ou non ou l'application de tarifs inférieurs aux tarifs commerciaux. Il détermine également le cadre général de la relation de l'Etat avec la SNCFT, ainsi que les conditions d'octroi du concours financier de l'Etat pour les investissement en infrastructure et les compensations financières d'exploitation au titre des obligations de service public. L'eau 1133. Les principaux textes relatifs au secteur de l'eau en Tunisie sont le Code des Eaux et la loi portant création de la SONEDE. Il ressort de l'analyse de ces textes un monopole de l'Etat dans la mesure où ce dernier détient toutes les sources permettant la production d'eau potable, son transport et sa distribution. Le Code des Eaux a) Domaine de compétences 1134. L'utilisation des eaux du domaine public en Tunisie est régie par le Code des Eaux, tel que promulgué par la loi n° 75-16 du 31 mars 1975. Ce texte charge le Ministre de l'Agriculture d'administrer le domaine public hydraulique, d'en assurer la conservation ainsi que la police. 1135. Des périmètres d'interdiction peuvent ainsi être créés dans les zones où la conservation ou la qualité des eaux sont mises en danger par le degré d'exploitation des ressources existantes. Des périmètres de sauvegarde peuvent aussi être délimités dans les - Page 279 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie nappes pour lesquelles le taux et la cadence d'exploitation risquent de mettre en danger la conservation des eaux. 1136. Le Code des Eaux définit le domaine public hydraulique comme : - Les cours d'eau de toutes sortes et les terrains compris dans leurs francs bords, - Les retenues établies sur les cours d'eau, - Les sources de toutes natures, - Les lacs et Sebkhas, - Les aqueducs, puits et abreuvoirs à usage du public ainsi que leurs dépendances, - Les canaux de navigation, d'irrigation ou d'assainissement exécutés par l'Etat ou pour son compte dans un but d'utilité publique ainsi que les terrains qui sont compris dans leurs francs bords et leurs dépendances. Le Code rappelle également que le domaine public hydraulique est inaliénable et imprescriptible. Ce Code réglemente aussi l'allocation des eaux, le droit d'usage, la gestion des droits acquis, ainsi que les servitudes au profit de l'Etat nécessaires à l'exploitation des conduites d'eau. b) Concession et autorisation 1137. En matière d'utilisation privative du domaine public hydraulique, le Code des Eaux prévoit que l'intervention du privé peut s'effectuer de deux manières : - L'autorisation, qui est accordée dans des cas n'ayant pas toujours de rapport avec la production et la distribution de l'eau. - La concession qui est accordée dans des cas pouvant avoir un rapport avec la production d'eau potable. Ce sont les concepts de permanence et de taille de travaux qui servent à distinguer entre les deux. 1138. Le Code soumet au régime de l'autorisation simple : - L'établissement des ouvrages d'un caractère non permanent ayant pour but l'utilisation des eaux du Domaine Public Hydraulique ; - La construction, la reconstruction ou la réparation des ouvrages qui sont établis entre les limites des fracs bords des cours d'eau des lacs, sebkhas, conduites canaux de navigation d'irrigation et d'assainissement ; - Les dépôts, les plantations, la culture, sur les francs bords et dans le lit des cours d'eau, dans les lacs et sebkhas ; - Les travaux de recherche et de captage d'eaux souterraines ou jaillissantes, à l'exclusion de l'utilisation de ces eaux ; - Les travaux de captage et l'utilisation des eaux des sources naturelles situées sur les propriétés privatives et qui ne sont pas susceptibles d'une exploitation dans un but d'intérêt général ; - Le curage, l'approfondissement, le redressement ou la régularisation des cours d'eau temporaires ou permanents ; - L'établissement dans le domaine public hydraulique de toute nature d'accès ou de sorties sur les digues et les francs bords. - Page 280 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique 1139. Le Code soumet au régime de la concession : - Les prises d'eau qui ont un caractère permanent dans le lit des cours d'eau ; - L'utilisation des eaux souterraines, jaillissantes ou non ; - L'utilisation des sources minérales et thermales. Toutefois la concession de l'utilisation de ces sources doit être approuvée par décret ; - La construction des barrages permanents ainsi que l'utilisation des eaux retenues ou dérivées ; - Le dessèchement des lacs et des sebkhas et leur utilisation. 1140. La notion d'intérêt public apparaît comme intiment liée à celle de concession. Le Code des Eaux semble faire une corrélation entre concession du domaine public et concession du service public, dans la mesure où il considère que certaines concessions peuvent être déclarées d'intérêt public ou que certaines servent à assurer un service public. Ainsi, les concessions peuvent être refusées si elles sont contraires à l'intérêt public ou aux droits des tiers dûment établis. 