59464 Manual para la recuperación de activos Manual para la recuperación de activos Una guía orientada a los profesionales Título original: Asset Recovery Handbook. A Guide for Practitioners Copyright © 2011 by The International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank. Manual para la recuperación de activos. Una guía orientada a los profesionales Copyright para la edición española © 2013 The International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank. World Bank, 1818 H Street NW, Washington, DC 20433, USA; fax: 202-522-2444; e-mail: pubrights@worldbank.org. This work was originally published by The World Bank in English as Asset Recovery Handbook. A Guide for Practitioners in 2011. This Spanish translation was arranged by Ediciones Gondo, S.A. Ediciones Gondo, S.A. is responsible for the quality of the translation. In case of any discrepancies, the original language will govern. This book is also available in Arabic, French and Russian. Esta obra ha sido publicada originalmente por el Banco Mundial en inglés con el título Asset Recovery Handbook. A Guide for Practitioners en 2011. La traducción de la obra ha sido desarrollada bajo la supervisión Ediciones Gondo, S.A., que es la responsable de la calidad de la misma. En caso de discrepancias, la lengua original será la determinante. Esta obra se encuentra disponible en árabe, francés y ruso. The findings, interpretations, and conclusions expressed herein are those of the author(s) and do not necessarily reflect the views of the Executive Directors of The World Bank or the governments they represent. The World Bank does not guarantee the accuracy of the data included in this work. The boundaries, colors, denominations, and other information shown on any map in this work do not imply any judgment on the part of The World Bank concerning the legal status of any territory or the endorsement or acceptance of such boundaries. Los resultados, interpretaciones y conclusiones expresados en la obra corresponden a los autores y no reflejan necesariamente las opiniones de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial o de los Gobiernos por ellos representados. El Banco Mundial no garantiza la actualidad de los datos incluidos en la obra. Las fronteras, colores, denominaciones y cualquier otra información mostrada en cualquiera de los mapas incluidos en esta obra, no implica ningún juicio por parte del Banco Mundial respecto a la situación jurídica de ningún territorio o el respaldo o aceptación de dichas fronteras. Traductora: Marta Valero San Paulo, Técnico Comercial y Economista del Estado. Miembros del Consejo Asesor de Ediciones Gondo, S.A. para la selección de la obra: Elisa Carbonell. Luis Moreno y Alberto Sanz, Técnicos Comerciales y Economistas del Estado de España. Compuesto por Ediciones Gondo, S.A. ISBN (Edición Papel): 978-84-15506-33-1 ISBN (Edición Libro Electrónico): 978-84-15506-34-8 Visualización completa con LATEO READER, disponible la descarga del READER a través de www.edicionesgondo.com Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido por las leyes, que establecen penas de prisión y multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, para quienes reprodujeran total o parcialmente el contenido de este libro por cualquier procedimiento electrónico o mecánico, incluso fotocopia, grabación magnética, óptica o informática, o cualquier sistema de almacenamiento de información o sistema de recuperación, sin permiso escrito de los titulares del copyright. Índice Prefacio xi Agradecimientos xiii Siglas y abreviaturas xv Introducción 1 Metodología 3 ¿Cómo se puede usar este manual? 4 1. Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles para la recuperación de activos 7 1.1. El proceso general de recuperación de activos 7 1.2. Las vías legales para la recuperación de activos 12 1.3. La utilización de las vías legales de recuperación de activos en la práctica: tres ejemplos 18 2. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 25 2.1. Recopilación de datos: fuentes iniciales de información 26 2.2. Montaje de un equipo o unidad, grupos de trabajo e investigaciones conjuntas con autoridades extranjeras 29 2.3. Contacto con contrapartes extranjeros y evaluación de las condiciones para obtener cooperación internacional 33 2.4. Asegurar el apoyo y los recursos necesarios 35 2.5. Evaluación de la legislación y consideración de reformas legales 36 2.6. Evaluación de aspectos legales y obstáculos 37 2.7. Identificación de todas las partes responsables 43 2.8. Consideraciones especiales en casos penales 43 2.9. Implementación de un sistema de gestión de casos 48 3. Obtención de pruebas y rastreo de activos 53 3.1. Presentación de un plan y consideraciones importantes 54 3.2. Creación de un perfil del sujeto 56 vi Manual para la recuperación de activos 3.3. Obtención de datos financieros y otras pruebas 56 3.4. Identificación de los datos relevantes: ejemplos de documentos comúnmente consultados 76 3.5. Organización de datos: creación de un perfil financiero 87 3.6. Análisis de datos: comparación de flujos con el perfil financiero 88 3.7. Obtención de cooperación internacional 90 4. Inmovilización de los activos 93 4.1. Terminología: Incautación y embargo 94 4.2. Requisitos de una orden provisional 95 4.3. Planificación previa al embargo o a la incautación 98 4.4. La coordinación de las medidas provisionales 105 4.5. Excepciones a las órdenes de restricción para el pago de los gastos 106 4.6. Órdenes auxiliares 107 4.7. Intereses de terceras personas 107 4.8. Alternativas a las medidas provisionales 109 5. La administración de los activos sujetos a confiscación 111 5.1. Los actores clave en la administración de activos 112 5.2. Atribuciones del gestor de activos 113 5.3. Registro de inventario e informes 115 5.4. Tipos de activos más comunes y problemas asociados 116 5.5. Problemas durante la gestión 122 5.6. Consultas 124 5.7. Liquidación (venta) de los activos 124 5.8. Honorarios del gestor de los activos 124 5.9. La financiación de la gestión de los activos 125 6. Mecanismos de confiscación 127 6.1. Sistemas de confiscación 130 6.2. Cómo funciona la confiscación 132 6.3. Mejoras en la confiscación 141 6.4. Intereses de terceras personas 146 6.5. Confiscación de activos localizados en jurisdicciones extranjeras 146 6.6. Recuperación por confiscación a favor de las víctimas del delito 147 6.7. Disposición de los activos confiscados 148 7. La cooperación internacional en la recuperación de activos 149 7.1. Principios clave 150 7.2. Visión comparativa de la asistencia informal y de las solicitudes de ALM 156 7.3. Asistencia informal 161 7.4. Solicitudes de ALM 168 Índice vii 7.5. Cooperación en casos de confiscación sin condena 190 7.6. Cooperación en casos de recuperación civil (ley privada) 191 7.7. Devolución de activos 192 8. Procedimientos civiles 195 8.1. Posibles reclamaciones y recursos 196 8.2. Llevar a cabo una acción civil para recuperar los activos 206 8.3. Disposiciones finales 211 8.4. Procesos formales de insolvencia 212 9. Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 215 9.1. Jurisdicción 216 9.2. Procedimiento para iniciar una acción 218 9.3. Papel de la jurisdicción perjudicada por los delitos de corrupción en la investigación y procesamiento extranjeros 218 9.4. Garantizar la recuperación de activos procedentes de la jurisdicción extranjera 222 Apéndice A. Delitos a tener en cuenta en procesos penales 227 Apéndice B. Explicación de ciertos vehículos corporativos (instrumentos empresariales) y términos comerciales 235 Apéndice C. Ejemplo de informe de una Unidad de Inteligencia Financiera 243 Apéndice D. Planificar la ejecución de una orden de registro e incautación 247 Apéndice E. Ejemplo de requisición para entidades financieras 249 Apéndice F. Métodos de pago en serie y de cobertura en las transferencias electrónicas de fondos 257 Apéndice G. Ejemplo de formulario de perfil financiero 261 Apéndice H. Posibles puntos de discusión con los contactos. Etapa de asistencia informal 283 Apéndice I. Asistencia legal mutua (ALM): Plantilla y sugerencias de redacción 285 Apéndice J. Fuentes en internet 291 Glosario 301 Índice de nombres y materias 307 viii Manual para la recuperación de activos Recuadros 1.1. Marco legal para la recuperación de activos 13 1.2. Formas alternativas de recuperación de activos 19 2.1. Papel y contribución de las UIF en los casos de recuperación de activos 27 2.2. Obstáculos para la cooperación internacional 34 2.3. Decisiones estratégicas en Perú. La legislación que permite acuerdos entre las partes 36 2.4. Enjuiciamiento de contabilidad, registros y control interno. Disposiciones en el Reino Unido y en los Estados Unidos 46 2.5. Ejemplos de retos para establecer los elementos de los delitos 47 3.1. Lista para la recopilación de información básica 57 3.2. Rastreo y recuperación de activos: esfuerzos en el Reino Unido 59 3.3. La elaboración de un argumento suficiente para una orden de registro 69 3.4. Elementos importantes a incautar 70 3.5. Documentos a ser solicitados a entidades financieras 72 3.6. Órdenes de retención 74 3.7. Formularios y documentos relacionados con el proceso de transferencia bancaria 81 3.8. Señales de alerta en contratos, documentos de pago, registros de pago y mecanismos de pago 86 4.1. Redacción de declaraciones juradas 96 4.2. Ejemplo práctico de planificación de decisiones previas al embargo 102 6.1. Antecedentes históricos y desarrollos recientes en materia de confiscación 129 6.2. Temas que surgen en la determinación de los productos del delito: un ejemplo 135 6.3. Utilización de «actividades relacionadas» para incautar todo el beneficio 145 7.1. Conectando con la gente: ejemplo de un caso en Perú 152 7.2. Puntos de contacto para la cooperación internacional 154 7.3. Las obligaciones de divulgación de información, una barrera para las solicitudes de ALM 156 7.4. Jurisdicción de investigación en Francia, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos 163 7.5. Facilitando la asistencia informal 164 7.6. Divulgaciones espontáneas de información de Suiza 168 7.7. Selección de la base legal para la inclusión de una solicitud de ALM 170 7.8. Superar la doble incriminación: enriquecimiento ilícito y corrupción de funcionarios públicos extranjeros 174 7.9. Secreto bancario y delitos fiscales: ¿motivo para denegar la ALM? 179 7.10. Evitar la denegación de solicitudes de ALM excesivamente amplias 182 7.11. Órdenes mundiales en el Reino Unido 187 Índice ix 7.12. Requisitos para la aplicación directa de solicitudes de ALM para confiscación en el Reino Unido y en los Estados Unidos 187 7.13. Recuperación de activos tras una solicitud de ALM en Francia 193 8.1. Ejemplo de reclamaciones de propiedad 197 8.2. Ley Federal contra el Crimen Organizado (Ley RICO) de Estados Unidos 200 8.3. Compensación por daños y perjuicios en un caso de activos malversados 200 8.4. Fyffes contra Templeman y otros (2000) 203 8.5. World Duty Free Limited contra la República de Kenia (2006) 205 8.6. Devolución de beneficios: práctica en los Estados Unidos 206 8.7. La prueba circunstancial considerada en el caso de la República Federal de Nigeria contra Santolina Investment Corp., Salomón y Peters, y Diepreye Alamieyeseigha (2007) 207 8.8. Requisitos para órdenes de restricción en Francia, Panamá y el Reino Unido 210 8.9. El caso Ao Man Long 211 8.10. Ejecución de resoluciones judiciales cuando el acusado está ausente del procedimiento 213 9.1. Establecimiento de jurisdicción cuando se han producido actos limitados en el territorio 217 9.2. Establecer jurisdicción sobre los nacionales en el Reino Unido y en los Estados Unidos 218 9.3. La competencia para enjuiciar los delitos de lavado de dinero en Francia, en el Reino Unido y en los Estados Unidos 219 9.4. Procedimientos de confiscación iniciadas por las autoridades extranjeras 220 9.5. Importante papel de la jurisdicción perjudicada por la corrupción, como ejemplo un caso en Haití 221 9.6. La recuperación directa en la práctica 224 9.7. Opciones de devolución de los activos disponibles en Suiza 225 A.1. Disposiciones contra el enriquecimiento ilícito en Francia 230 F.1. El encubrimiento de información del cliente ordenante 260 F.2. Los registros de control de las entidades financieras 260 I.1. Redacción de ALM y consejos de ejecución 289 Figuras 1.1. Proceso de recuperación de activos robados 8 2.1. Valoración de la prueba 42 2.2. Cargos penales a tener en cuenta 44 3.1. Cinco preguntas eficaces para una investigación 60 3.2. Información preliminar disponible en otras agencias del gobierno 61 3.3. Proceso básico de transferencia bancaria transfronteriza 80 3.4. Muestra de mensaje SWIFT e interpretación de códigos 85 3.5. Muestra de diagrama de flujos 89 3.6. Ejemplo de gráfico de relaciones y activos 90 x Manual para la recuperación de activos 5.1. Vehículos de motor incautados dejados en el exterior 118 6.1. Confiscación de un activo en una jurisdicción extranjera 148 7.1. Las fases de la recuperación de activos y la integración de la cooperación internacional 151 7.2. Diagrama de flujo de la cooperación internacional 160 7.3. Solicitudes de asistencia informal y de ALM: ¿qué se puede pedir? 161 7.4. Flujo de una solicitud de ALM en presencia de un tratado o de legislación nacional 188 A.1. Cargos penales a tener en cuenta 227 F.1. Métodos de pago en serie/secuencial o de cobertura 258 Tablas 4.1. Consideraciones en control parcial o embargo limitada 104 7.1. Diferencias entre la asistencia informal y las solicitudes de ALM 158 Prefacio L os países en desarrollo pierden entre veinte mil y cuarenta mil millones de dólares cada año en sobornos, malversación de fondos y otras prác- ticas corruptas. Gran parte del producto de esta corrupción encuentra «re- fugio seguro» en los centros financieros mundiales. Estos flujos ilegales drenan recursos a los servicios sociales y a los programas de desarrollo eco- nómico, contribuyendo así al empobrecimiento de los países más pobres del mundo. Las víctimas incluyen niños con necesidades educativas, pacien- tes que necesitan tratamiento y todos los miembros de la sociedad que de- bidamente contribuyen a ella y merecen que se les asegure que los recursos públicos están siendo empleados para mejorar sus vidas. Pero la corrupción nos afecta a todos al socavar nuestra confianza en los gobiernos, bancos y empresas tanto en economías desarrollas como en desarrollo. La comunidad internacional ha respondido al reto y, a través de princi- pios y acuerdos internacionales, está haciendo progresos. El G20 ha priori- zado la lucha contra la corrupción para mejorar la integridad global y la rendición de cuentas. En septiembre de 2007, el Banco Mundial y la Ofici- na de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito lanzaron la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (Iniciativa StAR) con el objeto de pro- mover la ratificación y puesta en marcha de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), y más concretamente su Capítulo 5, que ofrece el primer marco integral e innovador para la recuperación de activos. Muchos países en desarrollo han intentado recuperar activos robados. La recuperación de estos activos es posible, tal y como demuestran algunos casos de éxito que han involucrado cooperación internacional creativa. Sin embargo, hasta la fecha, únicamente se han recuperado cinco mil millones de dólares en activos robados. Sin embargo, recuperar el producto de la corrupción es complejo. El pro- ceso puede ser abrumador incluso para el más experimentado de los profe- sionales. Es excepcionalmente difícil para los que trabajan en el contexto de estados fallidos, corrupción generalizada o con recursos limitados. Debemos xii Manual para la recuperación de activos apoyar sus esfuerzos orientados a lidiar con los retos estratégicos, de organi- zación, de investigación y legales para la recuperación de activos robados tanto mediante la confiscación penal, la confiscación sin condena, las accio- nes civiles u otras alternativas. Esperamos que la guía sea de utilidad para los agentes del orden, fisca- les, jueces de instrucción, abogados y otros expertos. También esperamos que sea útil para los decisores políticos en materia de regulación y gestión de recursos contra la corrupción, y que el manual ofrezca asistencia técnica y promueva la creación de capacidad en los países interesados en la inicia- tiva StAR. NGOZI N. OKONJO-IWEALA YURI FEDOTOV Director General, Banco Mundial Director Ejecutivo, Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) Agradecimientos E ste manual es el resultado de la colaboración especial de colegas de todo el mundo. Su tiempo y experiencia fueron de gran valor en el desarro- llo de una herramienta práctica para ayudar a los profesionales en la recu- peración de los productos e instrumentos de la corrupción. Esta publicación ha sido escrita por Jean-Pierre Brun (jefe de equipo, Unidad de Integridad del Mercado Financiero, Banco Mundial), Larissa Gray (Unidad de Integridad del Mercado Financiero), Kevin Stephenson (Unidad de Integridad del Mercado Financiero), y Clive Scott (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito [ONUDD]), con la partici- pación de Nina Gidwaney (Unidad de Integridad del Mercado Financiero). Los autores están especialmente agradecidos a Jean Pesme (Director, Uni- dad de Integridad del Mercado Financiero, Red de Desarrollo del Sector Fi- nanciero y Privado) y a Adrian Fozzard (Coordinador de la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados, Iniciativa StAR) por su continuo apoyo y orientación en este proyecto. El equipo se benefició de valiosos comentarios durante el proceso de revisión por pares, que fue co-presidida por Jean Pesme y Tim Steele (Espe- cialista en Alta Gobernanza, Secretaría de la Iniciativa StAR). Los reviso- res fueron Raymond Baker (director de Integridad Financiera Global), Yara Esquivel (Vicepresidencia de Integridad, Banco Mundial), Frank Fariello (Departamento Jurídico, Banco Mundial), Agustin Flah (Departamento Jurídico, Banco Mundial), Jeanne Hauch (Vicepresidencia de Integridad, el Banco Mundial), Muzila Lindy (ONUDD), y Mutembo Nchito (Fiscal, Zambia). Como parte del proceso de redacción y consulta, se celebraron talleres profesionales en Viena, Austria (mayo de 2009) y Marsella, Francia (mayo de 2010). Los profesionales aportaron su experiencia en confiscaciones pe- nales y sin condena, acciones civiles, investigaciones, localización de acti- vos, cooperación internacional y gestión de activos tanto desde jurisdic- ciones de derecho continental y anglosajón como de países desarrollados y en desarrollo. Los participantes, tanto del sector público como del sector xiv Manual para la recuperación de activos privado, fueron Yves Aeschlimann (Unidad de Integridad del Mercado Fi- nanciero), Cathelin Jean-Marc (Francia), France Chaine (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE]), Hamza Chraiti (Sui- za), Margaret Anne Cotter Conestabile (OCDE), Margaret Cotter (Fondo Monetario Internacional), William Cowden (Estados Unidos), Maxence Delorme (Francia), Nick DeVilliers (Sudáfrica), Adrián Fajardo (México), Filippeli Francisco (Estados Unidos), Clara Garrido (Colombia), Gilkes Juan (Estados Unidos), Dorothee A. Gottwald (ONUDD), Guillermo Jorge (Ar- gentina), Vitaliy Kasko (Ucrania), William Loo (OCDE), Marko Magdic (Chile), Olaf Meyer (Alemania), Holly Morton (Reino Unido), Elnur Musa- yev (Azerbaiyán), Shane Nainappan (Reino Unido), Nchima Nchito (Zam- bia), Jean Fils Kleber Ntamack (Camerún), Pedro Pereira (Centro Interna- cional de Recuperación de Activos), Stephen Platt (Jersey), Frederic Raffray (Guernsey), Linda Samuel (Estados Unidos), Jean-Bernard Schmid (Suiza), Salim Succar (Haití), José Ugaz (Perú), Gary Walters (Reino Unido), Jean Weld (Estados Unidos), Simon Williams (Canadá) y Annika Wythes (ONUDD). El manual también se benefició de las aportaciones de Theodore S. Green- berg (Unidad de Integridad del Mercado Financiero), David M. Mizrachi (Panamá) y Felicity Toube (Reino Unido). Un agradecimiento especial también para Thelma Ayamel por organizar la logística de los talleres en Viena y Marsella, y a María Orellana y Miguel Nicolás de la Riva por su apoyo administrativo. JEAN-PIERRE BRUN Jefe del equipo Unidad de Integridad del Mercado Financiero Banco Mundial Siglas y abreviaturas CIB: Código de Identificación Bancaria CARIN: Red Interinstitucional de Recuperación de Activos (Siglas en inglés) de CAMDEN CHAPS: Sistema de Pagos Automáticos de la Cámara de (siglas en inglés) Compensación CHIPS (siglas en inglés): Cámara de Compensación de Pagos Interbancarios TR: Informe de transacción de divisas CTR should be translated into ROE : Reporte de Operaciones en Efectivo TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos EWHC (Ch): Alto Tribunal de Inglaterra y Gales (División de (Siglas en inglés) Cancillería) GAFI: Grupo de Acción Financiera FCPA (siglas en inglés): Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero FEDWIRE: Sistema de liquidación de pagos de la Reserva Federal de Estados Unidos UIF: Unidad de Inteligencia Financiera PIB: Producto Interior Bruto CFI: Corporación Financiera Internacional ICSID: Centro Internacional para Resolución de Disputas sobre Inversiones SRL: Sociedad de Responsabilidad Limitada ALM: Asistencia Legal Mutua xvi Manual para la recuperación de activos NCB (siglas en inglés): confiscación sin condena OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico PPE: Persona Políticamente Expuesta FIP: Fondo de Inversión Privado RICO (siglas en inglés): Ley Federal contra el Crimen Organizado StAR: Iniciativa de Recuperación de Activos Robados STR should be translated into ROS: Reporte de Operación Sospechosa SWIFT: Sociedad de Telecomunicaciones Interbancarias Finan- cieras Mundiales EAU: Emiratos Árabes Unidos CNUCC: Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción ONUDD: Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito CNUDOT: Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional WDF: World Duty Free Company Limited Introducción E l robo de activos públicos de los países emergentes es un grave proble- ma para su desarrollo. La cantidad de dinero robado de estos países y de países en transición, escondido en el extranjero, asciende, cada año, aproximadamente a 20.000 o 40.000 millones de dólares, una cifra equi- valente al 20 o 40 por ciento de la ayuda oficial al desarrollo.1 Los costes sociales de la corrupción superan con mucho al valor de los activos roba- dos por los líderes públicos. La corrupción debilita la confianza en las ins- tituciones públicas, daña el clima de inversión privada y arruina los meca- nismos de puesta en marcha de programas de alivio de la pobreza tales como los de salud pública y educación.2 Habiendo reconocido que la corrupción es un problema serio, y sien- do necesario mejorar los mecanismos para combatir su impacto devasta- dor y para facilitar la recuperación de su producto, la comunidad interna- cional ha adoptado un nuevo marco en la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción (CNUCC). El Capítulo V de la Convención ofrece un marco de recuperación de activos robados e insta a los Estados Parte a adoptar medidas para restringir, incautar, confiscar y devolver el produc- to de la corrupción. Para ello, podrán hacer uso de varios mecanismos, tales como: • la aplicación directa de las resoluciones de embargo o decomiso dictadas por el tribunal de otro Estado Parte;3 • el decomiso de los bienes sin que medie una condena, en los casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados;4 1 Banco Mundial, Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (Iniciativa StAR): Retos, oportunidades y plan de actuación (Washington, 2007), 9. 