1141. Le Code des Eaux soumet également au régime de la concession l'utilisation des ressources hydrauliques non conventionnelles, telles que : - La réutilisation des eaux usées traitées à des fins de production et de service, - L'utilisation des eaux saumâtres à condition qu'elles soient compatibles avec les facteurs de production et les produits obtenus, - Le dessalement des eaux saumâtres et salées et les eaux de mer et des sebkhas et autres conformément à des modèles technologiques limitant la pollution de l'environnement résultant des résidus de production et du degré de concentration des minéraux, - L'amélioration de la qualité d'eau disponible, - Le raffinage de l'eau utilisée par l'activité exercée et sa réutilisation dans le même établissement ou la même exploitation, - Le stockage de l'eau quelqu'en soit l'origine par la recharge artificielle de la nappe souterraine. c) Cession 1142. Toute cession totale ou partielle de concession, tout changement de concessionnaire ne peut avoir lieu qu'après autorisation donnée par le Ministre de l'Agriculture. En cas de décès du concessionnaire, l'ayant droit peut en demander la transcription à son nom dans un délai de six mois, sous peine de déchéance. d) Déchéance de la concession 1143. La déchéance de la concession peut être ordonnée pour : - Utilisation des eaux autres que celle autorisée, ou hors de la zone d'utilisation fixée, - Inobservation de la législation et la réglementation sur les eaux, - Non paiement des redevances annuelles après mise en demeure, - Page 281 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie - Cession effectuée sans l'autorisation de l'Administration ou sans que la transcription y afférente ait été demandée dans les six mois suivant le décès de son titulaire sauf dérogation expresse du Ministre de l'Agriculture sur les délais, - Non utilisation des eaux concédées durant deux années successives. 1144. Dans le cas de déchéance de la concession, l'Administration peut ordonner la remise des lieux dans l'état primitif et, le cas échéant, la faire effectuer d'office aux frais du concessionnaire déchu. e) Retrait de la concession 1145. Selon le Code des Eaux, les concessions accordées pour l'établissement d'ouvrages sur les cours d'eau peuvent être retirées, résiliées ou modifiées dans les cas suivants : - Dans l'intérêt de la salubrité publique et notamment lorsque cette résiliation ou cette modification est nécessaire à l'alimentation en eau potable des centres habités ; - Pour prévenir ou faire cesser les inondations. Cette modification ou résiliation donne droit à indemnité au profit du permissionnaire ou concessionnaire à raison du préjudice direct éventuellement occasionné. 1146. Dans le cadre d'un contrat PPI, il apparaît nécessaire de préciser limitativement dans les clauses, les cas de résiliation et de fixer en conséquence le mode de calcul de l'indemnité. 1147. Le Ministre de l'Agriculture peut procéder à la fermeture d'office des prises d'eau utilisant une quantité d'eau supérieure à celle qui avait été accordée par les concessions et ce, sans préjudice d'autres mesures légales. f) Réajustement de la concession 1148. Dans le cas où les débits utilisés par un permissionnaire ou un concessionnaire deux ans ou plus après la date de délivrance de l'autorisation ou de la concession de prise d'eau dont il bénéficie, sont inférieurs à ceux qu'il était autorisé à prélever, l'autorisation ou la concession correspondante peut être réajustée en conséquence sans qu'il en résulte pour le titulaire aucun droit à réclamation ou indemnité. 1149. Dans le cas où des travaux sont effectués, l'administration peut, d'autre part, requérir la modification des travaux exécutés non en conformité avec les conditions de la concession. g) Les servitudes propres aux concessions 1150. L'exécution de travaux d'utilité publique donne le droit au concessionnaire de bénéficier des servitudes reconnues à l'Etat, telles que par exemple l'occupation des propriétés privées nécessaires à l'établissement des ouvrages, les servitudes d'écoulement des eaux etc... h) Le paiement de redevances 1151. Les autorisations et les concessions non déclarées d'utilité publique donnent lieu, au profit de l'Etat, à une redevance calculée sur la base du nombre de mètres cubes d'eau - Page 282 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique pouvant être prélevé et qui fait l'objet d'un barème révisable publié par un arrêté conjoint du Ministre de l'Agriculture et du Ministre des Finances. 