2 Ibíd. 3 Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 54 (1) (a) y 54 (2) (a). 4 CNUCC, art. 54 (1) (c). 2 Manual para la recuperación de activos • acciones civiles iniciadas por otro Estado Parte que permitan a un Es- tado Parte recuperar los efectos como parte perjudicada;5 • confiscación de los bienes de origen extranjero como resultado de una sentencia de lavado de dinero o de cualquier otro delito;6 • órdenes judiciales de indemnización por daños y perjuicios a otro Es- tado Parte y el reconocimiento por los tribunales de la demanda de otro Estado Parte como legítimo propietario de los bienes adquiridos me- diante corrupción;7 • divulgación espontánea de información a otro Estado Parte sin previa solicitud;8 y • la cooperación internacional y el retorno de los activos.9 A pesar de este marco, la práctica de la recuperación de activos robados sigue siendo compleja. Esta implica la coordinación y colaboración con los organismos nacionales y ministerios en múltiples jurisdicciones con diferen- tes sistemas jurídicos y procedimientos; requiere de técnicas de investiga- ción especiales y de habilidades para «seguir el dinero» más allá de las fron- teras nacionales; así como la capacidad de actuar rápidamente para evitar la disipación de los activos. Para garantizar la eficacia, la autoridad com- petente («la autoridad») debe tener la capacidad para poner en marcha y llevar a cabo procedimientos legales en los tribunales nacionales y extran- jeros, o para proporcionar a las autoridades de otra jurisdicción las prue- bas o la inteligencia de las investigaciones (o ambas). Todas las opciones legales (la confiscación penal, la confiscación sin condena, las acciones civiles u otras alternativas) deben ser consideradas. El proceso puede ser abrumador, incluso para los profesionales más experimentados. Es extremada- mente difícil para los que trabajan en contextos de estados fallidos, corrup- ción generalizada o de recursos limitados. La complejidad del proceso pone de relieve la necesidad de un instru- mento práctico para ayudar a los profesionales a afrontarlo. Con esto en mente, la Iniciativa de Recuperación de Activos Robados, iniciativa con- junta de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y del Banco Mundial, centrada en fomentar y facilitar el retorno más sistemáti- co y puntual de los bienes robados, ha desarrollado este Manual de Recupe- ración de Activos. Una guía para profesionales. Diseñado como un manual práctico, guía a los profesionales en la lucha contra los retos organizacio- nales, estratégicos, de investigación y legales de la recuperación de activos que han sido robados por líderes corruptos y ocultados en el extranjero. 5 CNUCC, art. 53. 6 CNUCC, at. 54 (1) (b) y 54 (2) (b). 7 CNUCC, art. 53 (b) y (c). 8 CNUCC, art. 56. 9 CNUCC, art. 55 y 57. Introducción 3 Proporciona métodos comunes para la recuperación de activos robados lo- calizados en otras jurisdicciones, identifica los retos que los profesionales podrían encontrar y presenta buenas prácticas. Mediante la consolidación de la información dispersa en distintos ámbitos profesionales en un marco único, el manual mejorará la eficacia de los profesionales que trabajan en equipo. Metodología Para hacer del Manual de Recuperación de Activos una herramienta prác- tica para ayudar a los profesionales a tratar los temas, las leyes y la teoría, la Iniciativa de Recuperación de Activos Robados recurrió a personas con experiencia práctica en el día a día en una o en varias de las áreas centrales de la recuperación de activos. Entre los participantes se encuentran jueces, investigadores financieros, jueces de instrucción, fiscales, abogados en ejer- cicio privado y gestores de activos. Ellos aportaron su experiencia tanto en países desarrollados como en países en desarrollo, en sistemas de dere- cho continental y en sistemas de derecho anglosajón, para llevar a cabo el decomiso con condena, la extinción de dominio, las acciones civiles, las investigaciones, el rastreo de activos, la cooperación internacional y la ges- tión de activos. Han trabajado con otros organismos nacionales, así como con homólogos extranjeros. Al estar familiarizados con algunos de los retos de este tema, han desarrollado sus propios métodos e ideas para superar esos desafíos. El formato general del manual y los temas clave para su examen fueron aprobados por un grupo de profesionales en un taller celebrado en Viena, Austria, en mayo de 2009.10 Estos fueron desarrollados por los autores en un borrador, y posteriormente presentados y discutidos en un segundo taller de trabajo celebrado un año más tarde en Marsella, Francia.11 Al se- gundo taller siguieron contribuciones adicionales y consultas, y la versión final fue acordada por el grupo ampliado. 10 Los profesionales participantes en el taller celebrado en mayo de 2009 en Viena aportaron su experiencia práctica en Argentina, Azerbaiyán, Canadá, Colombia, Costa Rica, Francia, Guernsey, Jersey, Perú, Sudáfrica, Ucrania, Reino Unido, Estados Unidos y Zambia. 11 Los profesionales participantes en el taller de mayo de 2010 en Marsella apor- taron su experiencia desarrollada en Argentina, Azerbaiyán, Brasil, Camerún, Chile, Colombia, Francia, Alemania, Guernsey, Haití, Perú, Sudáfrica, Suiza, Ucrania, Reino Unido, Estados Unidos y Zambia. 4 Manual para la recuperación de activos ¿Cómo se puede usar este manual? El Manual de Recuperación de Activos está diseñado como una referencia rápida, un manual práctico para profesionales (agentes del orden público, jueces de instrucción y fiscales), así como para los gestores de activos y los que participan en la toma de decisiones políticas en jurisdicciones tanto continentales como de derecho anglosajón. Teniendo en cuenta la diversi- dad del público objetivo y de los sistemas jurídicos, es importante que el lector tenga en cuenta que una práctica o estrategia que haya funcionado en una jurisdicción puede no funcionar en otra. Del mismo modo, una técnica de investigación permitida en una jurisdicción podría no estar per- mitida en otra, o podría tener requerimientos procedimentales distintos. Además, las jurisdicciones pueden utilizar diferentes términos para describir el mismo concepto jurídico (por ejemplo, algunas jurisdicciones hablan de «confiscación» y otras de «decomiso»), o procedimiento (en algunas jurisdic- ciones los activos puede ser «tomados», mientras que en otras pueden estar «restringidos», «bloqueados» o «congelados»).12 O podría ser que diferen- tes jurisdicciones asignen funciones y responsabilidades diferentes a las per- sonas que participan en la recuperación de activos: en algunas jurisdiccio- nes las investigaciones se llevan a cabo por un juez de instrucción, en otras, por autoridades policiales o fiscales. El manual trata de señalar estas diferencias cuando existen y resalta cómo los diferentes conceptos o prácticas podrían ofrecer soluciones simi- lares a los mismos retos. Sin embargo, el manual no está diseñado para ser un compendio detallado de leyes y de prácticas. Cada profesional, por tanto, debe leer el manual en el contexto de su sistema jurídico, de sus estructuras de aplicación de la ley, de sus recursos, legislación y sus procedimientos (sin verse limitado a la terminología o a los conceptos utilizados para ilustrar los desafíos y herramientas para la recuperación de los activos con éxito). Asimismo, el profesional deberá tener en cuenta el contexto del sistema jurídico, las estructuras de aplicación de la ley, los recursos, la legislación y los procedimientos propios de la jurisdicción donde se persigue la recupe- ración de los activos. El propósito principal de este manual es facilitar la recuperación de ac- tivos de la corrupción en sentido amplio, especialmente tal y como se des- cribe en el capítulo V de la CNUCC. Sin embargo, la confiscación de activos 12 A título de ejemplo, en la Ley de Prevención de la Delincuencia Organizada de Sudáfrica de 1998, se define el «decomiso» como las órdenes basadas en el valor adop- tado en virtud del capítulo V de la Ley. En otras jurisdicciones, estas órdenes se describen como «órdenes de sanción pecuniaria» (por ejemplo, en las leyes federales y estatales de confiscación de Australia). En México, el término «decomiso» es preferido porque hace referencia a los productos e instrumentos del delito; «confiscación», por el contrario, hace referencia a los activos de un individuo. En Nueva Jersey el término «decomiso» se utiliza para los instrumentos del delito, y «confiscación» para el producto del delito. Introducción 5 y su recuperación pueden y deben ser aplicadas a una gama más amplia de delitos, en particular a las disposiciones de confiscación de activos estable- cidas en la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupe- facientes y Sustancias Psicotrópicas, y la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. El manual se estructura en nueve capítulos, un glosario y 10 anexos con apuntes adicionales. El capítulo 1 ofrece una visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales para esta, junto con ejemplos de casos prácticos. El capí- tulo 2 presenta una serie de consideraciones estratégicas para el desarro- llo y la gestión de un caso de recuperación de activos, incluyendo la recopi- lación inicial de información y de fuentes de los hechos, la reunión de un equipo y el establecimiento de una relación con homólogos extranjeros para la cooperación internacional. El capítulo 3 presenta las técnicas que los profesionales pueden utilizar para rastrear los activos y analizar los datos financieros, así como para obtener pruebas fiables y admisibles para los casos de confiscación de activos. Las medidas provisionales y de planifica- ción necesarias para garantizar los activos antes de la confiscación se di- cuten en el capítulo 4, y el capítulo 5 presenta algunas cuestiones de gestión que los profesionales tendrán que tener en cuenta durante esta fase. Los sistemas de confiscación son el centro del capítulo 6, incluyendo un exa- men de los distintos sistemas y cómo operan, así como las mejoras de pro- cedimiento que están disponibles en algunas jurisdicciones. Sobre la cuestión de la cooperación internacional, el capítulo 7 examina los métodos dis- ponibles, incluida la asistencia informal y las solicitudes de asistencia jurídi- ca, y guía a los profesionales en todo el proceso. Finalmente, los capítulos 8 y 9 tratan respectivamente otras dos vías para la recuperación de activos: los procedimientos civiles y los procedimientos de confiscación domésticos realizados en jurisdicciones extranjeras. El glosario define muchos de los términos especializados utilizados en el manual. Dado que las jurisdicciones a menudo utilizan una terminología distinta para describir el mismo concepto legal o procedimiento, el glosario proporciona ejemplos de términos alternativos que pueden ser utilizados. Los anexos contienen herramientas adicionales de referencia y recursos prácticos para ayudar a los profesionales. El apéndice A presenta un resumen de delitos relacionados con el enjuiciamiento penal. El apéndice B presen- ta una lista detallada y definiciones generales de términos empresariales y de vehículos corporativos. Para aquellos que revisen informes de transaccio- nes sospechosas, el apéndice C proporciona un ejemplo de informe de una unidad de inteligencia financiera. El apéndice D ofrece una lista de conside- raciones adicionales para la planificación de la ejecución de una orden de búsqueda e incautación. Los apéndices E y G, respectivamente, ofrecen un ejemplo de orden de producción para entidades financieras y un ejemplo de ficha de perfil financiero. El apéndice F describe los métodos de pago utilizados por los bancos corresponsales en relación con transferencias de 6 Manual para la recuperación de activos fondos electrónicas y discute las nuevas normas de pagos de cobertura que están en vigor desde noviembre de 2009. El apéndice H abre puntos de debate que los profesionales pueden utilizar para iniciar la comunicación con sus homólogos extranjeros. Con respecto a las solicitudes de asisten- cia judicial mutuas, el apéndice I presenta un esbozo de carta de solicitud, con el texto esencial y algunos consejos de ejecución. Por último, el apén- dice J ofrece una amplia gama de sitios web internacionales y específicos por país. CAPÍTULO 1 Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles para la recuperación de activos U na de las primeras consideraciones a tener en cuenta en un caso de re- cuperación de activos es el desarrollo de una estrategia efectiva para la obtención de una condena penal (si fuera posible) y para la recuperación de los fondos obtenidos o activos derivados de la corrupción. Los profe- sionales deben ser conscientes de las distintas vías legales disponibles para la recuperación de activos, así como de algunos de los factores u obstácu- los que pueden conducir a la selección de una vía u otra. En este capítulo se presenta el proceso general para la recuperación de activos y diversas vías de recuperación (la mayoría de los cuales se discuten con mayor detalle en capítulos ulteriores). 1.1. El proceso general de recuperación de activos Ya se trate de la recuperación de activos mediante un decomiso con o sin condena, a través de procedimientos en una jurisdicción extranjera, o a tra- vés de acciones civiles privadas, los objetivos y el proceso fundamental para la recuperación de activos son generalmente los mismos. La figura 1.1 ilustra este proceso. 1.1.1. Recopilación de información de inteligencia, pruebas y rastreo de activos Los agentes del orden público realizan la recopilación de pruebas y el rastreo de los activos bajo la supervisión o en estrecha colaboración con los fiscales o magistrados investigadores. Los investigadores privados u otros agentes 8 Manual para la recuperación de activos Figura 1.1. Proceso de recuperación de activos robados Recopilar inteligencia y pruebas y rastrear de activos (en el ámbito doméstico y en jurisdicciones extranjeras utilizando ALM) Inmovilizar los activos (en el ámbito doméstico y en jurisdicciones extranjeras utilizando ALM) Proceso Judicial Para obtener una condena (si fuera posible), confiscación, multas, daños y/o compensaciones Ejecución de las órdenes (en el ámbito doméstico y en jurisdicciones extranjeras utilizando ALM) Devolución de activos Nota: ALM: Asistencia Legal Mutua. Fuente: Ilustración del autor. interesados también recopilan pruebas y rastrean activos en casos de acciones civiles privadas. Además de recopilar información pública de las bases de datos de agencias del orden público u otras agencias del gobierno, los agen- tes del orden pueden emplear técnicas especiales de investigación. Algunas de ellas pueden requerir de la autorización de un fiscal o de un juez (por ejemplo, la vigilancia electrónica, las órdenes de registro y de incautación, las requisiciones, o las órdenes de control de cuentas); otras no (por ejem- plo, la vigilancia física, la información provista por fuentes públicas, entre- vistas a testigos). Los investigadores privados no tienen las atribuciones que tienen los agentes del orden público; sin embargo, pueden utilizar las fuentes de información pública disponibles y solicitar al tribunal algunas órdenes civiles (por ejemplo, órdenes judiciales, revisión in situ de registros, testimonios e informes periciales). Las técnicas de investigación y de rastreo para casos penales se discuten con detalle en el capítulo 3, y las técnicas de investigación para procedimientos civiles se tratan en el capítulo 8. 1.1.2. Inmovilizar los activos Durante el proceso de investigación, los fondos y activos objeto de la confisca- ción deben inmovilizarse para evitar su derroche, movimiento o destrucción. Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 9 En algunas jurisdicciones de derecho civil, la facultad para ordenar la res- tricción o la incautación de bienes sujetos a decomiso puede ser otorgada a fiscales, magistrados investigadores o agencias del orden público. En otras jurisdicciones de derecho civil, se necesita una autorización judicial. En las jurisdicciones de derecho consuetudinario o anglosajón, una orden de res- tricción o incautación, generalmente requiere una autorización judicial, con algunas excepciones en algunos casos de incautación. La restricción e in- cautación de activos se discute en detalle en el capítulo 4, la restricción en acciones civiles privadas se discute en el capítulo 8. Además se necesitará establecer sistemas de gestión de activos (véase el capítulo 5). 1.1.3. La cooperación internacional La cooperación internacional es esencial para la recuperación exitosa de activos que han sido transferidos o se encuentran ocultos en jurisdicciones extranjeras. Para la recopilación de pruebas será necesaria la implementa- ción de medidas provisionales y ocasionalmente la confiscación de los fondos obtenidos o activos derivados de la corrupción. Cuando los activos ya han sido confiscados, la cooperación es crítica para su devolución. La coopera- ción internacional incluye la «ayuda informal», las solicitudes de asisten- cia legal mutua (ALM) y las extradiciones.13 La ayuda informal es utiliza- da con frecuencia por agencias contrapartida para compilar información para la investigación y para alinear estrategias y procedimientos futuros para la recuperación de los activos. Una solicitud de ALM es, normalmen- te, una solicitud escrita utilizada para recopilar pruebas (obtenidas a través de medidas coercitivas que incluyen técnicas de investigación), obtener me- didas provisionales y buscar la ejecución de órdenes domésticas en jurisdic- ciones extranjeras. La cooperación internacional se discute en el capítulo 7. 1.1.4. Los procesos judiciales Los procesos judiciales pueden implicar decomisos con o sin condena,i o acciones civiles privadas (cada una de ellas se discute en capítulos poste- riores), y supondrán la recuperación de los activos a través de órdenes de 13 Para el propósito de este manual, «ayuda informal» incluye todo tipo de ayuda que no requiere de una solicitud formal de ALM. La regulación que permite esta ayuda informal entre profesionales puede estar descrita en la regulación de la ALM y puede involucrar a autoridades «formales», agencias o administraciones. Para una descrip- ción de este tipo de ayuda y una comparación con el proceso de solicitud de ALM, véase la sección 7.2 del capítulo 7. i En algunos países de América del Sur y Central, también se usa el término extinción de dominio por el término confiscación con o sin condena. 10 Manual para la recuperación de activos confiscación, compensación, daños o multas. La confiscación puede basar- se en la propiedad o en el valor. Los sistemas de confiscación basados en la propiedad (también llamados «sistemas de propiedad contaminada») per- miten la confiscación de los fondos obtenidos o activos derivados del deli- to, pero requieren establecer un vínculo entre el activo y el delito (este requi- sito suele ser difícil de probar cuando los activos han sido lavados, transferidos o convertidos para ocultar o disfrazar su origen ilegal). Los sistemas de confiscación basados en el valor de los activos (también llamados «siste- mas de beneficios») permiten el cálculo de los beneficios derivados del de- lito y la confiscación de un valor equivalente en activos «no contamina- dos». Algunas jurisdicciones utilizan técnicas de confiscación depuradas que incluyen la provisión de activos sustitutivos, o supuestos legales que permiten cumplir con la calidad de la prueba. El capítulo 6 describe estas y otras cuestiones de confiscación; el capítulo 8 describe las acciones civiles privadas. 1.1.5. La ejecución de las órdenes Cuando un tribunal ha ordenado la restricción, la incautación o la confis- cación de los activos, se deben tomar medidas para la ejecución de estas órdenes. Si los activos están localizados en una jurisdicción extranjera, se debe remitir una solicitud de ALM. Las autoridades deben entonces hacer cumplir la orden en el extranjero ya sea (1) registrando la orden y hacién- dola cumplir a través de un tribunal local (ejecución directa), u (2) obtenien- do una orden local basada en los hechos (o en la orden) presentados por la jurisdicción solicitante (ejecución indirecta).14 Esto se hará a través del pro- cedimiento de asistencia legal mutua (descrito anteriormente y en el capí- tulo 7). De forma similar, las sentencias de los juicios civiles por daños o compensación tendrán que ser ejecutados siguiendo los mismos procedi- mientos utilizados para otros juicios civiles. 1.1.6. La devolución de los activos La ejecución de la orden de confiscación en la jurisdicción requerida suele implicar la transferencia de los activos confiscados a su tesoro público, o a un fondo de confiscación (no se devuelven directamente a la jurisdicción 14 Véase la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 54 y 55; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza- da Transnacional, art. 13; la Convención de las Naciones Unidas contra Estupefacien- tes, Drogas y Sustancias Psicotrópicas, art. 5, y la Convención de la financiación del terrorismo, art. 8. Para la incautación o restricción, véase la CNUCC, art. 54 (2). Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 11 solicitante).15 Por lo tanto, se necesitará otro mecanismo para la devolu- ción de los activos a la jurisdicción solicitante. Si la CNUCC es aplicable, la parte requerida tendrá la obligación, en virtud del artículo 57, de devolver los activos confiscados a la parte solicitante en los casos de malversación de fondos públicos o lavado de dinero, o cuando la parte solicitante pueda acreditar razonablemente la propiedad anterior de los bienes. Si la Conven- ción aplicable, la devolución o intercambio de bienes confiscados depen- derá de la legislación nacional, de otros convenios internacionales, de los tratados de ALM, o de acuerdos especiales (por ejemplo, acuerdos de repar- to de activos). En todos los casos, el valor de la recuperación podría redu- cirse para compensar a la jurisdicción requerida por los gastos de restric- ción, mantenimiento y disposición de los bienes confiscados y por los gastos legales y de manutención del demandante. Los activos también pueden ser devueltos directamente a las víctimas, incluida una jurisdicción extranjera, por orden de un tribunal (en adelante, «recuperación directa»).16 Un tribunal puede ordenar la indemnización por daños y perjuicios directamente a una jurisdicción extranjera en una acción civil privada. Un tribunal también puede ordenar una indemnización o una restitución directamente a una jurisdicción extranjera en un caso de decomi- so con o sin condena. Por último, al resolver el decomiso, algunos tribunales tienen la facultad de reconocer a el reclamo de la jurisdicción extranjera como legítimo propietario de los activos. Si el autor de la acción penal es declarado en quiebra (o las empresas uti- lizadas por el autor de la acción penal son insolventes), los procedimientos de quiebra e insolvencia pueden ayudar en el proceso de recuperación. To- dos estos mecanismos se explican con más detalle en los capítulos 7, 8 y 9. Es probable que surjan ciertas cuestiones políticas durante cualquier proceso de recuperación de activos en casos de corrupción. La jurisdicción requerida puede temer que se desvíen de nuevo los fondos a través de la co- rrupción existente o renovada en las jurisdicciones solicitantes, en especial si el agente corrupto sigue en el poder o ejerce aún una influencia signifi- cativa. Por otra parte, las jurisdicciones solicitantes pueden oponerse a los intentos del país requerido de imponer condiciones y emitir opiniones sobre cómo deben ser utilizados los bienes confiscados. En algunos casos, se ha recurrido a organizaciones internacionales como el Banco Mundial o a or- ganizaciones de la sociedad civil para facilitar el retorno y el seguimiento de los fondos recuperados.17 15 Secretariado de la Iniciativa de Recuperación de Activos Robados (StAR), «Gestión de activos confiscados» (Washington D.C., 2009), . 16 La CNUNCC, en su art. 53, exige que los Estados adopten medidas que permi- tan la recuperación directa de la propiedad. 17 En 2007, el Departamento de Justicia de EE.UU. presentó una acción de confis- cación civil contra un ciudadano de EE.UU. acusado en 2003 por, presuntamente, haber 12 Manual para la recuperación de activos 1.2. Las vías legales para la recuperación de activos Las acciones legales para llevar a cabo la recuperación de activos son diver- sas. Estas incluyen los siguientes mecanismos: • Enjuiciamiento penal nacional y confiscación, seguidas de una solici- tud de ALM para hacer cumplir las órdenes en las jurisdicciones extran- jeras. • Decomiso sin condena, seguida de una solicitud de ALM u otras formas de cooperación internacional para hacer cumplir las órdenes en las juris- dicciones extranjeras. • Acciones civiles privadas, incluyendo procesos de concurso de acree- dores. • Enjuiciamiento penal y decomiso con o sin condena iniciado por una autoridad extranjera (requiere jurisdicción sobre un delito y la coopera- ción de la jurisdicción perjudicada por los delitos de corrupción). • Decomiso administrativo. La disponibilidad de estas vías, ya sea en la jurisdicción nacional o extran- jera, depende de las leyes y reglamentos de las jurisdicciones involucradas en la investigación, así como de los convenios internacionales o bilaterales y de los tratados. El recuadro 1.1 describe las leyes más importantes para los profesionales que realizan estos procedimientos. Eaxisten además otras realidades jurídicas, prácticas u operacionales que influyen en la alternati- va seleccionada. Algunas de estas consideraciones estratégicas, los obstácu- los y los problemas de gestión de los casos se analizan en el capítulo 2. 1.2.1. Enjuiciamiento penal y confiscación Cuando las autoridades que tratan de recuperar los activos robados de- ciden iniciar un procedimiento penal, la confiscación penal es una posible vía de reparación. Los profesionales deben reunir las pruebas, rastrear e pagado sobornos a funcionarios de Kazajstán para negocios de petróleo y gas. La ac- ción calculaba una ganancia de aproximadamente 84 millones de dólares. El ciudada- no estadounidense acordó transferir los ingresos a un fondo fiduciario del Banco Mun- dial para su uso en proyectos en Kazajstán. Véase EE.UU., fiscal del Estado de Nueva York, Archivos de Acción civil de decomiso del gobierno por 84 millones de dólares supuestamente derivados de pagos ilegales, y acuerdo de pago condicionado de los fondos a favor de la Fundación para niños pobres en Kazajstán, comunicado de pren- sa n.º 07-108, 30 de mayo de 2007, , «Creación de la fundación BOTA, Kazajstán», comunicado de prensa n.º 2008/07/KZ, 4 de junio de 2008, . Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 13 Recuadro 1.1. Marco legal para la recuperación de activos Legislación y procedimientos (jurisdicciones nacionales y extranjeras): • Disposiciones de decomiso (con condena, sin condena, administrativas). • ALM. • Disposiciones de derecho penal y reglamentos de procedimiento (corrupción, lavado de dinero). • Disposiciones de derecho privado continental y reglamentos de procedimiento. • Leyes de reparto de activos. Convenciones y Tratados internacionalesa: • CNUCC. • Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psico- trópicas. • Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Organizado Transnacional. • Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comer- ciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). • Tratado del Sudeste Asiático de Asistencia Legal Mutua en Materia Penal. • Convención Interamericana contra la Corrupción. • Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado, embargo y decomiso de los productos del delito (1990) y el Convenio revisado del Consejo de Europa relativo al lavado, embargo y decomiso de los productos del delito y financiación del terrorismo (2005). • Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo de la Unión Europea relativa a la Ejecución en la Unión Euro- pea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes e inmovilización de pruebas. • Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo de la Unión Europea, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso. • Protocolo contra la corrupción de la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (2001). a Véase el apéndice J para fuentes disponibles en la web. inmovilizar los activos, preparar una acusación contra una persona física o jurídica, y obtener una condena. Tras la obtención de la condena, el tribu- nal puede ordenar la confiscación. En algunas jurisdicciones, en especial en las jurisdicciones de derecho anglosajón, el nivel de prueba requerido para la confiscación será menor que el nivel de prueba requerido para la condena. Por ejemplo, «un balance o cálculo de probabilidades » será su- ficiente para la confiscación, mientras que para la condena será necesario que hayan pruebas que vayan «más allá de toda duda razonable». Otras jurisdicciones aplican un mismo nivel de prueba tanto para la condena como para la confiscación. Véase la figura 2.1 en la sección 2.6.5 para una explicación de los niveles de las pruebas. Por lo general, a menos que se apliquen disposiciones más duras para la confiscación, la legislación prevé la confiscación de los fondos obtenidos o activos que sean directa o indirec- tamente atribuibles al delito.18 18 La forma y el funcionamiento de las «disposiciones reforzadas de confiscación» se discuten con mayor detalle en el capítulo 6. Los refuerzos incluyen disposiciones de 14 Manual para la recuperación de activos La cooperación internacional, incluyendo la asistencia informal y las solicitudes de ALM, se utilizan en todo el proceso para rastrear e inmovi- lizar los activos en jurisdicciones extranjeras, así como para la ejecución de la orden final de confiscación.19 Una de las ventajas de la persecución penal y de la confiscación es el reconocimiento social de la naturaleza criminal de la corrupción y la rendi- ción de cuentas por parte del autor del delito. Además, las penas de prisión, las multas y la confiscación sirven como medidas disuasorias para futuros delincuentes. A esto se añade que los investigadores penales, en general, disponen de medios más efectivos para recopilar información y secretos, incluyendo el acceso a los datos de agencias del orden público y de unidades de inteligencia financiera (UIF), uso de medidas provisionales y técnicas coercitivas de investigación (tales como registros, vigilancia electrónica, examen de registros financieros o el acceso a documentos en poder de terceros), así como jurados u otros medios de obtención de testimonios o pruebas. Además, en la mayor parte de las jurisdicciones, la ALM sólo se ofrece en el marco de investigaciones penales. Sin embargo, pueden existir importantes barreras para la obtención de una condena penal y el decomiso: pruebas insuficientes, falta de capacidad o de voluntad política, o la muerte, huida o inmunidad del autor del delito. Por otra parte, la conducta que dio lugar a la solicitud puede no ser un delito en la jurisdicción donde se busca la reparación. Estas y otras barreras se discuten en el capítulo 2. 1.2.2. Decomiso sin condena Otro tipo de confiscación que ha ido ganando terreno en todo el mundo es la confiscación sin una condena, llamada «confiscación NCB» (por sus siglas en inglés).20 La confiscación NCB tiene al menos un objetivo común activos sustitutivos que permiten la confiscación de bienes no vinculados al delito si el producto original se ha perdido o disipado, presunciones sobre el uso ilegal o deriva- ción de los activos en ciertas circunstancias, presunciones sobre el grado de ilegalidad de los beneficios derivados de ciertos delitos, y la inversión de la carga de la prueba en ciertas circunstancias. 19 CNUCC, art. 54 (1) (a), CNUDOT, art. 13 (1) (a), y la Convención de Naciones Unidas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 5 (4) (a), exigen a los Estados Partes a adoptar medidas para dar efecto a las órdenes extranjeras. 20 Las jurisdicciones son Anguila, Antigua y Barbuda, Australia, algunas provincias de Canadá (Alberta, Columbia Británica, Manitoba, Ontario, Saskatchewan, Quebec), Colombia, Costa Rica, Fiji, Filipinas, Guernsey, Honduras, Irlanda, Isla de Man, Israel, Jersey, Liechtenstein, Nueva Zelanda, Filipinas, Eslovenia, Sudáfrica, Suiza, Tailandia, Reino Unido, Estados Unidos y Zambia. Los Convenios internacionales y los acuerdos multilaterales también han introducido la confiscación NCB. Véase el artículo 53 (1) (c) de la CNUCC y la recomendación 3 de las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera 40 +9. Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 15 con la confiscación penal, a saber: la recuperación y devolución de los fon- dos obtenidos o activos derivados del delito. Igualmente, despojar y privar de sus ganancias ilegales a los agentes corruptos es otro de los beneficios sociales alcanzados a través de la confiscación NCB. La confiscación NCB difiere de la confiscación penal en el procedimien- to utilizado para la confiscación de los activos. Un decomiso penal requiere de un proceso penal y una condena, seguido de un procedimiento de confisca- ción; el decomiso NCB no requiere de ningún juicio o condena, sólo del pro- cedimiento de confiscación. En muchas jurisdicciones, la confiscación NCB se puede ejercer con un nivel de prueba menor (por ejemplo, el «balance de probabilidades» o la «clara evidencia»), y esto ayuda a aliviar la carga de las autoridades. Otras jurisdicciones (sobre todo de derecho continental) requie- ren de un nivel más elevado de la prueba, concretamente el mismo nivel que para obtener una condena penal. Ahora bien, como la confiscación NCB no está disponible en todas las jurisdicciones, los profesionales podrían tener problemas para obtener las ALM para ayudar en las investigaciones y ejecutar una orden de confisca- ción NCB. La confiscación NCB es tratada con más detalle en el capítulo 6. 1.2.3. Acciones civiles privadas Las autoridades, que tratan de recuperar los activos robados, tienen la op- ción de iniciar un procedimiento en los tribunales civiles nacionales o extran- jeros para inmovilizar y recuperar los activos y reclamar daños y perjuicios basándose en agravios, incumplimiento de contrato, o enriquecimiento ilí- cito.21 Los tribunales de la jurisdicción extranjera pueden ser competentes si el demandado es una persona (física o jurídica) que reside o pertenece a la jurisdicción (jurisdicción personal), si los activos se encuentran dentro de la jurisdicción o han transitado por ella (competencia material), o si el acto corrupto o de lavado de dinero ha tenido lugar dentro de la jurisdic- ción. Como litigante privado, las autoridades que buscan una reparación pueden contratar a abogados para explorar las posibles reclamaciones y recursos (propiedad de los bienes sustraídos, agravio, restitución de ganan- cias ilícitas, incumplimientos contractuales). La acción civil implica que se recopilen pruebas de la apropiación indebida o de la existencia de respon- sabilidades derivadas de daños contractuales o extracontractuales. Con frecuencia, en un litigio civil es posible presentar las pruebas que se reunieron en un procedimiento penal. También es posible obtener pruebas con la ayu- da de un tribunal antes de iniciar un procedimiento. 21 El artículo 53 (a) de la CNUCC insta a los Estados Parte a que permitan que otros Estados Parte inicien acciones civiles en los tribunales domésticos. 16 Manual para la recuperación de activos El demandante, por lo general, puede pedir al tribunal varias órdenes, incluyendo las siguientes: • Congelación, embargo, confiscación u órdenes de restricción (poten- cialmente con efecto en todo el mundo), inmovilización de los activos sospechosos de ser la ganancia de un delito, a la espera de la resolución de una demanda sobre dichos activos. En algunas jurisdicciones, se pueden emitir órdenes de restricción con carácter temporal a la espera del resultado de una demanda incluso antes de que esta haya sido pre- sentada, sin previo aviso y con efecto extraterritorial. Estas órdenes, por lo general, exigen que se constituya una fianza, garantía o similar a cargo del peticionario. • Las órdenes contra los acusados les obligan a facilitar información sobre el origen de sus activos y las transacciones relacionadas con ellos. • Las órdenes contra terceros para la divulgación de los documentos rele- vantes son útiles en la obtención de pruebas de bancos, asesores financie- ros o abogados, entre otros. • Las órdenes de restricción de información o «mordaza» impiden que los bancos y otras partes informen a los acusados de una orden de inmovi- lización o de una orden de divulgación. • Las órdenes genéricas de protección o conservación preservan el statu quo y evitan el deterioro de los activos del peticionario, sus intereses legales o ambos. Estas órdenes exigen, por lo general, que se demuestre el posible éxito del caso y un inminente riesgo al retrasar una decisión. Las desventajas principales de litigar en una jurisdicción extranjera son el costo de seguimiento de los activos y los gastos legales que conlleva la obtención de las órdenes judiciales pertinentes. Sin embargo, el litigante tiene más control sobre los procedimientos civiles y sobre los bienes en ma- nos de terceros y puede beneficiarse de un menor nivel de la prueba. Por ejemplo, por lo general, los casos civiles en las jurisdicciones de derecho anglosajón se deciden según la norma del «balance de probabilidades» o la «clara evidencia». Del mismo modo, los procedimientos de arbitraje relacionados a contratos internacionales obtenidos a través de sobornos o ventajas ilegales concedi- dos por funcionarios corruptos podrían abrir vías prometedoras, incluyendo la cancelación de los contratos, y las posibles reclamaciones por responsabi- lidad civil o daños. Estas vías se discuten en mayor detalle en el capítulo 8. 1.2.4. Acciones iniciadas por jurisdicciones extranjeras Las autoridades que tratan de recuperar los activos robados pueden optar por apoyar el procedimiento de confiscación penal o NCB iniciado en otra Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 17 jurisdicción contra los agentes corruptos, socios o activos identificados. Al final del proceso, el Estado o gobierno debería poder obtener una parte de los activos recuperados a través de las órdenes de los tribunales extranje- ros o en conformidad con la legislación o acuerdos.22 Esto requerirá que la autoridad extranjera sea competente, tenga la capacidad de perseguir y confiscar, y, lo que es más importante, que tenga la voluntad de compartir los beneficios. Una autoridad extranjera puede iniciar una acción de una de las dos formas siguientes: 1. Las autoridades de la jurisdicción perjudicada por la corrupción pueden solicitar a las autoridades extranjeras que abran el caso. Esto se puede lograr presentando una denuncia o, más sencillamente, compartiendo pruebas incriminatorias y un expediente con las autoridades de la juris- dicción extranjera. En todos los casos, las autoridades extranjeras tienen la facultad de decidir en última instancia si seguir o ignorar el caso. Si las autoridades deciden seguir con el caso, la jurisdicción perjudicada por el delito tendrá que cooperar con las autoridades extranjeras para asegurarse de que disponen de las pruebas necesarias. 2. Las autoridades extranjeras pueden abrir un caso independientemente de la solicitud por parte de la jurisdicción perjudicada por la corrupción. Las autoridades extranjeras podrían recibir información que vincule a un funcionario corrupto con su jurisdicción, ya sea a través de un artícu- lo de periódico, un reporte de operación sospechosa, o una solicitud de ALM, y decidir investigar el lavado de dinero o el soborno extranjero llevado a cabo en su territorio nacional. En la mayoría de las jurisdicciones normalmente se recomienda impli- car a la víctima en el proceso, aun siendo esta un Estado o un gobierno per- judicado por un delito de corrupción. Sin embargo, esto suele limitarse a discusiones con los profesionales y no requiere presencia en el proceso. Ahora bien, en algunas jurisdicciones de derecho continental puede ser posible que la víctima participe en el proceso del país extranjero como demandante o como parte de la acción civil. Tanto en jurisdicciones de derecho continental como de derecho anglosajón es posible recuperar los activos derivados de estos procesos a través de una orden judicial de indem- nización, restitución, o de daños y perjuicios como parte perjudicada por la corrupción o como propietario legítimo en los procedimientos de con- fiscación. Esta vía es una opción interesante si la jurisdicción que busca compen- sación no tiene la base jurídica, la capacidad, o las pruebas para llevar a 22 El art. 53 (b) y (c) de la CNUCC insta a los Estados Parte a que tomen medidas que permitan la recuperación directa. 