1152. Le Code des Eaux se base ainsi sur les notions de service public et d'utilité pour le paiement des redevances. Ainsi, si l'autorisation ou la concession d'eau sert à assurer un service public, une exonération de redevances peut être accordée, ce qui n'est pas le cas de celles non déclarées d'utilité publique. i) La fin de la concession 1153. Les terrains, bâtiments et ouvrages des concessions déclarées d'utilité publique doivent gratuitement faire retour à l'Etat. j) Approbation de l'autorité de tutelle 1154. Le Code précise que les concessions d'utilisation des sources minérales et thermales sont approuvées par décret. Il semble qu'il s'agisse des seuls cas d'approbation. k) Lutte contre la pollution 1155. La lutte contre la pollution hydrique constitue un aspect spécialement développé dans le Code des Eaux, qui procède pour cela à toute une série d'obligations et d'interdictions à la charge des collectivités publiques ou privées. l) Les associations des propriétaires et d'usagers 1156. Les principaux amendements apportés à ce Code en 1987 ont concerné la création d'associations d'intérêt collectif, les associations de propriétaires et d'usagers intéressés par l'exploitation des eaux, contrôlées par les groupements d'intérêt hydraulique, constitués dans chaque gouvernorat. m) Richesse et durabilité 1157. La réforme du Code des Eaux de 2001 a introduit de nouvelles notions parmi lesquelles celles de richesse nationale et de pérennité. En effet, l'eau constitue désormais une richesse nationale, qui doit être développée et protégée, de manière à garantir la durabilité de la satisfaction des besoins de citoyens et des secteurs d'activité. L'économie de l'eau apparaît avec cette nouvelle loi comme l'un des moyens les plus importants qui va permettre le développement des ressources hydrauliques. La loi va encore plus loin et déclare d'utilité publique sous les travaux visant le développement, l'économie, l'amélioration de la qualité ainsi que la protection des ressources hydrauliques nationales. n) L'exploitation des ressources non conventionnelles 1158. La notion de développement des ressources hydrauliques telle que précisée par le Code des Eaux regroupe les opérations visant l'ajout de quantités d'eau aux ressources nationales par l'exploitation des ressources non conventionnelles. o) Le Conseil National de l'Eau - Page 283 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 1159. Un nouvel organisme a vu le jour avec la réforme de 2001 : le Conseil National de l'Eau. Cet organisme consultatif a pour mission d'assister le ministre de l'agriculture dans la valorisation et l'optimisation de l'utilisation des ressources en eau, dans la stratégie de la politique hydraulique et l'encouragement à développer les ressources hydrauliques non conventionnelles. La SONEDE 1160. La loi n° 68-22 du 2 juillet 1968 crée sous forme d'établissement public industriel et commercial, la Société Nationale d'Exploitation et de Distribution des Eaux- la SONEDE- et dispose que cette dernière a pour objet la fourniture d'eau potable sur toute l'étendue du territoire national. La société est chargée de l'exploitation, de l'entretien et du renouvellement des installations de captage, de transport, de traitement et de distribution de l'eau et d'une manière générale de toute installation en rapport avec son objet. La SONEDE est également chargée de prévoir le développement des besoins en eau potable et de réaliser les installations nouvelles capables de satisfaire à ces besoins. Pour ce faire, la SONEDE jouit d'une situation de monopole total qu'elle peut concéder partiellement . Cela signifie d'une part que la seule délégation possible est prévue sous forme de concession, et que d'autre part, la SONEDE ne saurait concéder qu'une partie de ses activités. Les possibilités légales de participation des privés dans le secteur de l'eau 1161. Aujourd'hui la seule participation possible des privés dans le secteur de l'Eau ne peut se faire que sous la forme juridique de la concession puisque les textes ne prévoient pas d'autres alternatives de participations, telles qu'affermage, BOT ou cession d'actifs. Cependant, il est possible de penser que le terme de concession est utilisé de manière abusive, et qu'il peut en réalité couvrir les autres domaines d'activités. 1162. De plus, il est à signaler que la réglementation relative aux concessions du domaine public hydraulique n'existe pas encore en Tunisie. Le Code des Eaux prévoit que les conditions obligatoires des concessions doivent faire l'objet d'un décret. Ce dernier n'a, jusqu'à présent, pas encore vu le jour. 1163. Il en va de même en ce qui concerne la production et l'utilisation privée de l'eau, dans le cadre de l'utilisation des ressources hydrauliques non conventionnelles. Le Code des Eaux prévoit qu'un cahier des charges, qui sera approuvé par décret pris sur proposition du ministre chargé de l'agriculture, fixera les obligations et les moyens techniques de l'offre de ces eaux, les modalités de leur utilisation, les conditions sanitaires y afférentes, et, le cas échéant, la zone de leur distribution. Ce cahier des charges n'a pas encore vu le jour. 1164. Il est donc actuellement très difficile de se prononcer sur le bien fondé de la réglementation en vigueur relative à la possibilité de participation du secteur privé dans le secteur de l'eau, étant donné que les textes d'application n'ont pas encore été promulgués. Le secteur de l'assainissement Les textes 1165. Un grand nombre de textes régissent le secteur de l'assainissement en Tunisie. Les plus importants sont : - Page 284 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique La loi n° 75-16 du 31 mars 1975 portant promulgation du Code des Eaux. La loi n°88-91 du 2 août 1988 portant création d'une Agence Nationale de Protection de l'Environnement telle que modifiée par la loi n°92-115 du 30 novembre 1992. La loi n° 93-41 du 19 avril 1993 relative à l'Office National de l'Assainissement. La loi n° 2001-14 du 30 janvier 2001 portant simplification des procédures délivrées par le ministre de l'environnement et de l'aménagement du territoire dans les domaines de sa compétence. Le décret n° 79-768 du 8 septembre 1979 réglementant les conditions de branchement et de déversement des effluents dans le réseau public d'assainissement. Le décret n° 82-1255 du 16 octobre 1982 portant réglementation de la récupération des huiles usagées. Le décret n° 85-56 du 2 janvier 1985 relatif à la réglementation des rejets dans le milieu récepteur. Le décret n°91-362 du 13 mars 1991 relatif aux études d'impact sur l'environnement. Le décret n° 94-1885 du 12 septembre 1994 fixant les conditions de déversement et de rejet des eaux résiduaires autres que domestiques dans les réseaux d'assainissement implantés dans les zones d'intervention de l'office de l'assainissement. Le décret n° 94-2050 du 3 octobre 1994 fixant les conditions de raccordement aux réseaux publics d'assainissement dans les zones d'intervention de l'Office National de l'Assainissement. L'arrêté du Ministère de l'Economie Nationale du 20 juillet 1989 portant homologation de la norme tunisienne relative aux rejets d'effluents dans le milieu hydrique. L'arrêté du Ministre de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire du 28 février 2001 portant approbation du cahier des charges relatif aux déversements des eaux usées autres que domestiques dans le réseau public d'assainissement et ses ouvrages annexes dans les circonscriptions d'intervention de l'Office National de l'Assainissement. Le Code des Eaux 1166. C'est le Code des Eaux qui, le premier, a posé les principes relatifs au rejet des eaux usées et a interdit tout déversement ou rejet d'eaux usées susceptibles de nuire à la salubrité publique. Ainsi, seule est autorisée l'évacuation des eaux usées dans des puits filtrants précédés d'une fosse septique. Ce Code a introduit la notion de traitement chimique et biologique des eaux usées et a indiqué les conditions de leur évacuation dans les cours d'eau. 1167. Pour le Code, constitue un service public d'assainissement, tout service chargé de la collecte, du transport ou le cas échéant de l'épuration des eaux. Le Code dispose également que tout service public d'assainissement, quel que soit son mode d'exploitation, donne lieu à la perception de redevances d'assainissement qui sont fixées par décret. Le produit de ces redevances doit servir à financer les charges du service d'assainissement. - Page 285 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie L'ONAS 1168. Le texte le plus important en matière d'assainissement est celui relatif à l'Office National de l'Assainissement ­ l'ONAS-. a) Forme juridique et droit applicable 1169. Créé en 1974, l'ONAS a vu ses compétences étendues par la loi n° 93-41 du 12 avril 1993. La loi sus-visée dispose que l'assainissement est géré par un établissement public à caractère industriel et commercial, doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière, l'ONAS. Elle précise le droit applicable à l'ONAS. C'est en l'occurrence le droit commercial. Par contre, il est à souligner que, alors même qu'il s'agit d'un établissement public à caractère industriel et commercial soumis au droit commun, la loi dispose que l'ONAS est soumis au régime fiscal des établissements publics à caractère administratif. b) Tutelle 1170. L'ONAS est placé