18 Manual para la recuperación de activos cabo una investigación internacional por su cuenta. Además, si los cargos iniciales de corrupción prescriben, podría ser posible investigar delitos de lavado de dinero o de posesión de activos robados en otras jurisdicciones. Por otro lado, la jurisdicción afectada por el delito de corrupción no tiene ningún control sobre el procedimiento, y el éxito depende en gran medida de las prioridades de las autoridades extranjeras. A esto se añade que, si el tribunal no ordena la devolución de los activos, se estará a merced de lo dispuesto en los acuerdos de reparto de los bienes o de la capacidad de las autoridades de devolver los activos de forma discrecional (véase la sección 9.4 en el capítulo 9). 1.2.5. Confiscación administrativa A diferencia de la confiscación penal o NCB, que requieren de una acción judicial, la confiscación administrativa generalmente implica un mecanis- mo no judicial para la confiscación de los activos utilizados o involucra- dos en la comisión del delito. Puede abrirse de oficio, en conformidad con los procedimientos establecidos en los reglamentos, y suele utilizarse para hacer frente a los casos de decomiso incuestionables. El decomiso es lle- vado a cabo por una agencia autorizada (una unidad de la policía o una agencia del orden público designada por la ley), y frecuentemente sigue un proceso similar al que tradicionalmente se utiliza en casos de contra- bando aduanero. Generalmente, los procedimientos requieren que se noti- fique a las personas que tienen un interés jurídico en el activo y requieren también la publicación oficial para el dominio público. En general, la con- fiscación administrativa se limita a los activos de bajo valor o a ciertas cla- ses de activos. Por ejemplo, la legislación puede permitir la confiscación de cualquier cantidad de dinero en efectivo, pero prohíbe la confiscación de bienes inmuebles. Otra variante de este tipo de decomiso, llamado «aban- dono» en algunas jurisdicciones, utiliza un procedimiento similar. Otro medio no judicial para recuperar los activos es el gravamen de los benefi- cios ilícitos (véase el recuadro 1.2). 1.3. La utilización de las vías legales de recuperación de activos en la práctica: tres ejemplos A continuación se describen tres ejemplos de casos cortos que ilustran cómo se han empleado en la práctica las diversas vías expuestas en este capítulo para la recuperación de los activos. En cada caso se vieron implicadas varias jurisdicciones y se aplicaron distintos enfoques estratégicos, dependiendo de las circunstancias del caso, de las vías disponibles en las jurisdicciones nacionales y extranjeras, o de los acuerdos de repatriación. Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 19 Recuadro 1.2. Formas alternativas de recuperación de activos Gravamen de beneficios ilícitos Cualquier funcionario público o ejecutivo de una empresa de propiedad estatal que haya recibido sobor- nos, fondos procedentes de malversación o bienes robados puede estar obligado a pagar impuestos por estos ingresos ilícitos. En estos casos, las autoridades no tienen que probar el origen ilícito de estos bienes. Es suficiente demostrar que son ingresos de procedencia no revelada. Las autoridades simple- mente demuestran que el contribuyente ha recibido una ganancia o renta gravable y que es sujeto pasi- vo por la correspondiente deuda fiscal, incluyendo intereses y multas si el impuesto no ha sido paga- do cuando correspondía. Por lo tanto, la carga de la prueba es menor que en un caso de recuperación civil. Teniendo en cuenta que este enfoque generalmente no requiere un procedimiento judicial, este mecanismo es potencialmente más barato y más rápido que la recuperación civil o que el proceso penal. Multas y órdenes de compensación en el proceso penal En los casos penales, el tribunal podrá ordenar al demandado que pague unas multas, una indemniza- ción a la víctima, o ambos. Estas sentencias pueden ir acompañadas de órdenes de decomiso, o pueden ser dictadas en lugar de estas. Si bien una multa o una orden de compensación pueden ser más fáciles de lograr que un procedimiento de confiscación, es probable que la ejecución de estas órdenes sea más difícil. La imposición de las multas y de las órdenes de indemnización se ejecutarán a través de los tribu- nales civiles, mientras que las órdenes de confiscación se ejecutarán sobre bienes que habían sido previamente inmovilizados. Además, el importe de la multa puede estar limitado por ley, por lo tanto podría ser insuficiente para el resarcimiento que se busca obtener. 1.3.1. El caso de Vladimiro Montesinos y sus socios A raíz de los vídeos televisados que mostraban a Vladimiro Montesinos (asesor personal del presidente de Perú Alberto Fujimori y jefe de facto del servicio de inteligencia de Perú) sobornando a un congresista electo de la oposición en septiembre de 2000, se rastrearon los fondos en varias juris- dicciones, incluyendo las Islas Caimán, Luxemburgo, Suiza y Estados Uni- dos. Finalmente, más de 250 millones de dólares fueron recuperados de Suiza y de Estados Unidos, así como de bancos locales en Perú. Para la recuperación de los 48 millones de dólares en activos en Suiza se analizaron dos opciones con los magistrados investigadores suizos: las autoridades peruanas podían procesar a los delincuentes por corrupción en su país, para posteriormente buscar la recuperación de los activos a tra- vés de solicitudes de ALM y firmando órdenes de transferencia; alternati- vamente, Suiza podía perseguir los delitos de tráfico de drogas y el lavado de dinero derivado y relacionados con el caso. Con la segunda opción, la re- cuperación sería menor, dado que Perú tendría que compartir un porcen- taje de los activos con Suiza. Perú decidió seguir la primera opción. Para sentar las bases, las autoridades peruanas introdujeron una nueva legisla- ción permitiendo declaraciones de culpabilidad (acuerdos entre las partes) 20 Manual para la recuperación de activos y otras formas de cooperación.23 A cambio de una reducción de la con- dena o del sobreseimiento del caso, los acusados proporcionarían infor- mación útil sobre los crímenes conocidos o no identificados y sobre prue- bas desconocidas, acceso a las ganancias derivadas del delito o testimonio en contra de las figuras clave. Además, los acusados firmarían órdenes de transferencia para el envío del dinero mantenido en los bancos extranjeros a las cuentas del gobierno peruano. Varios millones de dólares fueron recu- perados mediante el uso de estas órdenes de transferencia. Para los activos localizados supuestamente en las Islas Caimán, Perú contrató a abogados locales para que ayudaran en el seguimiento de 33 millones de dólares transferidos desde un banco peruano. Las autoridades peruanas también se reunieron con la UIF para solicitar su ayuda. Tras va- rios meses de análisis financiero, Perú descubrió que el dinero nunca había sido enviado a las Islas Caimán, sino que se había mantenido en el banco peruano. Se instrumentó un plan de préstamo back-to-back para simular la «transferencia» al banco de Caimán y la «devolución» al banco peruano. Cuando esto se descubrió, se incautaron los fondos en el banco peruano. En los Estados Unidos, Víctor Venero Garrido, socio de Montesinos, fue detenido en coordinación con las autoridades peruanas. Su apartamento fue incautado, y se congelaron 20 millones de dólares. Otros 30 millones de dólares de fondos de Montesinos puestos a nombre de un testaferro fue- ron también congelados. Se instrumentaron procedimientos de decomiso NCB en California y en Florida para recuperar los fondos y el importe total fue repatriado a Perú. El acuerdo de repatriación con los Estados Unidos estuvo condicionado a que el dinero se invirtiera en planes para el desarro- llo de los derechos humanos y de la lucha contra la corrupción. En Perú, más de 60 millones de dólares fueron recuperados por las autoridades peruanas mediante la incautación y confiscación de propiedades, vehículos, embarcaciones y otros bienes a través de aproximadamente 180 procedimientos penales con más de 1.200 acusados implicados. 1.3.2. Caso de Frederick Chiluba y sus colaboradores En 2002, se creó un grupo de trabajo en Zambia para investigar las acusa- ciones de corrupción contra el ex presidente Frederick Chiluba y sus socios durante el período 1991-2001, y evaluar si el proceso penal podía presen- tarse y determinar las mejores opciones para la recuperación de los activos. En 2004, el procurador general de Zambia inició una demanda civil en el Reino Unido para recuperar los fondos transferidos a Londres y al resto de Europa entre 1995 y 2001 para financiar el estilo de vida disoluto del 23 Referida como la Ley de Colaboración Eficaz (Ley 27.378). Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 21 ex presidente, incluyendo una residencia valorada en más de 40 veces su salario anual.24 Estos procedimientos se agreagaron a los procedimientos penales ya en curso en Zambia. Tres factores determinaron que se iniciara una acción civil además del procedimiento penal: primero, la mayoría de los acusados se encontraban en Europa, lo que hacía que el enjuiciamiento penal y la confiscación nacio- nal fueran imposibles en la mayoría de los casos.25 En segundo lugar, la ma- yoría de las pruebas y de los activos se encontraban en Europa, lo que hacía que la vía europea fuera una de las mejores opciones. Y, en tercer lugar, para aquellos casos en los que el enjuiciamiento penal y el decomiso eran posi- bles a nivel nacional, el éxito de una cooperación internacional a través de una solicitud de ALM era poco probable. Zambia carecía de los acuerdos bilaterales o multilaterales, de las garantías procesales, de la capacidad y de la experiencia necesaria para reunir pruebas y ejecutar las órdenes de con- fiscación a lo largo de Europa. En cambio, las órdenes judiciales obtenidas en una jurisdicción europea serían más fáciles de ejecutar en las jurisdiccio- nes firmantes del Convenio de Bruselas sobre el reconocimiento de senten- cias extranjeras en Europa. Se eligió Londres como vía europea porque la mayor parte de los fon- dos desviados de Zambia habían pasado por dos bufetes de abogados y por cuentas bancarias en el Reino Unidos, y el fiscal general de Zambia fue ca- paz de establecer su jurisdicción sobre los acusados en jurisdicciones fir- mantes del Convenio de Bruselas. Por último, se adoptaron las medidas para que las decisiones de los tribunales del Reino Unido también fuesen aplica- bles en Zambia cuando se presentaran ante los tribunales. El Alto Tribunal de Londres encontró pruebas suficientes que revela- ban la transferencia de aproximadamente 52 millones de dólares desde Zambia hacia una cuenta bancaria operativa al margen de los asuntos del gobierno, la «cuenta Zamtrop», y mantenida en el Zambia Commercial Bank de Londres. Los expertos rastrearon los fondos recibidos en la cuen- ta Zamtrop hasta el ministerio de finanzas. También rastrearon los fondos que salían de la cuenta Zamtrop, y descubrieron que 25 millones de dólares habían sido objeto de apropiación indebida o indebidamente empleados. Además, el Tribunal Superior no encontró ninguna base legítima para el pago de 21 millones de dólares hecho en virtud de un supuesto acuerdo de armas entre Zambia y Bulgaria y que fueron abonados en cuentas en Bél- gica y en Suiza. El Tribunal de Justicia declaró que los acusados conspiraron para apro- piarse indebidamente de 25 millones de dólares de la cuenta Zamtrop y de 24 El Procurador General de Zambia contra Meer Care, Desai y otros, [2007] EWHC 952 (Cap.) (Reino Unido). 25 Zambia no tenía una legislación de confiscación NCB en ese momento; sin em- bargo, fue adoptada posteriormente. 22 Manual para la recuperación de activos 21 millones de dólares de pago del acuerdo de armas. El Tribunal de Jus- ticia declaró que los acusados habían incumplido sus obligaciones fidu- ciarias para con la República de Zambia o habían contribuido deshones- tamente a que las mismas se incumplieran. Como resultado, los acusados tuvieron que responder por los importes y activos provenientes de la malver- sación de fondos. 1.3.3. El caso de Diepreye Alamieyeseigha En el caso que involucra a Pedro Salomón Diepreye Alamieyeseigha, ex gobernador del Estado de Bayelsa, Nigeria, esta jurisdicción logró recupe- rar 17,7 millones de dólares a través de procedimientos locales y en colabo- ración con las autoridades de Sudáfrica y del Reino Unido. En septiembre de 2005, Alamieyeseigha fue detenido por primera vez en el aeropuerto de Heathrow por la Policía Metropolitana de Londres presuntamente por un delito de lavado de dinero. Una investigación reveló que Alamieyeseigha escondía 2,7 millones de dólares en cuentas bancarias y en su casa en Londres, así como en bienes inmuebles en Londres por un valor estimado de 15 millones de dólares. Alamieyeseigha fue puesto en li- bertad bajo fianza y posteriormente salió de la jurisdicción en noviembre de 2005 regresando a Nigeria. En Nigeria, reclamó inmunidad de enjuiciamiento. Fue posteriormente retirado de su cargo por los legisladores del Estado de Bayelsa, perdiendo así su inmunidad. Más tarde, en noviembre de 2005, la Comisión de Críme- nes Económicos y Financieros de Nigeria lo acusó de cuarenta cargos de lavado de dinero y corrupción, y obtuvo una orden judicial para inmovili- zar sus activos en Nigeria. Para los activos en el Reino Unido, la estrecha cooperación entre la Comisión y la Unidad de Corrupción de la Policía Metropolitana de Londres fue crucial. El millón y medio de dólares en efectivo incautado en la casa de Alamieyeseigha en Londres fue confiscado en virtud de la Ley de Producto del Delito sobre la base de una orden judicial que establecía que estos activos eran ganancias derivadas de un delito. En mayo de 2006, el tribunal ordenó la devolución de los fondos a Nigeria, y la transferencia fue hecha unas semanas más tarde. En cuanto a las cuentas bancarias, el procedimiento fue más difícil porque los activos y las pruebas se encontraban en las Bahamas, las Islas Vírgenes Británicas, Seychelles, Sudáfrica y el Reino Unido. Las autoridades de Nigeria reconocieron que la solicitud de ayuda a estas juris- dicciones podría tardar demasiado tiempo y las órdenes de los tribunales nigerianos talvez no fueran ejecutadas. Además, el inicio de un proceso judi- cial en cada una de estas jurisdicciones era una tarea desalentadora, ya que las autoridades nigerianas tenían pocas pruebas que vincularan a Alamieye- seigha con estos activos y, a su vez, a estos activos con actos de corrupción. Visión general del proceso de recuperación de activos y las vías legales disponibles 23 Finalmente, las autoridades de Nigeria decidieron iniciar un proceso ci- vil en el Reino Unido y al mismo tiempo, impulsar el proceso penal en Ni- geria. Para asegurar las pruebas, las autoridades nigerianas obtuvieron una orden de divulgación de las pruebas recopiladas por la Policía Metropo- litana a lo largo de su investigación.26 Nigeria pudo utilizar estas pruebas, conjuntamente con las declaraciones de ingresos y patrimonio de Alamie- yeseigha,27 para obtener una orden de restricción de alcance mundial sobre los activos propiedad directa o indirecta de Alamieyeseigha, así como una orden de divulgación de documentos en poder de los bancos y en manos de los socios de Alamieyeseigha. Paralelamente a estos procedimientos, la Unidad de Confiscación de Bie- nes de Sudáfrica inició un procedimiento de confiscación NCB contra el ático de lujo de Alamieyeseigha. Los fondos fueron devueltos a Nigeria tras la venta de la propiedad en enero de 2007. Alamieyeseigha se declaró culpable de seis cargos de declaración falsa de bienes ante un tribunal nigeriano en julio de 2007, haciendo que sus em- presas fueran declaradas culpables de 23 cargos de lavado de dinero. Fue condenado a dos años de prisión, y el tribunal ordenó la confiscación de los activos en Nigeria. Las declaraciones de culpabilidad de Alamieyeseigha anularon de facto su defensa en el procedimiento civil frente al Tribunal Superior de Londres, y, en diciembre de 2007, la Corte emitió una senten- cia sumaria de confiscación de los inmuebles y de una cuenta bancaria en el Reino Unido. Una sentencia en julio de 2008 supuso la confiscación de los demás activos en Chipre, Dinamarca y el Reino Unido. 26 La solicitud de Nigeria para la divulgación no fue impugnada por la Policía Metro- politana. Esta no es la práctica habitual: la policía, por lo general, no accede a proporcio- nar datos recopilados en investigaciones penales con objeto de ayudar a las partes priva- das de las acciones civiles. 27 La declaración fue presentada en 1999, cuando Alamieyeseigha fue elegido gober- nador del Estado. Indicaba que tenía activos por valor de poco más de medio millón de dólares y un ingreso anual de 12.000 dólares. CAPÍTULO 2 Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso L a recuperación exitosa de activos requiere de un plan integral de acción que incorpore una serie de medidas y consideraciones importantes. Los profesionales tendrán que reunir y evaluar los hechos para comprender el caso, formar un equipo, identificar a los principales aliados, comunicarse con los profesionales extranjeros, lidiar con los retos jurídicos, prácticos y operativos,28 y garantizar una gestión efectiva del caso. Cada aspecto ayu- dará a los profesionales a seleccionar la vía jurídica más adecuada para la recuperación de los activos, ya sea la confiscación penal o NCB seguida de una solicitud de asistencia legal mutua (ALM) para la ejecución, la acción civil privada, o la solicitud a las autoridades de otra jurisdicción para que realicen una confiscación penal o NCB. La experiencia ha demostrado que, mientras que una sentencia penal es siempre importante para combatir y desalentar la corrupción, la confiscación penal puede no ser la mejor opción para la recuperación de los activos. Algunas autoridades utilizarán una combinación de las vías para llevar a cabo la confiscación.29 Por otra parte, la presencia de obstáculos puede justificar la consideración de otra vía legal. En los casos en que varias juridisdicciones están involucradas, podrían se- guirse diferentes vías, por ejemplo confiscación en el país seguida de una 28 La Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (Iniciativa StAR) está realizando actualmente un estudio sobre los obstáculos para la recuperación de acti- vos. Se espera que se publique a principios del 2011. El estudio estará disponible en . Véase también «Buenas Prácticas: Confiscación (Recomen- daciones 3 y 38)», aprobada por el Pleno del Grupo de Acción Financiera (GAFI) en febrero de 2010. El documento está disponible en . 29 En los Estados Unidos, por ejemplo, los fiscales a menudo recurren a procedimien- tos de confiscación NCB para congelar o confiscar patrimonio y «mantienen» el caso de NCB durante el proceso penal. Si el acusado es declarado culpable, el decomiso penal se utilizará para confiscar los intereses del demandado en la propiedad. 26 Manual para la recuperación de activos solicitud de ALM para su ejecución en una jurisdicción y una recuperación civil privada en otra. Este capítulo discute algunas de las acciones iniciales y algunas de las cuestiones que los profesionales tendrán que tener en cuenta para elegir la vía para la recuperación de los activos. Es importante para los profesiona- les perseverar y pensar creativamente al desarrollar y aplicar una estrate- gia: tal vez haya una forma innovadora de resolver un problema, como la introducción de una nueva ley o un enfoque diferente. Los profesionales deben ser también conscientes de que la toma de decisiones es un proceso continuo e iterativo: dado que el pragmatismo es esencial, las primeras de- cisiones tomadas deben analizarse periódicamente para asegurar que siguen siendo adecuadas considerando la evolución de los casos. 2.1. Recopilación de datos: fuentes iniciales de información Para iniciar una investigación para recuperación de activos, las autorida- des analizan las pistas provenientes de las diversas fuentes de información que se discuten a continuación. También pueden optar por emprender algu- nas investigaciones preliminares, como se indica en el capítulo 3. Las fuen- tes de información potenciales son las siguientes: • Denuncias penales (comunicaciones) y procedimientos: Las denuncias de fraude, corrupción, robo u otros delitos presentadas por las víctimas (incluyendo a personas, empresas, y jurisdicciones perjudicadas por los delitos de corrupción) o por las agencias gubernamentales (tales como autoridades reguladoras, agencias de lucha contra la corrupción, auto- ridades fiscales y unidades de inteligencia financiera [UIF]) son fuentes vitales de información. Además, las investigaciones de otras activida- des delictivas pueden revelar corrupción: por ejemplo, una búsqueda o una comunicación interceptada en un caso de drogas podría revelar ac- tividades de sobornos. • Informes de la UIF: la legislación sobre lavado de dinero obliga a las en- tidades financieras, autoridades regulatorias y a otras empresas y profe- sionales no financieros (tales como abogados, contadores, comercian- tes de metales y piedras preciosas, y a empresas fiduciarias y proveedores servicios a empresas) a llenar los reportes sobre operaciones o activi- dades sospechosas (ROS) de la UIF y a estar especialmente atentos a las personas políticamente expuestas, es decir, altos funcionarios del go- bierno, familiares, y colaboradores cercanos.30 Algunas jurisdicciones 30 Véase la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 52 (1) y (2), recomendaciones 6, 13 y 16 de las 40 + 9 Recomendaciones de GAFI. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 27 también piden que se llenen reportes de operaciones en efectivo (ROE) para determinadas operaciones. Tras la recepción de un ROS o de un ROE de una entidad informante, una UIF podrá iniciar una investiga- ción y transmitir el informe completo a las fuerzas del orden o los fisca- les locales. La UIF podrá también transmitir la información a una UIF extranjera a través del Grupo Egmont, una red de UIF. Para obtener más información sobre el uso de las UIF para iniciar y continuar una investigación de casos de recuperación de activos, véase el recuadro 2.1, y el punto 3.3.2 del capítulo 3. Recuadro 2.1. Papel y contribución de las UIF en los casos de recuperación de activos Las UIF son los organismos responsables de recopilar informes sobre transacciones sospechosas (ROS) de las entidades financieras y otras entidades informantes, de realizar los análisis y comunicar los resul- tados de la información a las autoridades locales competentes (por lo general, agencias de orden públi- co, fiscales y UIF extranjeras) para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Pueden ser socios útiles para los profesionales en la recuperación de activos a la hora de iniciar un caso y condu- cir una investigación de distintas formas: • Compartiendo proactivamente la inteligencia con agentes del orden público y fiscales: Cuando un análisis de la UIF revela lavado de dinero u otras actividades delictivas, la UIF proporcionará pro- activamente los informes a los agentes del orden público locales o a los fiscales. Cuando sea apro- piado, la UIF también proporcionará información a la UIF extranjera bilateral, a menudo a través del sitio web seguro del Grupo Egmont. Esta información se analiza en mayor detalle y puede circularse a los agentes del orden público y fiscales extranjeros. • Poniendo a disposición inteligencia complementaria: La mayoría de las UIF tienen una base de datos central con todos los ROS, ROE, los informes de inteligencia, y cualquier consulta recibida de las agencias de orden público o de las UIF extranjeras. La inteligencia recibida y almacenada podría no ser suficiente por sí misma para justificar un informe a los agentes del orden público; sin embargo, puede ser de utilidad para los oficiales del orden público a la hora de comprender las actividades de algún objetivo de una investigación, para identificar a los socios, y establecer vínculos con las investi- gaciones de otros organismos. • Por su pericia en asuntos financieros: Los analistas de inteligencia financiera están familiarizados con servicios y productos financieros y con tipologías de lavado de dinero, y tienen una gran expe- riencia en el análisis de los registros y flujos financieros. Tal experiencia es fundamental durante toda la investigación y el enjuiciamiento, y las UIF pueden ser un recurso útil en este sentido. • A través de contactos personales y redes: Las UIF tienen contactos en las instituciones financie- ras, en otros organismos nacionales, y con UIF extranjeras (a través del Grupo Egmont), que pueden ser recursos útiles para los profesionales. • Por su capacidad de congelar fondos: Algunas UIF tienen la autoridad para inmovilizar fondos por un breve período de tiempo (ver sección 7.3.4), contribuyendo así a que los profesionales puedan rápi- damente preservar los bienes antes de obtener una orden judicial formal. Los profesionales han descubierto que las UIF son muy efectivas como socios. Esta relación requiere un intercambio bidireccional de información pertinente entre las UIF y los profesionales, más bien que un flujo unidireccional de información desde la UIF hacia el profesional. Estos han descubierto que tal práctica aumenta la información disponible para las UIF y, en última instancia, mejora el análisis finan- ciero realizado por ellas. 28 Manual para la recuperación de activos • Procedimientos civiles o administrativos: Los procedimientos civiles o administrativos, tales como informes de corretaje, las sanciones de un regulador contra una entidad financiera o las sanciones contra una em- presa instrumentadas por un banco de desarrollo internacional o regio- nal, pueden revelar actividades corruptas. Muchas denuncias, sin citar específicamente la corrupción, conducen al descubrimiento de este deli- to durante la investigación. Una denuncia sobre material desaparecido o defectuoso, por ejemplo, podría indicar que esas mercancías han sido aceptadas por un funcionario como soborno. Del mismo modo, las de- nuncias presentadas por contratistas alegando un trato injusto en un pro- ceso de licitación merecen también especial atención. • Solicitudes de ALM: Las jurisdicciones solicitantes pueden incluir en sus solicitudes una gran cantidad de información detallada sobre perso- nas y cuentas bancarias que podrían conducir a la jurisdicción solicita- da a abrir un caso de lavado de dinero en su propia jurisdicción. La in- formación compartida a través de acuerdos de intercambio de impuestos también puede ser útil. • Divulgaciones espontáneas: Las autoridades extranjeras competentes y las UIF podrían espontáneamente proporcionar a las autoridades de otra jurisdicción información sobre actividades de corrupción que han ocurrido en su territorio o que involucran a alguno de sus nacionales. Dicha información puede también circular a través de redes formales o informales de profesionales (véase la sección 7.3.5 del capítulo 7). • Auditorías: Las empresas son habitualmente sometidas a auditorías anuales de sus estados financieros, y las personas físicas son auditadas por los organismos fiscales. Del mismo modo, los gobiernos suelen esta- blecer organismos auditores o reguladores (por ejemplo, las oficinas de los inspectores generales, tribunales ordinarios, organismos de inspec- ción, y oficinas especialistas en contabilidad) para supervisar departa- mentos gubernamentales o empresas públicas. Estas auditorías frecuen- temente descubren discrepancias entre el movimiento de los fondos y las transacciones reales de la empresa, señalando así posibles activida- des corruptas. En particular, el examen de los documentos financieros relacionados con los ingresos o gastos puede revelar prácticas de factu- ración ficticia, típicas de los casos de corrupción y de soborno. • Denunciantes: Las pistas iniciales para la investigación pueden provenir de empleados o personas que sospechan de actos ilícitos en sus institucio- nes o que esperan un tratamiento indulgente para sus propios delitos.31 • Denuncias periodísticas o de la sociedad civil: Las actividades sospecho- sas o el arresto de oficiales extranjeros imputados en casos de corrupción 31 Muchas jurisdicciones han incorporado protección y procedimientos de denun- cia en la legislación. Haití, por ejemplo, consagra el concepto conocido como «clamor popular» en su Constitución de 1987. Véase también CNUCC, art. 33. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 29 son frecuentemente transmitidos por los medios de comunicación o a través de denuncias de la sociedad civil y organizaciones no guberna- mentales. Estas denuncias pueden disparar una investigación directa o pueden precipitar la presentación de un ROS que conduzca a una inves- tigación. • Declaraciones de bienes e ingresos de funcionarios públicos: Muchas jurisdicciones obligan a los funcionarios públicos a divulgar la informa- ción sobre sus activos e ingresos.32 Estas declaraciones pueden poner de manifiesto un aumento significativo de los activos, inconsistentes con la declaración de ingresos del individuo o incluso una declaración falsa de ingresos. La comparación de los activos declarados con los activos utiliza- dos por los funcionarios públicos puede revelar enriquecimiento ilícito. • Los servicios de inteligencia: La información puede recibirse de una agen- cia de inteligencia o a través de servicios de inteligencia ubicados en otra agencia del gobierno (por ejemplo, autoridades de orden público o regu- ladoras). • Investigaciones proactivas: Los profesionales pueden también buscar activamente información de las fuentes potenciales. Pueden supervisar las actividades de las industrias sensibles o susceptibles al lavado de di- nero y corrupción, tales como la extracción de recursos naturales o el tráfico de armas. 2.2. Montaje de un equipo o unidad, grupos de trabajo e investigaciones conjuntas con autoridades extranjeras Es importante formar un equipo o unidad multidisciplinaria para garan- tizar la adecuada gestión del caso y la eventual confiscación sobre todo en casos grandes y complejos. Este equipo debería incluir una amplia gama de individuos, incluyendo investigadores financieros y expertos en análisis financieros, contadores forenses, agentes del orden público, fiscales y admi- nistradores de activos. Los expertos podrán provenir del sector privado u otros organismos, tales como una autoridad reguladora, la UIF, la autoridad 32 Los art. 8 (5), 52 (5) y 52 (6) de la CNUCC exigen a los Estados Partes que consi- deren el establecimiento de dichos sistemas. Ya hay aproximadamente 114 jurisdiccio- nes con sistemas establecidos para la presentación en una oficina de ética, en un orga- nismo de lucha contra la corrupción, u otro departamento del gobierno. Véase Theodore S. Greenberg, Larissa Gray, Delphine Schantz, Gardner Carolin y Lathem Michael, Personas Políticamente Expuestas: Medidas preventivas para el Sector Bancario (Washing- ton, DC: Banco Mundial, 2010), 42; Ruxandra Burdescu, Gary J. Reid, Stuart Gilman y Stephanie Trapnell, Recuperación de Activos Robados: Declaraciones de Ingresos y de Activos: Herramientas e intercambios (Washington, DC: Iniciativa StAR, edición de la conferencia publicada en noviembre de 2009). Los documentos están disponibles en . 30 Manual para la recuperación de activos fiscal, una agencia de auditoría o la oficina del inspector general. Depen- diendo de su jurisdicción y circunstancias, el caso debería contar con equi- pos de investigación y enjuiciamiento y podría expandirse a un grupo de tra- bajo conjunto de los organismos competentes o una investigación conjunta con otra jurisdicción.33 2.2.1. Equipos de investigación y de enjuiciamiento Los equipos de investigación deben incluir personas con los conocimientos necesarios para analizar cantidades significativas de documentos financie- ros, bancarios y contables, incluyendo transferencias electrónicas, estados financieros y registros de impuestos o de aduanas. También deben incluir investigadores con experiencia en recopilar inteligencia empresarial y finan- ciera, en identificar esquemas ilegales complejos; en seguir el rastro del di- nero, y en utilizar técnicas de investigación tales como la vigilancia electró- nica, escuchas telefónicas, órdenes de registro, y entrevistas a testigos. En algunos casos, puede ser útil o necesario nombrar a expertos o a consulto- res que aporten conocimientos técnicos en el análisis financiero, contabi- lidad forense e informática forense. Los fiscales deben tener conocimientos y experiencia similares para presentar con efectividad el caso ante el tribunal. Se pueden designar fisca- les especiales en casos en que funcionarios de alto rango están implicados para evitar conflictos de interés, para garantizar una investigación indepen- diente, y garantizar que el proceso sea creíble. Normalmente, un fiscal de alto rango deberá conducir la investigación o hacer el seguimiento de las investigaciones realizadas por el magistrado investigador, o los agentes del orden público, dado que será él, en última ins- tancia, el responsable de presentar el caso ante el tribunal. Este fiscal debe- rá asegurarse de que las agencias del orden público recojan las pruebas ne- cesarias para establecer los delitos, las medidas provisionales y ordenar la confiscación.34 Además, el fiscal actúa como un intermediario con los jue- ces cuando los agentes del orden público necesitan autorización judicial para utilizar herramientas especiales de investigación, como escuchas tele- fónicas, registros, detenciones y acuerdos de cooperación. Las agencias del orden y fiscales con responsabilidad directa sobre los delitos específicos de un caso normalmente pueden reunir y presentar las 33 La expresión «equipos de investigación» incluye las investigaciones o la infor- mación de inteligencia que ocurren antes y después de que se presenten los cargos contra el acusado. En algunas jurisdicciones, el término «investigación» es utilizado exclusiva- mente para las investigaciones posteriores a la presentación de los cargos formales. 34 En algunas jurisdicciones de derecho civil, los magistrados investigadores pueden conducir las investigaciones desde el principio del caso hasta su resolución final. Sin em- bargo, los fiscales pueden apelar sus decisiones. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 31 pruebas necesarias para el decomiso. Siempre que sea posible, también es positivo crear unidades especializadas en la confiscación, investigación y enjuiciamiento que apoyen a los principales equipos de investigación penal. La experiencia sugiere que se incrementa la dificultad cuando los agentes del orden y los fiscales son responsables tanto del delito específico y como de la confiscación. En algunas jurisdicciones, por ejemplo, no se asignan los fiscales penales hasta que la investigación casi ha culminado, demasia- do tarde para el objetivo de la confiscación de activos. Además, los inves- tigadores criminales y los fiscales suelen estar a cargo de muchos casos, y tienden a dar prioridad a obtener la condena penal, y no necesariamente a la confiscación. Con la creación de unidades especializadas de confiscación, los inves- tigadores y los fiscales de confiscación desarrollan los conocimientos espe- cializados necesarios para presentar pruebas de forma efectiva con el pro- pósito de que se ejecuten las leyes de confiscación. Los investigadores de confiscación suelen profundizar más que los investigadores criminales en la identificación y rastreo de activos con el fin de confiscarlos, y están en la posición correcta para realizar consultas internacionales respecto del segui- miento de los activos que han salido de la jurisdicción. Si se adopta este enfoque, los profesionales de confiscación deberán trabajar en estrecha co- laboración con sus contrapartes responsables del enjuiciamiento penal. De no hacerlo, podría resultar en graves consecuencias para el caso penal lo que a su vez afectará los esfuerzos de confiscación. El equipo puede tener su sede en los organismos de lucha contra la co- rrupción con autoridad para investigar, enjuiciar o ambos, o en agencias ofi- ciales del orden u organismos judiciales. Independientemente de dónde el equipo se ubique, será fundamental que los investigadores y los fiscales estén autorizados por ley para investigar o enjuiciar (o ambos) los delitos y confis- car las ganancias y medios derivados de esos delitos.35 2.2.2. Grupos de trabajo conjuntos Las autoridades pueden considerar la formación de grupos de trabajo con- juntos que integren a los distintos organismos, autoridades del orden públi- co y actores del sector privado que tengan interés en el enjuiciamiento de la causa o en la recuperación de los activos (o en ambos). Un grupo de tra- bajo conjunto podría incluir a representantes de los departamentos de im- puestos, aduanas, justicia, asuntos exteriores, tesoro y migraciones, así como a miembros de la UIF, de la autoridad reguladora, de la autoridad central, 35 En general, las jurisdicciones extranjeras deniegan la ALM a las investigaciones o enjuiciamientos encabezados por agencias u organismos no judiciales o no autoriza- dos por ley. 32 Manual para la recuperación de activos y del órgano de administración de activos. Estos grupos de trabajo facili- tan el intercambio de información y competencias y colaboran en el análi- sis y revisión de las novedades del caso. Será importante aclarar las funcio- nes respectivas de los miembros del equipo y de las autoridades del orden público para evitar confusiones o rivalidades entre los organismos. 2.2.3. Investigaciones conjuntas con autoridades extranjeras Para las investigaciones exigentes y difíciles que requieren de acciones co- ordinadas con otras jurisdicciones, se debe considerar realizar una investi- gación conjunta o establecer un grupo de trabajo o agencia que involucre a las autoridades de las otras jurisdicciones.36 Cuando es posible, una inves- tigación conjunta evita la duplicación de esfuerzos y puede favorecer la co- operación, el intercambio de información y el desarrollo de una estrategia común (es decir, un caso puede enjuiciarse en una o en múltiples jurisdic- ciones). Puede evitar algunos de los escollos de las solicitudes de ALM (por ejemplo, poner en guardia a los objetivos de la investigación o perder el tiempo en apelaciones posteriores) porque los profesionales están trabajan- do con un objetivo común. En casos de que los litigios estén en curso en va- rias localidades, una investigación conjunta (y reuniones sobre el caso) pue- de ayudar a asegurar que los distintos litigantes estén informados de lo que sucede en las otras jurisdicciones. Si las competencias y el marco jurídico para el establecer medidas provisionales y confiscar activos son débiles en una jurisdicción, una investigación conjunta puede facilitar la transferen- cia de competencias entre los miembros y permitir la consecución del obje- tivo en la jurisdicción con el marco jurídico más eficaz y eficiente. Sin embargo, las investigaciones conjuntas pueden ser difíciles de co- ordinar, y los profesionales deben evaluar si las condiciones necesarias para una investigación conjunta exitosa están dadas. Deben verificar la existen- cia de marcos jurídicos que permitan a las autoridades competentes reali- zar investigaciones conjuntas sin que medie una solicitud de ALM, la ob- tención de pruebas por los profesionales extranjeros en el país de origen, y el intercambio directo de información. Dado que cada autoridad debe tener competencias sobre el delito, las leyes que otorgan jurisdicción extraterri- torial pueden ser útiles. Adicionalmente, los profesionales deben asegurar la existencia de recursos suficientes, capacitación adecuada, medidas de se- guridad para la información operativa, y un ambiente de confianza y com- promiso. Por último, las partes deberán ponerse de acuerdo en un propó- sito común, en la duración y los procedimientos, y sobre todo en la forma 36 El art. 49 de la CNUCC y el art. 19 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional hacen un llamamiento a los Estados Partes para que consideren la realización de investigaciones conjuntas, caso por caso. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 33 en que se utilizará la información recopilada. Estos acuerdos pueden esta- blecerse en un memorando de entendimiento. 