sous la tutelle du Ministère de l'Environnement et a pour mission la protection de l'environnement hydrique. c) Domaine de compétence 1171. L'ONAS est chargé notamment de : - La lutte contre toutes les sources de pollution hydrique dans ses zones d'intervention ; - La gestion, l'exploitation, l'entretien, le renouvellement et la construction de tout ouvrage destiné à l'assainissement des villes et notamment les stations d'épuration, les émissaires en mer, les stations de relèvement et les collecteurs d'eaux usées installés notamment dans les périmètres communaux ou dans toutes zones de développement touristique ou industriel ; - La promotion de la distribution et de la vente des eaux épurées, des boues provenant des stations d'épuration et de tous autres sous-produits ; - L'élaboration et la réalisation de projets intégrés portant sur le traitement des eaux usées, des eaux de pluie, des ordures ménagères à l'intérieur des périmètres communaux, et des autres ordures ; - La réalisation de projets d `études et de travaux d'assainissement individuel et rural pour le compte de l'Etat et des collectivités locales ; - La participation à l'élaboration de tout texte légal ou réglementaire dans le domaine de la lutte contre la pollution hydrique ; - Proposer au ministère de tutelle les mesures d'encouragement de l'Etat ou les incitations à caractère technique ou financier dans le domaine de l'assainissement ; - Entreprendre toute action de sensibilisation, de formation, d'éducation, ou d'étude et de recherche dans le domaine de la lutte contre la pollution hydrique ; - Réaliser toutes autres actions comprises dans le cadre de sa mission qui lui sont confiées par l'Etat. - Page 286 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d) Domaine d'intervention 1172. Dans le cadre de l'accomplissement de ses missions, l'ONAS intervient notamment dans tous les périmètres communaux et les zones de développement touristique et industriel. L'ONAS peut également prendre en charge les installations d'évacuations des eaux pluviales pour le compte des collectivités locales. L'ONAS a la pleine propriété de toutes les stations d'épuration et de relèvement des collecteurs d'eaux usées. e) Conditions de raccordement 1173. Le décret n° 94-2050 du 31 octobre 1994 tel que modifié par décret n° 2001-1534 du 25 juin 2001 fixe les conditions de raccordement aux réseaux publics d'assainissement dans les zones d'intervention de l'ONAS. Aucun raccordement aux réseaux publics d'assainissement ne peut être effectué qu'après agrément par l'ONAS des installations intérieures. La SONEDE est habilitée, de par ce décret, à facturer et percevoir les frais de raccordement. Les obligations à la charge des deux parties sont facturées dans le cadre d'une convention. 1174. Le décret n° 94-1885 du 12 septembre 1994 fixe les conditions de rejet des eaux usées autres que domestiques dans les réseaux de l'ONAS. Pour cela, il faut une autorisation préalable de l'ONAS, qui détermine le débit et les concentrations maximales admises, selon les normes en vigueur. 1175. La réalisation, l'exploitation et l'entretien des installations internes de rejet ou de déversement et de pré-traitement sont à la charge du bénéficiaire de l'autorisation qui s'oblige à les maintenir en bon état de fonctionnement. Toute modification ou changement dans ces installations doit être signalée à l'ONAS, et doit permettre de garantir une qualité des rejets ou déversements conforme à l'autorisation. L'ONAS est habilitée à effectuer des visites de recollement et de contrôle pour vérifier l'application des prescriptions prévues par l'autorisation. f) Redevances 1176. Le décret n° 2202-524 du 27 février 2002 charge la SONEDE de la facturation des redevances d'assainissement et de leur perception pour le compte de l'ONAS. 1177. Un cahier des charges approuvé par arrêté du Ministère de l'Environnement en février 2001 fixe les conditions et les modalités particulières de déversement des eaux usées autres que domestiques dans le réseau public d'assainissement, dans les circonscriptions d'intervention de l'ONAS. Le régime du cahier des charges s'applique dorénavant aux nouveaux projets d'établissement. Le rôle de l'ANPE en matière d'assainissement 1178. La liste des activités obligatoirement soumises à une étude d'impact est énumérée par le décret n°91-362 du 13 mars 1991 relatif aux études d'impact sur l'environnement. Parmi ces activités, figurent les stations d'épuration des zones urbaines.. - Page 287 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie 1179. L'étude d'impact doit être réalisée préalablement à toute autorisation administrative. Le contenu de l'étude d'impact a pour objet de refléter l'incidence prévisible du projet sur l'environnement. 1180. Les autorités compétentes ne peuvent délivrer l'autorisation requise qu'après avoir constaté que l'ANPE ne s'oppose pas à sa réalisation. Participation du secteur privé dans le secteur de l'assainissement : bases juridiques 1181. De la revue des divers textes concernant le secteur de l'assainissement en Tunisie, nous remarquons qu'il n'existe pas de base juridique relative à la possibilité d'une participation privée dans le secteur de l'assainissement. Malgré cela, certaines expériences de participation du secteur privé ont tout de même été réalisées. 1182. Une interprétation extensive du Code des Eaux nous permettrait d'introduire timidement la base juridique relative à cette participation, puisque ce dernier dispose que tout service public d'assainissement, quelque soit son mode d'exploitation, donne lieu à la perception de redevances d'assainissement. Cela signifie que ce service public peut être effectué directement en régie ou être concédé. Nous remarquons au contraire que la réglementation va dans l'autre sens en donnant la possibilité à l'ONAS de conclure des conventions d'assistance ou d'étude, à titre gratuit ou onéreux avec les collectivités locales et les organismes publics ou privés, en matière de lutte contre toute sorte de pollution, provenant des ordures ménagères, des déchets solides et des eaux résiduaires industrielles, pouvant affecter le milieu hydrique. De plus, la réglementation en vigueur a instauré une coopération entre entreprises publiques et a permis à l'ONAS de se décharger sur la SONEDE de la participation des redevances d'assainissement. 1183. Les textes sont par contre muets quant à la perspective d'une délégation de compétences du secteur public au secteur privé en matière d'assainissement. La gestion des déchets solides a) Autorités compétentes en la matière 1184. Les responsabilités en matière de gestion des déchets solides sont respectivement partagées entre le Ministre de l'Intérieur, le Ministre de l'Environnement et l'Agence Nationale de Protection du Territoire- L'ANPE-, et le Fonds de Dépollution- FODEP-. b) Le Ministre de l'Intérieur 1185. Il agit ici en tant qu'autorité de tutelle des communes. Ces dernières sont en effet responsables, de par la loi organique des communes, du ramassage, du tri, du traitement, de l'enlèvement et de l'enterrement des ordures. c) Le Ministre de l'Environnement 1186. Il est l'autorité chargée de l'établissement des normes en matière de rejet des déchets, du contrôle de l'application des normes ainsi que de la délivrance des agréments. - Page 288 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique d) L'ANPE 1187. Créée sous forme d'EPIC placé sous la tutelle du ministre de l'environnement, l'ANPE est chargée de la lutte contre la pollution par le suivi des rejets polluants. e) Le FODEP 1188. Il a pour l'objet d'encourager les actions concourant à la protection de l'environnement contre la pollution industrielle par la participation au financement de projets d'installations visant à réduire ou à éliminer la pollution occasionnée par les entreprises industrielles et de projets d'unités de collecte et de recyclage de déchets. Le fonds peut concourir au financement d'installations communes de dépollution réalisées par des opérateurs publics ou privés pour le compte de plusieurs entreprises industrielles exerçant les mêmes activités ou génératrices de la même pollution. Base juridique 1189. Les principaux textes législatifs et réglementaires en matière de collecte, transport et élimination des déchets solides sont les suivants : La loi n°75-33 du 14 mai 1975 portant promulgation de la loi organique des Communes, telle que modifiée par les textes subséquents. La loi n°88-91 du 2 août 1988 portant création d'une Agence Nationale de Protection de l'Environnement ­ ANPE- telle que modifiée par la loi n°92-115 du 30 novembre 1992. La loi n°96-41 du 10 juin 1996, relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et de leur élimination telle que modifiée par la loi n° 2001-14 du 30 janvier 2001. La loi n°97-37 du 2 juin 1997, relative au transport par route des matières dangereuses. La loi n°2001-14 du 30 janvier 2001, portant simplification des procédures administratives relatives aux autorisations délivrées par le ministère de l'environnement et de l'aménagement du territoire dans les domaines de sa compétence. Le décret n°85-56 du 2 janvier 1985, relatif à la réglementation des rejets dans le milieu récepteur. Le décret n°91-362 du 13 mars 1991 relatif aux études d'impact sur l'environnement. Le décret n°93-2120 du 25 octobre 1993, fixant les conditions et les modalités d'intervention du fonds de