2.3. Contacto con contrapartes extranjeros y evaluación de las condiciones para obtener cooperación internacional Establecer lazos con profesionales extranjeros al principio del caso puede ayudar a evaluar las dificultades potenciales, definir una estrategia, obtener información preliminar y ayuda informal, a confirmar los requisitos para las solicitudes ALM, y crear un ambiente de buena voluntad en el proceso de cooperación internacional. Establecer conexiones con los agregados del orden público o los magistrados de enlace de las embajadas es una buena manera de asegurar el contacto con las autoridades de jurisdicciones extran- jeras. En casos más amplios, se ha evidenciado que los encuentros persona- les con las contrapartes han resultado esenciales para el éxito en la coopera- ción internacional. El contacto directo ayuda a demostrar voluntad política y facilita el análisis de los problemas, las estrategias y la ayuda necesaria. Algunas autoridades han optado por convocar una reunión o un taller so- bre el caso en el que participan representantes de cada una de las autorida- des extranjeras con interés potencial en él. Esta táctica es particularmente eficaz en los casos que involucran un número elevado de jurisdicciones o cuando los viajes al extranjero están limitados por falta de recursos. Una alternativa es viajar a la jurisdicción extranjera. La sección 7.1 describe este proceso y los posibles puntos de contacto con más detalle. Las diferencias en las tradiciones jurídicas (derecho anglosajón versus derecho civil) y entre sistemas de confiscación (sistemas basados en el valor versus sistemas basados en la propiedad) crean retos y frustraciones a la hora de colaborar con jurisdicciones extranjeras. La terminología suele ser distinta, así como los procedimientos utilizados, el peso de la prueba y el tiempo necesario para obtener asistencia. Por ejemplo, algunas jurisdiccio- nes de derecho civil pueden ordenar la restricción o el embargo de los acti- vos más fácilmente porque los fiscales o los magistrados investigadores tie- nen esa potestad, pudiendo así actuar de forma rápida (en contraste a las jurisdicciones de derecho anglosajón en las que se requiere la presentación de una solicitud ante un tribunal). En un sistema de confiscación basado en el valor solo será necesaria como única prueba que los activos estén vin- culados a una persona que haya sido acusada o condenada por un delito, mientras que en un sistema de confiscación basado en la propiedad son necesarias pruebas sobre la conexión entre el activo y el delito. El uso de la terminología incorrecta o el incumplimiento de los requisitos de prueba ne- cesarios pueden originar confusión, demoras e incluso a la denegación de asistencia. Este manual intenta destacar algunas de estas diferencias; sin 34 Manual para la recuperación de activos embargo, será imprescindible mantener contacto personal continuo para conocer los otros sistemas y confirmar el curso de acción correcto. Las autoridades que estén intentando recuperar activos a nivel interna- cional deben comprobar lo antes posible si pueden cumplir con los requi- sitos para obtener ayuda informal y ALM de jurisdicciones extranjeras, o si puede haber obstáculos para obtener de dicha asistencia. Un obstáculo potencial para la ALM es cumplir con los requisitos de doble incrimina- ción, es decir, que la conducta en que se basa la solicitud de asistencia esté tipificada como delito en ambas jurisdicciones. Debido a que la doble incri- minación debe ser revisada sobre la base de la conducta, y no de la termino- logía, las dificultades pueden superarse presentando hechos o pruebas que establezcan la validez del delito para la jurisdicción solicitada. Por ejem- plo, si la jurisdicción solicitada no tiene leyes contra el enriquecimiento ilícito, los profesionales tienen que presentar pruebas que evidencien otro delito tipificado como tal en la jurisdicción solicitada. El recuadro 2.2 des- cribe más ejemplos específicos de los problemas que pueden encontrarse, y el capítulo 7 trata estos temas con más detalle. Si no se garantiza la respuesta a las solicitudes de ALM para la apli- cación de medidas provisionales locales y órdenes de confiscación, se ten- drán que considerar otras vías. Podría ser posible recurrir a una confis- cación NCB o a acciones de derecho civil (incluyendo procedimientos de quiebra o insolvencia) para recuperar los activos robados o para proveer el material y las pruebas necesarias para apoyar un enjuiciamiento en una jurisdicción extranjera. Recuadro 2.2. Obstáculos para la cooperación internacional Los siguientes obstáculos pueden comprometer los esfuerzos de cooperación internacional: • Obstáculos jurídicos, como leyes y procedimientos insuficientes en materia de cooperación internacio- nal, ejecución de órdenes extranjeras, retorno de activos, falta de autoridad legal para cooperar de manera informal, capacidad limitada para prestar asistencia antes de la presentación de cargos crimi- nales, plazos para las investigaciones y enjuiciamiento en la jurisdicción solicitante que impiden dispo- ner de tiempo suficiente para el proceso de ALM, y leyes que obligan a notificar al titular de los activos. • La necesidad de cumplir con el requisito de doble incriminación y establecer los compromisos nece- sarios (por ejemplo, la reciprocidad, los límites sobre el uso de la información o el pago de gastos por daños y perjuicios). • Razones para la denegación, incluyendo intereses esenciales, naturaleza de la pena, procesos en curso en la jurisdicción requerida, falta del proceso judicial correspondiente en la jurisdicción solici- tante y delitos específicos (tal como la evasión de impuestos).a • Duración del proceso (retrasos) a causa de formalidades, plazos de procedimientos, y apelaciones. • Requisitos de prueba que son muy difíciles de cumplir (por ejemplo, una solicitud puede ser conside- rada «un tanteo de terreno», porque es demasiado amplia y carece de información suficiente para identificar la cuenta bancaria en cuestión), y • Diferencias en los sistemas de confiscación, que pueden conducir a problemas de ejecución. a No es seguro de que la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción cubra la evasión de impuestos. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 35 2.4. Asegurar el apoyo y los recursos necesarios La intención demostrada y creíble de los actores políticos, funcionarios pú- blicos y mecanismos del Estado para luchar contra la corrupción y recu- perar los activos (también llamada «voluntad política») es una condición previa necesaria para la recuperación de estos. Sin la voluntad política y el apoyo de los líderes de los gobiernos, la falta de recursos y la interferen- cia política podrán transformarse en obstáculos importantes a la hora de re- solver un caso.37 Los profesionales tendrán que identificar aliados y buscar apoyo para el caso, tanto a nivel político como entre las distintas agencias. Un apoyo público sólido obtenido con ayuda de los medios de comunica- ción (especialmente periodistas de investigación) y las organizaciones no gubernamentales puede ayudar a generar o mantener un alto nivel de vo- luntad política. Los informes periódicos sobre los avances dirigidos a altas autoridades políticas en donde se reflejen las necesidades y los recursos po- drían ayudar a reforzar y mantener los compromisos. Asimismo, los profe- sionales deberán esforzarse en minimizar las posibles interferencias, especial- mente si los objetivos potenciales son aliados políticos o amigos personales de las autoridades gubernamentales. Estas alianzas pueden extenderse a otras jurisdicciones y crear problemas en la colaboración internacional o informar o poner sobre aviso a los objetivos. Además de asegurar el apoyo político y público, es necesario asegurar una adecuada financiación para cada etapa de la recuperación de los acti- vos, preferiblemente a través de la legislación. Las investigaciones para la recuperación de activos pueden sobrepasar los recursos de los países en de- sarrollo, porque requieren de un equipo de profesionales con la habilidad de analizar extractos bancarios, que puedan rastrear e inmovilizar activos en jurisdicciones extranjeras, redactar solicitudes de ALM y eventualmente obtener una orden final de confiscación. Si las autoridades pretenden conducir en su propio territorio una inves- tigación o enjuiciamiento, algunas jurisdicciones extranjeras podrían estar dispuestas a contribuir con personal (por ejemplo, con un mentor), con fon- dos o capacitación para los profesionales. Incluso podrían llegar al ámbito de las acciones civiles: algunas jurisdicciones han ayudado a financiar accio- nes civiles privadas contra oficiales corruptos que se habían apropiado de activos de una jurisdicción con poca capacidad, y algunos bufetes de aboga- dos han aceptado casos no remunerados o con honorarios condicionales. En ausencia de apoyo político o suficientes recursos para realizar una investigación y recuperar los activos por confiscación o acción civil en el te- rritorio nacional, las autoridades podrían optar por proveer el material y 37 Para una discusión sobre cómo la falta de voluntad política puede impedir la recu- peración de los activos, véase el siguiente estudio descrito en la nota a pie de página 28. 36 Manual para la recuperación de activos Recuadro 2.3. Decisiones estratégicas en Perú. La legislación que permite acuerdos entre las partes Una de las medidas estratégicas importantes adoptadas por el gobierno de Perú en la primera fase de la investigación contra Vladimiro Montesinos, Jefe del Servicio de Inteligencia de Perú bajo la presiden- cia de Alberto Fujimori, fue la adopción de la ley 27.738. Básicamente, esta ley establecía un mecanis- mo de acuerdo entre las partes para las investigaciones contra el crimen organizado. Fue algo único, porque el concepto de «declaración de culpabilidad» y de acuerdo entre las partes no existía en Perú ni en muchas otras jurisdicciones de derecho civil, a diferencia de las jurisdicciones de derecho anglo- sajón. En virtud de esta ley, los miembros de la organización criminal perseguida (excepto los cabeci- llas y algunos ofiales públicos) podían colaborar con los fiscales estableciendo acuerdos entre las partes, facilitando información a cambio de una condena reducida. La ley permitió muchos arrestos y evitó años de litigios. Lo que es más importante, permitió a las autoridades peruanas conseguir rápidamente información sobre los flujos de fondos y, a través de un procedimiento de exención, recuperar activos localizados en jurisdicciones extranjeras por un valor su- perior a 175 millones de dólares. las pruebas para ayudar en los procedimientos a realizarse en la jurisdicción extranjera (la que asume la competencia). 2.5. Evaluación de la legislación y consideración de reformas legales Es muy importante para las autoridades determinar si las leyes en vigor son adecuadas y eficaces, tanto a nivel local como en jurisdicciones extranje- ras.38 Esto incluye la legislación de algunas vías legales, así como la admi- nistración de activos y la cooperación internacional (véase el capítulo 5 para la administración de activos y el capítulo 7 para la cooperación inter- nacional). La confiscación, por ejemplo, puede resultar de una legislación general que prevé la confiscación de las ganancias o de los medios deriva- dos del crimen, o de disposiciones aplicables a un delito en concreto. En am- bos casos, las autoridades deben asegurarse de que la confiscación relacio- nada con el delito que están investigando es legalmente factible. Cuando una ley sobre una vía legal específica es insuficiente, debe consi- derarse otra opción. Tal vez sea posible que algunas jurisdicciones apliquen procedimientos nuevos para delitos cometidos antes de la promulgación de dicha ley. Por ejemplo, introducir los acuerdos entre partes que permiten 38 Internet y los contactos con profesionales extranjeros pueden ser buenas fuen- tes de legislación extranjera. Algunas jurisdicciones publican leyes y guías en sus pági- nas web oficiales. Véase el apéndice J para algunos ejemplos. Otras fuentes de legisla- ción incluyen la Red Internacional de Información sobre Lavado de Dinero () y el Consorcio de Gestión del Conocimiento de la CNUCC y la biblio- teca jurídica (que será publicada a finales de 2010 en ). Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 37 a ciertos acusados secundarios declararse culpables de un delito menor o solicitar una condena menor puede promover la cooperación para encon- trar pruebas que inculpen a objetivos más importantes. Esto fue lo que ocu- rrió en Perú en el caso de Vladimiro Montesinos (véase el recuadro 2.3). De- bido a que las leyes o procedimientos ex post facto tendrán que enfrentar el escrutinio constitucional, es importante que los profesionales evalúen la suficiencia y constitucionalidad de las leyes desde el principio.39 2.6. Evaluación de aspectos legales y obstáculos En las etapas iniciales de un caso de recuperación de activos, los profesiona- les deberán analizar los aspectos legales y los obstáculos y encontrar alter- nativas para encararlos. Esto incluye temas relacionados con la jurisdicción, inmunidad de algunos oficiales sospechosos, la prescripción de delitos, dis- posiciones de retorno y los criterios de valoración de prueba aplicables. 2.6.1. Jurisdicción La jurisdicción es la autoridad práctica conferida a las autoridades legales para investigar, enjuiciar, adjudicar y aplicar las leyes.40 Antes de iniciar una acción, las autoridades deben verificar que los tribunales tienen competen- cia y jurisdicción. En los procedimientos penales, la jurisdicción territorial sobre los deli- tos cometidos por delincuentes nacionales o extranjeros dentro del territo- rio nacional es crítica. La jurisdicción sobre la persona también puede per- mitir a las autoridades reclamar competencia sobre los delitos cometidos por sus nacionales o entidades corporativas en una jurisdicción extranje- ra. En algunas jurisdicciones, cometer una parte del delito en territorio na- cional puede ser suficiente, incluso si otros elementos del delito se han co- metido en otro país. Considérese, por ejemplo, una situación en la que el delito de corrupción se cometió en una jurisdicción extranjera pero el la- vado del dinero se realizó a través de bancos e intermediarios nacionales. Algunas autoridades reclamarán su jurisdicción incluso si algunos actos 39 Por ejemplo, se ha planteado la retroactividad de las leyes sobre confiscación NCB en Liechtenstein, Tailandia y Estados Unidos. Véase Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant y Larissa Gray, Recuperación de Activos Robados: Guía de Buenas Prácticas para el decomiso de activos sin condena (Washington D. C. Banco Mun- dial 2009), 45-46. 40 La CNUCC (art. 42), CNUTO (art. 15) y la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (art. 5) obligan a las partes a adoptar las medidas necesarias para establecer jurisdicción sobre los crímenes, de acuerdo con la Convención. 38 Manual para la recuperación de activos periféricos del delito han «tocado» o afectado a su territorio. En ausencia de jurisdicción territorial y personal, los delitos solo pueden ser procesa- dos por las autoridades extranjeras (véase la sección 9.1 del capítulo 9 para una discusión más detallada de los temas jurisdiccionales).41 En casos de múltiples jurisdicciones, el hecho que una jurisdicción ex- tranjera adopte la decisión (o esté obligada) a iniciar su propio caso, puede suponer un desafío. La jurisdicción extranjera puede proceder de esta forma utilizando información provista por la jurisdicción solicitante durante el proceso de asistencia informal o tras en envío de una solicitud de ALM. De- bido a que tal acción podría desbaratar la investigación local al poner sobre aviso a los objetivos o al suspender una solicitud de ALM, será importan- te que los profesionales sean conscientes de esto, identificar cuándo esto podría suceder y promover la coordinación necesaria para asegurar que los dos casos se desarrollen sin dificultades. El capítulo 9 ofrece mayor de- talle sobre los procedimientos iniciados por autoridades extranjeras. 2.6.2. Inmunidad de algunos funcionarios La inmunidad permite a algunos funcionarios públicos escapar de acusa- ciones por delitos penales. En varios países, las inmunidades incorporadas a las leyes nacionales o a disposiciones constitucionales son llamadas «inmu- nidades nacionales». Además, existen «inmunidades internacionales» apli- cables en todas las jurisdicciones con base en leyes o tratados internacio- nales, incluyendo inmunidad funcional y personal. La inmunidad funcional es concedida a funcionarios extranjeros que desempeñan actividades de Estado (por ejemplo, un jefe de Estado o jefe de gobierno, un miembro se- nior de un gabinete, un ministro extranjero o un ministro de defensa); la inmunidad personal protege a algunos funcionarios extranjeros (en especial a jefes de Estado y personal diplomático y consular) contra arrestos, y pro- cedimientos penales, civiles o administrativos (normalmente cuando están ejerciendo su cargo). La inmunidad funcional puede proteger a funciona- rios extranjeros una vez que han dejado su cargo, mientras que la inmuni- dad personal cesa en ese momento. Si la acción de recuperación de activos afecta a un jefe de Estado, a un miembro del Parlamento, a un juez u otra alta autoridad, los profesionales deberán tener en cuenta las inmunidades que lo protegen.42 En especial, los profesionales deberán confirmar el nivel de la inmunidad (por ejemplo, 41 Esto es así, por ejemplo, para apropiaciones indebidas de activos de una filial en el extranjero de una empresa propiedad del Estado y si el lavado de dinero se lleva a cabo en jurisdicciones extranjeras. 42 El art. 30 de la CNUCC pide a los Estados Parte que guarden un adecuado equi- librio entre las inmunidades y las posibilidades para investigar, enjuiciar e inculpar con efectividad. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 39 si es nacional o internacional, si es funcional o personal, y si protege al ofi- cial de delitos penales, civiles o administrativos). Asimismo, se debe estu- diar si la inmunidad puede suspenderse y, si es posible incriminar a otros individuos implicados en los delitos, tales como familiares, cómplices y a las personas involucradas en el lavado del dinero, cuando fuese necesario. Algunas jurisdicciones han modificado sus leyes de inmunidad para per- mitir el juicio pero no el encarcelamiento de un funcionario.43 En algunos casos, un país podría no reconocer las inmunidades nacionales de otra ju- risdicción, y podría iniciar un proceso por lavado de dinero o soborno tras- nacional.44 Incluso las inmunidades internacionales se han dejado de lado en casos de restricción e incautación de activos localizados en instituciones financieras extranjeras.45 Si se duda del éxito de los procedimientos pena- les, pero se puede establecer responsabilidad civil, entonces deben explo- rarse vías que incluyan confiscación NCB o procedimientos civiles. 2.6.3. Periodos de prescripción y leyes de prescripción Pasado un tiempo tras la comisión del delito, no es posible iniciar un proce- dimiento penal o civil en la mayoría de las jurisdicciones: es el denomina- do «periodo de prescripción». El periodo de tiempo varía según las jurisdic- ciones y la gravedad del delito: es decir, los delitos más graves suelen tener periodos de prescripción más largos.46 Dado que el tiempo comienza a con- tar tras la comisión del delito, en delitos continuados el periodo de prescrip- ción puede posponerse o suspenderse.47 Además, el plazo podría suspender- se o reiniciarse en determinadas circunstancias, como el desarrollo de una 43 Ley 25.320 del 2000 (Argentina), . 44 El Reino Unido ha enjuiciado a gobernadores nigerianos por delitos de lavado de dinero de actividades corruptas aun cuando las inmunidades nacionales estaban en vigor. Véase David Chaikin y J.C. Sharman, Corrupción y lavado de dinero: una relación simbiótica (Nueva York: Palgrave Macmillan, 2009), 89-90. 45 En un caso de soborno a unos oficiales kazajos por parte de unos empresarios americanos, el Tribunal Federal suizo se negó a descongelar 84 millones de dólares depo- sitados en una cuenta en un banco suizo, a pesar de que los kazajos reclamaban que el dinero estaba protegido por la doctrina de la inmunidad soberana. David Chaikin, «Le- yes internacionales contra el lavado de dinero: mejorando la rendición de cuentas de los líderes políticos», U4 Brief 4 (agosto de 2010), 2-3. Los fondos fueron posteriormente confiscados por los Estados Unidos mediante la confiscación NCB (véase nota a pie de página 17). 46 Por ejemplo, el delito de homicidio podría no prescribir nunca, mientras que un delito de robo podría prescribir a los 5 años. 47 Bajo la doctrina de «delito continuado» en Estados Unidos, si el delito se dilata en el tiempo, entonces el efecto práctico de su naturaleza continua es el de extender el hecho «más allá de su término establecido». Toussie contra los Estados Unidos, 397 EE.UU. 112, 114, 90 S. Ct 858, 25 L.Ed.2d 156 (1970). «Conspiración (...) es el prototipo de delito continuado». Estados Unidos v. Jaynes, 75 F.3d 1493, 1505 (10.º Cir., 1996). 40 Manual para la recuperación de activos investigación por agentes del orden, el comienzo del juicio formal o la huida del acusado. Asimismo, en algunas jurisdicciones, el periodo de prescripción puede posponerse hasta que se descubre el delito o hasta que el funcionario público deja su cargo.48 Por ejemplo, si facturas ficticias y una contabili- dad falsa revelan sobornos pagados a un intermediario, el periodo de pres- cripción no comenzará a transcurrir hasta que no se descubra el fraude. El concepto de «descubrir» será fijado por la ley o por un juez; el momento en el que se produjo el descubrimiento será finalmente fijado en el tribunal. El vencimiento del periodo de prescripción supone un reto para los profe- sionales, y es aún más acuciante en casos de corrupción: los fondos indebi- damente apropiados o las pruebas de sobornos no se descubren hasta pasa- do mucho tiempo después de que el agente corrupto haya dejado su puesto. Adicionalmente a los problemas que surgen por la corta duración del perio- do de prescripción y por la falta de disposiciones sobre el concepto de descu- brimiento en algunas jurisdicciones, algunas jurisdicciones exigen que el deli- to subyacente de lavado de dinero esté aún dentro del periodo de prescripción. Además de las preocupaciones relacionadas con el periodo de prescripción, los profesionales que busquen la recuperación de activos robados deben: • identificar los delitos a los que se apliquen periodos de prescripción más largos (por ejemplo malversación de fondos, lavado de dinero o posesión de activos robados); • investigar leyes o jurisprudencia que pospongan el inicio del periodo de prescripción hasta el descubrimiento del delito o hasta que el funciona- rio público haya dejado su cargo, o que suspendan el periodo de pres- cripción si los activos o el oficial corrupto están fuera de la jurisdicción; • verificar si las acciones específicas emprendidas por los fiscales o las agencias del orden público han suspendido o reiniciado el periodo de prescripción; • explorar todas las vías legales, incluyendo la confiscación penal y la NCB, las acciones civiles o pedir a una jurisdicción extranjera que inicie un pro- cedimiento, para así fijar el periodo de prescripción más favorable,49 y • considerar continuar con la investigación, dado que las investigaciones penales de un delito cuyo plazo de prescripción haya expirado pueden conducir al descubrimiento de otro delito que no haya prescrito. 48 En Argentina, por ejemplo, el periodo de prescripción para los acusados comien- za cuando el funcionario público deja su cargo (Código Penal, Argentina, art. 67). Fran- cia y el Reino Unido también aplican el principio del descubrimiento, tal y como hacen los Estados Unidos en casos de confiscación NCB (título 19, Código de los Estados Unidos, sec. 1621). 49 En los Estados Unidos, la prescripción para decomiso NCB, a diferencia de la ley de prescripción para procesos penales, comienza a correr desde el descubrimiento de la infracción que dio lugar a la acción confiscatoria, y puede ser suspendida si la propiedad se encuentra fuera de EE.UU. (Título 19, Código de Estados Unidos, sec. 1621). Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 41 2.6.4. Disposiciones legales sobre el retorno de los activos A la hora de elegir entre procedimientos penales nacionales y extranjeros u otras vías, es importante analizar cómo influirá esta decisión en la canti- dad de activos que deben recuperarse. Los fondos públicos malversados o blanqueados que hayan sido recuperados amparados en lo establecido en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción deberán ser de- vueltos a la jurisdicción solicitante.50 Adicionalmente, algunas jurisdiccio- nes devolverán los activos cuando la confiscación haya sido resultado de la ejecución directa de una orden extranjera y haya un tratado en vigor. Los activos también pueden ser devueltos directamente a su propietario legí- timo o a la jurisdicción perjudicada por el delito de corrupción a través de una orden judicial de daños y perjuicios o de indemnización. Sin embar- go, si los bienes fueron confiscados fuera de este marco, tal vez como resul- tado de un caso nacional de lavado de dinero conducido por autoridades extranjeras, la cantidad devuelta dependerá del acuerdo de distribución en vigor o de las prerrogativas de la jurisdicción requerida.51 Además, los procedimientos extranjeros podrían limitarse a delitos de lavado de dine- ro, lo que puede ser una barrera a la confiscación de las ganancias resul- tantes del delito subyacente u otros delitos relacionados, sobre todo en jurisdicciones que solo confiscan activos vinculados a los delitos que dan lugar al nivel de la prueba para la confiscación (véase la sección 6.2.2 del capítulo 6). 2.6.5. Criterios de valoración de pruebas Los profesionales también deben evaluar si las pruebas son suficientes para cumplir con el nivel de prueba necesario para el rastreo, la aplicación de me- didas provisionales, la confiscación, las acciones civiles o la condena tanto a nivel nacional como a nivel internacional, en su caso. Aunque el estándar aplicable variará según las jurisdicciones, en general es cierto que, cuanto más intrusiva sea la técnica de investigación o de la medida, mayor será el nivel de prueba requerido. 50 El artículo 57 (3) de la CNUCC exige la devolución de los activos a los Estados Parte solicitantes en caso de malversación o lavado de dinero público cuando se ejecu- tan de acuerdo con lo dispuesto en la Convención. 51 Este fue un factor que influyó en la decisión de Perú en el caso Montesinos de abrir un caso nacional de seguimiento de activos en Suiza. A pesar de que era posible que Suiza enjuiciara parte del caso en su propio país en virtud de la legislación antidrogas, las leyes de distribución de activos en ese momento solo habrían permitido la devolución de una parte de los fondos a Perú. A raíz de las discusiones de estrategia con Suiza, Perú decidió abrir un caso a nivel local y hacer uso de las ALM y exenciones legales para recu- perar más fondos. Para más detalles, véase la sección 1.3.1 del capítulo 1. 42 Manual para la recuperación de activos Para profesionales involucrados en casos que requieren cooperación internacional es importante entender que los sistemas de derecho anglosa- jón y de derecho civil difieren en la terminología utilizada y en la manera en que se entiende el nivel de la prueba. En la mayoría de las jurisdiccio- nes de derecho anglosajón, se pide una prueba «más allá de toda duda razonable» para una condena, y únicamente un «duda razonable» o una «clara evidencia» (normalmente aplicados en procedimientos civiles de derecho privado) para una confiscación (NCB o penal). En la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil, el nivel de la prueba es el mismo para una condena, una confiscación penal o NCB, o para fallar a favor del de- mandante en un procedimiento civil, es decir, una «creencia profunda» de la verdad de la prueba. Las jurisdicciones de derecho anglosajón aplican un enfoque probabilístico para la evaluación de las pruebas, es decir, la pro- babilidad cuantificable de la ocurrencia del evento expresado en probabi- lidades o porcentaje. Las jurisdicciones de derecho civil se centran más en la impresión subjetiva del juez. La figura 2.1 ilustra las diferencias en el ni- vel de la prueba, desde las técnicas de investigación hasta la condena o la confiscación. Los profesionales deben ser conscientes de estas diferencias para ase- gurarse de que aportan pruebas suficientes para cumplir con la norma apli- cable. Los profesionales deberán buscar una alternativa cuando la prueba sea insuficiente para alcanzar el nivel necesario según el marco legal. Así, la Figura 2.1. Valoración de la prueba Identificación Medidas provisionales, Orden Condena de medidas Algunas técnicas de confiscación; de investigación (por ejemplo, Acción civil orden de búsqueda y de incautación) Derecho Motivos Motivos razonables Balance de Prueba más allá anglosajón razonables para creer o causa probabilidades. de la duda para probable Predominio razonable sospechar de evidencia Derecho Pruebas Pruebas necesarias Creencia Creencia civil necesarias para establecer profunda profunda para la verdad establecer la verdad Fuente: Ilustración del autor. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 43 incapacidad de probar algo «más allá de toda duda razonable» impedirá la confiscación penal. Sin embargo, puede ser posible recuperar el producto y los instrumentos de la corrupción a través de una acción civil privada o un procedimiento NCB, a nivel nacional o en una jurisdicción extranjera, si se aplican distintos niveles de prueba. 2.7. Identificación de todas las partes responsables En la mayoría de las jurisdicciones, las partes que, a sabiendas, facilitaron la transferencia de las ganancias derivadas de la corrupción o recibieron los activos ilícitos, pueden ser consideradas responsables en virtud de varias leyes civiles o penales, incluyendo la complicidad, la conspiración, la cegue- ra voluntaria, negligencia y abstenciones fraudulentas u omisiones. Esto es particularmente cierto para las entidades jurídicas y sus directores, así como para banqueros, administradores financieros, agentes inmobiliarios, notarios y abogados que deliberadamente omitan realizar las investigacio- nes pertinentes. En algunas jurisdicciones, los tribunales pueden no acep- tar las reclamaciones por falta de conocimiento cuando los honorarios de consultoría no son proporcionales a los servicios prestados o han sido paga- dos a agentes sin conocimientos técnicos adecuados. Otras jurisdicciones pueden declarar responsable a la empresa matriz por los actos cometidos por su filial si hay participación directa de empleados o directores de la em- presa matriz.52 Centrarse en las partes receptoras o facilitadoras puede tener dos gran- des ventajas: en primer lugar, puede incrementar las posibilidades de recla- mar la devolución o compensación a entidades o personas que no son el ofi- cial corrupto. En segundo lugar, a veces es posible obtener información y cooperación de terceros o co-conspiradores. Sin embargo, los profesiona- les deben considerar las posibles desventajas de complicar la gestión del caso y la dispersión de los recursos. 2.8. Consideraciones especiales en casos penales A continuación se describen una serie de consideraciones adicionales para los profesionales en casos penales. 52 Grupo de Trabajo sobre Cohecho en Transacciones Comerciales Internaciona- les, «Tipologías sobre el papel de los intermediarios en Transacciones Comerciales Inter- nacionales» (Organización para la Cooperación y el Desarrollo, 2009). 44 Manual para la recuperación de activos 2.8.1. Identificación de delitos penales aplicables El soborno no es el único cargo posible a tener en cuenta a la hora de idear una estrategia para la recuperación de activos robados. La figura 2.2 resu- me algunas de las acusaciones que los profesionales deberían considerar. La corrupción, con frecuencia, implica la comisión de varios delitos pe- nales. A la hora de elegir qué delito perseguir, los profesionales tendrán que evaluar los siguientes aspectos: los hechos del caso, si las pruebas directas Figura 2.2. Cargos penales a tener en cuenta Apropiación • Robo o hurto indebida • Malversación y desviación • Fraude, falsas pretensiones, de fondos tergiversación y propiedad • Soborno (funcionarios públicos nacionales y extranjeros) • Tráfico de influencias Soborno • Abuso de funciones y delitos • Enriquecimiento ilícito relacionados • Conflicto de interés • Financiación ilegal de partidos políticos o campañas Posibles cargos • Extorsión que deben considerarse en casos de corrupción Lavado de dinero, • Conversión o transferencia de bienes ocultamiento, • Bienes ocultos o disfrazados obtención, posesión • Adquisición, posesión o uso del o uso de los producto del delito ingresos del delito • El incumplimiento de la normativa sobre contratación pública • Colusión • Falsificación de documentos Facilitar • Delitos de contabilidad delitos • Fraude fiscal • Fraude aduanero o contrabando • Fraude postal o electrónico • Conspiración • Complicidad • Obstrucción a la justicia Nota: Puede encontrarse una descripción de los términos empleados en esta figura en el apéndice A de este volumen. Fuente: Ilustración del autor. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 45 o circunstanciales muestran los elementos del delito, el uso de ayudas pro- cesales, tales como presunciones refutables;53 la probabilidad de condena, los intereses de la sentencia, el interés público, y si se aplica, la capacidad de obtener asistencia y la ejecución exterior. Además de los delitos más evidentes de corrupción, los profesionales deberían considerar otros delitos que podrían hacer más probable una con- dena. Estos delitos incluyen la conspiración y la complicidad, la obtención o posesión de las ganancias derivadas del delito, o el lavado de dinero.54 El lavado de dinero puede ser el delito más fácil de perseguir, particularmen- te en jurisdicciones que permiten el auto-lavado de dinero y no requieren que se prueben todos los elementos del delito subyacente para conseguir una condena.55 El recuadro 2.4 ofrece ejemplos del Reino Unido y de los Esta- dos Unidos. Los profesionales deben ser conscientes de que tales decisiones pueden afectar a los procedimientos en jurisdicciones extranjeras, y deben tratar de coordinar las acciones con sus contrapartes extranjeras. El delito de enriquecimiento ilícito ha sido una herramienta particular- mente útil para enjuiciar a funcionarios corruptos en varias jurisdicciones, tales como Argentina, Brasil y Colombia.56 Castiga a los funcionarios públi- cos por cualquier aumento significativo de sus activos declarados que no esté razonablemente justificado por sus ingresos legales. Así, se alivia la carga del proceso, el cual de otro modo debería probar los distintos elementos del delito de corrupción (es decir, la realización de un acto de corrupción, des- viación de ingresos, etc.). Algunas jurisdicciones no reconocen el enrique- cimiento ilícito como delito, pero lo han incorporado a la legislación civil o administrativa.57 Cuando el enriquecimiento ilícito está tipificado como delito, los profesionales deben ser conscientes de que su uso puede gene- rar problemas en la cooperación internacional con las jurisdicciones que no reconocen este delito debido a la falta de doble incriminación (véase la sección 7.4.2 del capítulo 7). 53 Una serie de jurisdicciones emplean presunciones iuris tantum que efectivamente ayudan a la fiscalía o al demandante en el cumplimiento del nivel de la prueba. Por ejem- plo, si la acusación demuestra la participación del acusado en un delito organizado, se presume que los activos del acusado son el producto de actividades delictivas (a menos que el demandado pueda hacer que se dude de esa presunción). Para obtener más ejem- plos, véase la sección 6.3.1 del capítulo 6. 54 En Francia, los fraudes fiscales o los delitos de falsa contabilidad, malversación o fraude, frecuentemente asociados con actos de corrupción, pueden ser más fácil de pro- bar que el soborno. 55 En Bélgica, los acusados involucrados en transacciones financieras pueden ser condenados por lavado de dinero si hay pruebas suficientes de que sabían que los acti- vos tenían un origen ilícito. Los fiscales no tienen que probar los elementos del delito. 56 El art. 20 de la CNUCC y el art. 9 de la Convención Interamericana contra la Co- rrupción exigen a los Estados Partes que consideren la adopción de disposiciones. 57 Algunas jurisdicciones que aceptan el enriquecimiento ilícito como delito penal utilizan vías civiles para la recuperación de los activos. 46 Manual para la recuperación de activos Recuadro 2.4. Enjuiciamiento de contabilidad, registros y control interno. Disposiciones en el Reino Unido y en los Estados Unidos En los Estados Unidos contra Siemens,a las autoridades descubrieron que se pagaban sobornos a fun- cionarios públicos para obtener contratos del gobierno. Los sobornos eran contabilizados como pagos a consultores, que posteriormente se canalizaban a los funcionarios públicos. Siemens y sus filiales en Argentina, Bangladesh, y la República Bolivariana de Venezuela se declararon culpables de los cargos de conspiración y violación de libros, registros y de disposiciones de control interno por un acuerdo de cooperación que resultó en una multa de 450 millones de dólares. En el caso de BAE Systems, la empresa sobornó a varios funcionarios públicos para asegurarse la venta de armas en distintas jurisdicciones. Finalmente, BAE Systems negoció un acuerdo con el Reino Unido y los Estados Unidos.b En los Estados Unidos, la compañía se declaró culpable de los cargos de conspiración por hacer declaraciones falsas en formularios oficiales, y acordó pagar una multa de 400 millones de dólares y asumir compromisos adicionales en materia de cumplimiento continuo. En el Reino Unido, la compañía se declaró culpable de no mantener registros contables precisos y accedió a pagar una multa de 30 millones de libras esterlinas (aproximadamente 47 millones de dóla- res americanos). a EE.UU. Departamento de Justicia. c. Aktiengesellschaft Siemens, Siemens S.A. (Argentina), Siemens Ltd. Bangladesh, Siemens S.A. (Venezuela), exposición de la sentencia 12 de diciembre 2008, . Véase también el Título 18, Código de Estados Unidos, sec. 371, y Título 15, Código de Estados Unidos, sec. 78 (b) (2) (B), 78m (b) (5), y 78ff (a). b «BAE Systems plc», comunicado de prensa, 5 de febrero de 2010, . Véase también EE.UU. contra BAE Systems, el memorándum de la sentencia 22 de febrero 2010, n.º 1:10-cr-00035 (DDC 2010) (EE.UU.), . 2.8.2. Previsión de los retos existentes para el establecimiento de las pruebas Los profesionales deberán considerar los retos existentes para establecer el nivel de prueba requerido respecto de los elementos específicos del de- lito (véanse ejemplos de estos niveles de prueba en el recuadro 2.5). En al- gunas jurisdicciones puede haber presunciones iuris tantum que ayuden a los fiscales a probar estos elementos, ya sean los elementos del delito o los necesarios durante la etapa de confiscación (véase la sección 6.3 del ca- pítulo 6). Debe realizarse una revisión de los retos relacionados a los diferentes delitos debe caso por caso. A modo de ejemplo, el enriquecimiento ilícito puede ser más fácil de probar que el soborno en ausencia de documenta- ción escrita de los sobornos y del quid pro quo en el curso de la investiga- ción preeliminar.58 Por otro lado, si los profesionales descubren tales prue- bas, el soborno se convertirá en el delito más fácil de probar, sobre todo 58 Nótese que el procesamiento por enriquecimiento ilícito puede causar dificulta- des para cumplir el requisito de doble incriminación para la ALM en muchas jurisdiccio- nes. Véase la sección 7.4.2 del capítulo 7 para obtener información adicional. Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 47 Recuadro 2.5. Ejemplos de retos para establecer los elementos de los delitos El soborno y el tráfico de influencias: Puede requerirse prueba de que el soborno fue ofrecido, prome- tido o pagado como parte de un «pacto de corrupción» (acuerdo sobre los términos del soborno y del quid pro quo por adelantado) entre el corruptor y el funcionario público. Proteger esta prueba será difí- cil si la investigación se realiza mucho después de ocurrido el hecho. Además, cuando se pagan sobor- nos en el extranjero a través de filiales o intermediarios, los fiscales pueden verse obligados a demos- trar que los administradores o directivos en la sede conocían o pretendían que la filial o que el intermediario cometiesen el delito. Los acusados podrían alegar que los empleados que pagaron sobornos a funcio- narios públicos extranjeros actuaron a título personal, desacatando las directrices corporativas. Enriquecimiento ilícito: Requerirá de la evaluación de los ingresos o activos ocultos de un individuo. Robo o malversación de fondos: Es posible que no se aplique a los bienes inmuebles, servicios o ac- tivos intangibles. Lavado de dinero: Por lo general, requiere prueba de la comisión de un delito subyacente, y prueba de las operaciones o sistemas organizados para ocultar o encubrir el origen ilegal, la propiedad o control de los activos. Falsificación: Podrá exigirse que se pruebe que los documentos falsificados tienen importancia o conse- cuencias legales. Otros documentos no suelen ser considerados objeto de falsificación. En ciertas juris- dicciones, los delitos de contabilidad solo se aplican a los estados contables publicados. Responsabilidad penal de las entidades jurídicas: Es posible que no se apliquen, dependiendo de la jurisdicción o del delito específico. Fraude: Cuando se comete durante un largo período de tiempo, la actividad puede implicar otros muchos delitos individuales. El enjuiciamiento de esos delitos puede ser engorroso o difícil. Recurrir a uno solo puede tener consecuencias negativas sobre los procedimientos de decomiso conexos. Para obtener información adicional sobre uso de los cargos representativos, véase la sección 6.2.2 del capítulo 6. Para una explicación adicional de estos delitos, véase el apéndice A de este manual. teniendo en cuenta que el enriquecimiento ilícito todavía requiere que la fiscalía reúna información sobre el estilo de vida y bienes del demandado. 2.8.3. Incapacidad de obtener una condena En la mayoría de las jurisdicciones, es imposible juzgar una causa penal en ausencia del acusado, como en los casos de fuga o muerte. En algunas juris- dicciones de derecho civil puede procederse con el acusado declarado en re- beldía si es un fugitivo. Sin embargo, las condenas en estos casos podrían no ser definitivas porque el proceso permite que las decisiones judiciales sean apeladas por el fugitivo si éste es detenido. Además, algunas leyes de confiscación contienen disposiciones de fuga que permiten que la ley pueda seguir operando, incluso en el caso de fuga o muerte del acusado. Si el acusado es un prófugo, las autoridades deberían considerar la po- sibilidad de obtener la extradición del fugitivo en virtud de los convenios 48 Manual para la recuperación de activos multilaterales y bilaterales o de la legislación de la jurisdicción a la que el fugitivo ha huido (o en el contexto de ambos). La extradición puede ser un proceso muy largo y frustrante, que implique numerosas decisiones ju- diciales y apelaciones ante tribunales superiores. Además, si alguno de los delitos penales que justifican la solicitud no es aceptado por el país de la extra- dición, el principio de especialidad obliga al país que solicita la extradición a cesar la investigación o suspender el enjuiciamiento de estos delitos. Las opciones alternativas incluyen la presentación de una denuncia ante las autoridades extranjeras (que conduce a la confiscación penal o la confisca- ción NCB en la jurisdicción extranjera) o iniciar un procedimiento interno de confiscación NCB. Si el demandado ha fallecido, las autoridades pue- den considerar una acción civil privada contra la propiedad privada del di- funto (en tribunales nacionales o extranjeros) o una confiscación NCB na- cional o en el extranjero. Si las autoridades no tienen pruebas suficientes para satisfacer el nivel de prueba necesario para dictar condena, los profesionales deben entonces plantearse si hay pruebas suficientes para proceder a través de una acción civil privada o una confiscación NCB (véase la sección 2.6.5 sobre las nor- mas relativas a la prueba). 2.9. Implementación de un sistema de gestión de casos Para aumentar la eficiencia, la rendición de cuentas y la transparencia, será importante contar con las políticas y procedimientos adecuados para garan- tizar que los culpables sean debidamente acusados, que las pruebas estén debidamente recogidas y transferidas desde los agentes del orden público a los fiscales y a los tribunales, y que los derechos del acusado en el proceso sean respetados. No respetar la confidencialidad o los requisitos del pro- ceso pueden conducir a la anulación del caso, la pérdida de credibilidad y la imposibilidad de obtener la cooperación internacional de jurisdicciones extranjeras. A continuación se discuten algunos ejemplos de políticas y pro- cedimientos importantes. 