dépollution. Le décret n°97-1102 du 2 juin 1997, fixant les conditions et les modalités de reprise et de gestion des sacs d'emballage et des emballages utilisés. Le décret n°2002-2339 du 10 octobre 2000, fixant la liste des déchets dangereux. Le décret n°2002-693 du 1er avril 2002, relatif aux conditions et aux modalités de reprise des huiles lubrifiantes et des filtres à huile usagés et de leur gestion. L'arrêté du Ministre de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire du 28 février 2001 portant approbation des cahiers des charges fixant les conditions et les modalités d'exercice des activités de collecte, de transport, de stockage, de traitement, d'élimination, de recyclage et de valorisation des déchets non dangereux. - Page 289 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie Présentation de la loi relative aux déchets, au contrôle de leur gestion et de leur élimination 1190. Le texte de base en matière de gestion des déchets solides est la loi n°96-41 du 10 juin 1996 relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et de leur élimination. C'est cette loi qui a introduit des concepts modernes en matière de gestion des déchets tels que réduction et recyclage des déchets et a réglementé les déchets d'emballage. Ainsi, le traitement et l'élimination des déchets doivent s'effectuer conformément aux dispositions de ladite loi. 1191. Cette loi établit une distinction entre déchets dangereux et déchets non dangereux. Les déchets y sont également classés selon leur origine en déchets ménagers et déchets industriels, et selon leurs caractéristiques en déchets dangereux, déchets non dangereux et déchets inertes. 1192. A chaque catégorie de déchets, doit être affectée une catégorie particulière de décharges. Ainsi, il existe des décharges réservées exclusivement aux déchets dangereux, des décharges réservées exclusivement aux déchets ménagers et non dangereux et enfin des décharges pour les déchets inertes. 1193. De plus, il est formellement interdit aux établissements qui procèdent à l'élimination, la valorisation, la collecte et au transport des déchets de mélanger entre les différents types de déchets dangereux et également de mélanger des déchets dangereux avec des déchets non dangereux. 1194. Un contrôle périodique est exercé par les autorités compétentes en matière de protection de la santé publique et en matière d'environnement sur les établissements qui procèdent à la collecte, au transport, à l'élimination et à la valorisation des déchets aussi bien dangereux que non dangereux. La notion de déchets dangereux 1195. L'identification des déchets dangereux a été effectuée par le décret n°2002-2339 du 10 octobre 2000 qui en a fixé la liste. 1196. Parmi ces déchets dangereux, nous pouvons citer les déchets radioactifs, les déchets provenant des hôpitaux ou centres vétérinaires, les déchets provenant de l'exploitation des mines, des produits de protection du bois, du recyclage du papier, de l'industrie du cuir, de l'industrie textile, du raffinage du pétrole, de la purification du gaz naturel et du traitement du charbon, les déchets chimiques, les déchets provenant de l'industrie du revêtement, de l'industrie photographique, des centrales électriques, de la pyrométallurgie de l'aluminium, du plomb, du zinc, du cuivre, du ciment, des huiles usées, des solvants, des installations de traitement des déchets, des stations d'épuration des eaux usées, des déchets d'explosifs, des piles et accumulateurs, du nettoyage des cuves de transport et de stockage etc.... - Page 290 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique Conséquences juridiques de la distinction entre déchets dangereux et déchets non dangereux 1197. La loi n°96-41 précitée a institué deux régimes juridiques distincts en ce qui concerne les domaines suivants : a) La collecte des déchets 1198. Les entreprises assurant la collecte des déchets non dangereux sont soumises à un cahier des charges. 1199. Ainsi, trois cahiers des charges ont été approuvés en février 2001. Il s'agit des cahiers des charges relatifs aux : - Conditions et modalités d'exercice des activités de collecte et de transport des déchets non dangereux. - Conditions et modalités d'exercice des activités de stockage, de traitement et d'élimination des déchets non dangereux. - Conditions et modalités d'exercice des activités de recyclage et de valorisation des déchets non dangereux. 1200. Les entreprises assurant la collecte des déchets dangereux sont soumises à une autorisation préalable du ministre chargé de l'environnement. De plus, les installations destinées à l'élimination ou la valorisation de ce type de déchet doivent également être autorisées par l'autorité compétente. b) La responsabilité 1201. La loi sus-visée institue, en plus de la responsabilité générale du fait du dommage causé à autrui par des rejets de déchets, une clause de responsabilité spécifique à la gestion des déchets dangereux. Ainsi, toute personne qui dépose des déchets dangereux auprès d'une personne ou d'un établissement ne comptant pas parmi les exploitants d'installations agréés d'élimination des déchets dangereux est solidairement responsable avec lui de tout dommage causé par ces déchets. c) La tenue de registres 1202. Les entreprises chargées de la gestion des déchets tiennent un registre dans lequel sont consignées des informations relatives à la gestion de ces déchets. De plus, un registre spécifique aux déchets dangereux doit être tenu et conservé pendant une durée de dix ans ou plus selon le cas par les entreprises ou établissements qui produisent, transportent ou gèrent des déchets dangereux . d) La communication d'informations 1203. L'article 34 de la loi sus-visée met à la charge des entreprises ou établissements qui produisent, transportent ou gèrent des déchets dangereux l'obligation de communiquer chaque année au ministère de l'environnement toutes les informations sur les déchets qu'ils produisent, exportent ou gèrent, sur leurs origines, leurs quantités, leurs caractéristiques, leurs destinations et le mode de leur gestion, ainsi que sur les accidents qu'ils ont causés et les mesures pratiques prises pour limiter autant que possible la production de ces déchets. - Page 291 - Etude sur la participation privée dans les infrastructures en Tunisie e) L'obligation d'assurance 1204. L'article 34 de la loi sus-visée met à la charge des entreprises ou établissements qui produisent, transportent ou gèrent des déchets dangereux une obligation de contracter une police d'assurance couvrant en totalité leur responsabilité contre les risques résultant de la production de ces déchets, de leur transport et de leur gestion. Rôle de l'ANPE en matière de gestion des déchets 1205. La liste des activités obligatoirement soumises à une étude d'impact est énumérée par le décret n°91-362 du 13 mars 1991 relatif aux études d'impact sur l'environnement. Parmi ces activités, figurent les installations destinées à stocker ou à éliminer les déchets, quelle que soit la nature et le procédé d'élimination de ceux-ci. 1206. L'étude d'impact doit être réalisée préalablement à toute autorisation administrative. Le contenu de l'étude d'impact a pour objet de refléter l'incidence prévisible du projet sur l'environnement. 1207. Les autorités compétentes ne peuvent délivrer l'autorisation requise qu'après avoir constaté que l'ANPE ne s'oppose pas à sa réalisation. Les bases juridiques de la participation du secteur privé dans la gestion des déchets solides 1208. De la revue des différents textes concernant le domaine des déchets solides en Tunisie, nous constatons que la participation du secteur privé dans ce secteur est autorisée, sous les formes sous-évoqués. Nous remarquons que ces formes de participation ne sont pas détaillées ni explicitées par la réglementation en vigueur de façon à nous permettre d'avoir une idée suffisamment précise. a) La concession et la sous-traitance 1209. La loi organique des communes dispose que lorsque des services publics communaux ne peuvent, sans inconvénient, être exploités en régie, les communes peuvent être autorisées à les concéder. Les conventions établies à cet effet sont approuvées par arrêté du ministre de l'intérieur, après avis du ministre de finances. 1210. La loi relative aux déchets et au contrôle de leur gestion et de leur élimination dispose elle aussi que les collectivités locales peuvent confier les opérations ou les installations de collecte, d'élimination et de traitement des déchets ménagers à des entreprises privées sous forme de sous-traitance ou de concession. 1211. Les textes sont par contre muets en ce qui concerne les conditions de la concession et de la sous-traitance. - Page 292 - Annexe III ­ Diagnostic du cadre juridique b) La participation de la commune dans le capital de sociétés privées 1212. La loi organique des communes prévoit qu'il est réservé à la commune au sein des conseils d'administration des sociétés dans lesquelles elle détient une portion du capital, un nombre de sièges proportionnels à sa participation. 1213. Cette disposition permet l'entrée du secteur privé dans la gestion des déchets communaux et en constitue la base juridique. En effet, les communes pourraient confier la gestion de leurs déchets solides à des sociétés privées dans lesquelles elles détiennent une participation, ce qui est de nature à permettre un meilleur contrôle du service public. - Page 293 -