2.9.1. Planificación estratégica y liderazgo Si bien las estrategias deben fijarse al comienzo del caso, las autoridades deben asegurarse de que la toma de decisiones sea un proceso continuo y fluido. En cualquier momento pueden surgir dificultades o desafíos impre- vistos en el esfuerzo por recuperar los activos y pueden ser necesarios nuevos métodos de investigación o explorar otras vías. Los responsables de las po- líticas, los agentes de policía, fiscales, magistrados investigadores, los admi- nistradores de activos, y representantes de otras agencias participantes deben Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 49 reunirse frecuentemente a estudiar el caso para asegurar la máxima flexibi- lidad. Estas reuniones deben basarse en informes precisos, actualizados y exactos o en registros que detallen las decisiones recientes y su justificación, y debe invertirse tiempo en el análisis para anticipar posibles retos y opor- tunidades. Muchas jurisdicciones han considerado útil nombrar un adminis- trador para cada caso, una persona responsable de coordinar las reuniones, tomar las decisión finales y asegurar la disponibilidad de recursos, entre otras tareas. 2.9.2. El tiempo y la coordinación El caso debe ser planificado para garantizar que las medidas de investi- gación y las solicitudes de ALM están coordinadas con las medidas provi- sionales y las detenciones, evitando así el derroche, el movimiento de los activos o la huida de un objetivo. Como parte del proceso de planificación deben evaluarse los problemas de la administración de activos cuando se anticipe incautar activos.. Debe asegurarse que se cuenta con los mecanis- mos necesarios que velan por la seguridad de los testigos clave, los funcio- narios policiales, abogados, o jueces relacionados con casos de alto perfil. Esta coordinación es particularmente importante en la fase inicial de la in- vestigación, cuando la recopilación de información básica, la solicitud de documentos, las entrevistas a testigos y la presentación de solicitudes de ALM puede alertar a los posibles objetivos y darles la oportunidad de des- truir u ocultar pruebas documentales, influir en los testigos clave, mover u ocultar activos, obtener apoyo político y huir a jurisdicciones extranjeras. Ese riesgo debe evaluarse constantemente y minimizarse mediante la elec- ción cuidadosa de técnicas de investigación encubiertas en las primeras fases de la investigación, por ejemplo, vigilancia física y electrónica, el seguimien- to de la correspondencia y de la basura, o el uso de informantes. Cuando se hacen necesarias técnicas más explícitas (tales como registro de viviendas o negocios, órdenes de embargo o de requisición de documentos, o entre- vistas a objetivos y testigos) será importante coordinar las actividades de detención con el embargo e incautación de los activos. Para obtener infor- mación adicional sobre estos temas, véanse las secciones 3.3 (medidas de in- vestigación), 3.1 y 4.3 (coordinación de las medidas provisionales), 4.2.2 y el capítulo 5 (administración de activos). 2.9.3. Organización de archivos y redacción de informes Los archivos deben organizarse asegurando que se cumplen los plazos perti- nentes del caso: por ejemplo, las acusaciones se presentan dentro del plazo de prescripción y las extensiones de medidas provisionales, la detención 50 Manual para la recuperación de activos preventiva de los objetivos u otras medidas temporales están en vigor. El expediente deberá incluir los activos específicos que se quieren recuperar, los gráficos que demuestran el flujo de las transacciones financieras, las ex- plicaciones para los cálculos de las ganancias derivadas del delito (realiza- do de conformidad con la legislación nacional), los antecedentes penales de los objetivos, y resúmenes de las pruebas testimoniales y documentales. Las pruebas deben estar numeradas, registradas y almacenadas en un lugar seguro, junto con registros de la cadena de custodia entre la incauta- ción y el almacenamiento. A pesar de que estos preparativos consumen mu- cho tiempo y puede parecer que impiden el desarrollo del caso, son necesa- rios para garantizar la integridad de la prueba o la cadena de custodia. La redacción de informes es un aspecto importante del trabajo de inves- tigación criminal que a menudo se ignora o no se considera prioritario. En las investigaciones de recuperación de activos, sin embargo, la redacción de informes adquiere una importancia aún mayor debido a que las investiga- ciones pueden ser largas, complejas e implicar a múltiples jurisdicciones. Los informes precisos, oportunos y concisos serán de ayuda, por ejemplo, para la redacción de la información básica necesaria para cumplir con los requisitos probatorios en las solicitudes de ALM. Es imperativo que los pro- fesionales documenten sus resultados periódicamente a lo largo de toda la investigación, así como después de hechos importantes. Los informes deben ser escritos de manera clara y concisa, preferiblemente el mismo día del hecho que se describe, y deben incluir toda la información y todos los he- chos pertinentes. Deben ser revisados y aprobados por un supervisor lo antes posible. 2.9.4. Lidiar con las investigaciones de los medios de comunicación Los casos de corrupción, en especial aquellos en los que estén implicados funcionarios de alto nivel, suelen atraer la atención de los medios de comu- nicación más importantes. Los profesionales deben estar preparados para lidiar con estas investigaciones; de lo contrario, la publicación accidental de información confidencial puede tener consecuencias desastrosas para un caso. En la mayoría de las jurisdicciones, la responsabilidad de hacer frente a los medios de comunicación es del fiscal general o del director de la agen- cia gubernamental pertinente (por ejemplo, el personal de relaciones pú- blicas o del departamento de justicia). Por lo general, un alto funcionario de la oficina local o, en los casos más importantes, un miembro senior del equipo es designado como punto de contacto con los medios. Estas perso- nas deben estar debidamente capacitadas y familiarizadas con el proceso y los procedimientos aplicables (si es posible), así como con la forma de atender a los medios de comunicación a través de comunicados de prensa Consideraciones estratégicas para el desarrollo y la gestión de un caso 51 o conferencias, el tipo de información que puede ser revelada en una inves- tigación en curso y la coordinación con las contrapartes nacionales en cues- tiones de importancia nacional o regional. En algunos casos, los profesio- nales han visto que es útil designar un enlace para informar sobre temas de procedimiento (no de fondo), esto es, una persona que pueda explicar cómo funciona el sistema judicial. En última instancia, se debe tener cuida- do de evitar cualquier declaración que pueda ser perjudicial para un proce- dimiento legal contra un objetivo. CAPÍTULO 3 Obtención de pruebas y rastreo de activos U no de los mayores retos en un caso de confiscación de activos es probar que los mismos están relacionados con actividades delictivas (decomi- so basado en la propiedad) o probar que los activos son un beneficio deri- vado de un delito cometido por el objetivo (decomiso basado en el valor).59 Para probar esta relación (también conocida como «nexo» o «rastro del pa- pel»), los profesionales deben identificar y rastrear los activos o «seguir el dinero» hasta que el vínculo con el delito quede probado o la localización de los activos quede determinada. Sin embargo, los activos se suelen mover por todo el mundo, utilizan- do esquemas que involucran a centros off shore, a vehículos corporativos y una variedad de transacciones financieras que tienen el objetivo de blan- quear el dinero y ocultar este rastro del papel. Además, los casos suelen im- plicar mucha documentación, demandan mucho tiempo, son complicados y requieren de múltiples habilidades. Estas habilidades incluyen la capaci- dad de saber qué información puede obtenerse de las entidades financie- ras, obtener información relevante a través de las técnicas tradicionales de investigación, analizar estados de cuentas bancarias, registros de empresas, documentos financieros y contratos; levantar el velo corporativo para des- cubrir a los beneficiarios finales; obtener pruebas de las entrevistas con los testigos u objetivos, coordinar con las autoridades extranjeras y organizar la información de una manera integral y coherente.60 59 Para un análisis de los sistemas de confiscación basados en la propiedad y basa- dos en el valor, véase el capítulo 6. 60 Algunas jurisdicciones han creado unidades especializadas de investigadores que rastrean los activos, mientras que otros investigadores se centran en la recopilación de las pruebas de los delitos o de las conductas ilegales. Estos grupos suelen trabajar en es- trecha colaboración, y la unidad de rastreo de activos sólo realiza acciones que no com- prometan la investigación penal. 54 Manual para la recuperación de activos El propósito de este capítulo es presentar algunas de las técnicas que los profesionales pueden utilizar para rastrear los activos y analizar los datos financieros, y asegurar las pruebas fiables y admisibles para los casos de confiscación de activos. Las técnicas discutidas pueden también ser útiles para la recopilación de pruebas que prueban los elementos de los delitos que se investigan. 3.1. Presentación de un plan y consideraciones importantes La experiencia ha demostrado que es importante rastrear los activos en las primeras etapas de una investigación, al mismo tiempo que se inves- tigan los delitos de corrupción, lavado de dinero, entre otros. Establecer un marco o un plan de investigación es el primer paso importante para la búsqueda. El plan o enfoque general a menudo depende de si las pruebas prelimi- nares apuntan a actividades corruptas, a lavado de dinero o a ambos. En los casos de corrupción, los agentes del orden investigan los actos de corrupción y luego siguen el rastro del dinero para identificar y recuperar las ganancias o los instrumentos del delito. En casos de lavado de dinero, los profesiona- les empiezan por analizar las transacciones financieras para vincularlas a la corrupción o a otros delitos. Las medidas concretas suelen implicar la iden- tificación de las personas, las empresas y los activos involucrados en el caso así como las conexiones entre ellos, y un análisis de los activos y los flujos financieros. Particularmente en los casos que implican una actividad significativa y grandes volúmenes de documentación, los profesionales encontrarán útil establecer prioridades y centrarse en tipos específicos de documentos o cuentas durante un periodo limitado de tiempo. Por ejemplo, inmovilizar, obtener y analizar la documentación de una cuenta bancaria que puede ser interpretada y rastreada es útil en casos de lavado de dinero en los que los profesionales necesitan demostrar los vínculos entre los individuos y las empresas y entender el flujo del dinero. Sin embargo, en el caso de una per- sona que vive de sobornos, las pruebas más importantes pueden ser las declaraciones de testigos tales como socios comerciales, empleados y veci- nos, y los registros fiscales. También hay algunas consideraciones importantes a tener en cuenta al planificar y conducir una investigación de recuperación de activos. En pri- mer lugar, cuando el seguimiento de activos se hace a través del sector fi- nanciero, es importante recordar que las ganancias de la corrupción pue- den estar mezcladas con otros activos no vinculados al delito, pueden cambiar de forma y pueden fluir a través de varios canales. Incluso si estos activos cambian de forma (por ejemplo, se deposita 1 millón de dólares en Obtención de pruebas y rastreo de activos 55 una cuenta, transfiriéndose posteriormente parte a otras cuentas bancarias, o son utilizados para la compra de alguna propiedad), las ganancias pueden ser confiscadas.61 En segundo lugar, la experiencia ha demostrado que un agente corrup- to no tiene activos o cuentas bancarias a su nombre. Más bien, los activos están en manos de otras personas o empresas para ocultar el papel del funcionario como beneficiario final, la persona física que en última instan- cia posee o controla los activos o las cuentas bancarias. Será importante para los profesionales investigar los activos y las cuentas bancarias de las personas potencialmente involucradas, incluyendo: • familiares, compañeros de trabajo o socios cercanos; • intermediarios o testaferros, personas que son engañadas o participan voluntariamente en la protección de autoridades corruptas mantenien- do un bien o abriendo y administrando una cuenta, a menudo a cambio de una pequeña comisión; • y vehículos empresariales, incluyendo corporaciones, fideicomisos, so- ciedades de responsabilidad limitada y fundaciones. Para obtener una lista y descripción de algunos vehículos corporativos, véase el apén- dice B.62 En el caso de activos en poder de entidades financieras, algunas podrán facilitar el nombre de la persona física propietaria de la cuenta.63 Sin em- bargo, no todos los bancos pueden obtener esta información, especialmen- te cuando se utiliza una cadena de personas jurídicas para disfrazar al be- neficiario final. Se pueden identificar algunos accionistas u otras partes 61 En este sentido, es importante que las jurisdicciones tengan definiciones amplias de «activos» o «propiedad» y del «producto del delito», incluidas en su legislación. Ver la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 2 (d), y la sec- ción 6.2.1 del capítulo 6 para una discusión de los bienes mezclados. 62 La Iniciativa de Recuperación de Activos Robados (Iniciativa StAR) está reali- zando un estudio sobre el uso indebido de vehículos corporativos en grandes casos de corrupción (tanto en la comisión de la corrupción como en el lavado del producto) para ayudar a los formuladores de políticas en el diseño de las políticas nacionales pertinen- tes. La fecha de la publicación electrónica se espera a principios de 2011. El estudio es- tará disponible en . 63 La comunidad internacional ha adoptado normas que exigen a las instituciones financieras llevar a cabo la diligencia debida para identificar a sus clientes y a los bene- ficiarios finales, obtener información sobre la naturaleza de las relaciones comerciales y el uso de diligencia debida incrementada con personas expuestas políticamente (PEP), funcionarios públicos de rango superior, sus familias y sus allegados. Véase el artículo 52 de la CNUCC y las recomendaciones 5 y 6 del Grupo de Acción Financiera (GAFI) 40 9 Recomendaciones. Por desgracia, estas normas no siempre se aplican. Véase Theo- dore S. Greenberg, Larissa Schantz Gray, Delphine, Gardner Carolin y Lathem Michael, Personas Políticamente Expuestas: Medidas preventivas para el Sector Bancario (Washing- ton, DC: Banco Mundial, 2010), 7, 13. 56 Manual para la recuperación de activos involucradas, pero estas no pueden no ser el beneficiario final. Incluso cuando un beneficiario final es identificado por la persona que abre la cuen- ta, puede tratarse de una falsa declaración para ocultar al funcionario corrupto. Teniendo en cuenta estas limitaciones, y el hecho de que muchos otros activos no contienen la información del beneficiario final, los profe- sionales tendrán que asegurarse de tomar las medidas necesarias en la in- vestigación para determinar cuales son en realidad los activos y las empre- sas propiedad de los objetivos. Por último, los profesionales deben evaluar continuamente si es posi- ble y práctico establecer medidas provisionales para incautar o embargar los activos descubiertos durante el proceso de rastreo. En algunos casos, pue- den decidir mantener la cuenta abierta y hacer el seguimiento de su activi- dad para descubrir nuevas pistas. Sin embargo, cuando existe el riesgo de que el objetivo se dé cuenta y, por lo tanto, dilapide o mueva los activos, debe considerarse la aplicación de medidas provisionales. Para un análisis de las medidas provisionales, véase el capítulo 4. 3.2. Creación de un perfil del sujeto En todas las investigaciones es fundamental que los profesionales recojan y registren toda la información básica relacionada con los objetivos de la investigación. Los profesionales deben recopilar y registrar toda la infor- mación que permita identificar con total seguridad a los objetivos y anotar sus alias. Para facilitar la consulta, toda la información debe mantenerse de manera ordenada en el expediente del caso. El recuadro 3.1 proporcio- na una lista de la información pertinente que el profesional debe tratar de reunir en las primeras etapas de la investigación. 3.3. Obtención de datos financieros y otras pruebas Conforme los objetivos son identificados, los profesionales tendrán que re- cabar información y datos financieros y asegurar que las pruebas son fiables y admisibles ante el tribunal. En función del plan de investigación, los datos financieros pueden incluir todos los activos y pasivos, así como todos los ingresos y los gastos de los objetivos y sus negocios. Tendrán que recopilar- se documentos y otras pistas de varias fuentes, incluyendo internet y otras fuentes públicas, de agencias del gobierno, de entidades financieras, inclu- yendo la banca electrónica; de proveedores de servicios de dinero; bufetes de abogados y contables, fideicomisos y empresas de servicios, agentes in- mobiliarios, marchantes de arte, competidores comerciales, viajes y otros programas de recompensa; negocios, familiares, empleados y socios de los objetivos y de los propios objetivos. Obtención de pruebas y rastreo de activos 57 Recuadro 3.1. Lista para la recopilación de información básica Los profesionales deben recopilar y conservar la siguiente información durante las primeras etapas de una investigación: • Fecha y lugar de nacimiento (incluyendo alias), copias de los certificados de nacimiento, pasaportes y tarjetas de identidad nacional. • Nombres y fechas de nacimiento de los cónyuges, hijos, ambos padres (y nuevos parientes, si es divor- ciado, separado o viudo), hermanos, cónyuges de los hermanos, parientes cercanos (tíos, tías, primos, abuelos, nietos). • Números de teléfono relevantes (negocio, casa, móvil), dirección de correo electrónico y datos de con- tacto de internet o de cualquier red social de comunicación. En algunas jurisdicciones, es posible ob- tener información sobre los abonados del proveedor de servicios. • Fotografías recientes de todos los objetivos y asociados (preferiblemente de identificaciones oficiales). • Una huella dactilar. • Antecedentes penales. • Información de fuentes públicas sobre los objetivos y asociados, utilizando buscadores de internet, redes sociales, los informes de los medios de comunicación locales y las bibliotecas. • Información de otras agencias gubernamentales (véase la sección 3.3.2 del presente capítulo), especial- mente: - Tierras, vehículos, información de servicios públicos. - Registros de empresa. - Registros legales. - Registros fiscales. - Declaraciones fronterizas y las declaraciones de aduana. - Registros de inmigración. - Declaraciones de renta (de un empleador gubernamental, en su caso). - Y declaraciones de ingresos y de patrimonio. • Registros de bienes inmuebles, incluidos los acuerdos de compra, hipotecas, solicitudes de préstamos y las tasaciones. • La información que identifique bancos o cuentas bancarias y otras entidades que puedan mantener los registros del negocio. Considérense las órdenes de retención (véase también el recuadro 3.6). Se utilizan diversas técnicas de investigación (que se describen a conti- nuación) para ayudar a los profesionales en estos esfuerzos.64 Las técnicas descritas son ejemplos de las utilizadas en todo el mundo, pero no todas las técnicas están disponibles o son posibles en todos los países. Es más, habrá diferencias en las diferentes jurisdicciones respecto de las técnicas que re- quieren autorizaciones judiciales o la aplicación de un procedimiento espe- cial (es el caso de las medidas coercitivas, tales como órdenes de registro, información de cuentas bancarias y vigilancia electrónica) o no (es el caso de las medidas no coercitivas, tales como la obtención de información pública y de otras agencias gubernamentales). 64 Esta sección no pretende ser un manual exhaustivo de cada técnica. Se pueden en- contrar guías más detalladas en la web y a través de fuentes públicas tales como bibliote- cas y librerías. Además, muchas agencias, tanto nacionales como extranjeras, han crea- do guías personalizadas que están dispuestas a compartir. 58 Manual para la recuperación de activos Es imperativo que los profesionales sepan cuáles son las técnicas auto- rizadas por la ley y que se respeten todos los requisitos legales, políticos y procesales. También será esencial respetar el Estado de Derecho y las garantías procesales de los acusados, sobre todo si se busca cooperación internacional. Puede ser catastrófico para un caso el desviarse de los requi- sitos, políticas y procedimientos legales o infringir los derechos de los acu- sados: puede dar lugar a la nulidad e inadmisibilidad de la prueba des- cubierta a través del uso de una determinada técnica, y, posiblemente, de toda la investigación. En los casos que requieren de cooperación interna- cional, muchas jurisdicciones se negarán a prestar asistencia legal mutua (ALM), si consideran que no se han respetados los derechos de los acusa- dos (véase sección 7.4.4 en el capítulo 7). Para más información sobre estos derechos fundamentales, véase el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En cuanto a la selección de una técnica en particular, esta debe consi- derarse como parte del plan o del marco general de investigación. Normal- mente, el profesional debe utilizar las técnicas de investigación más senci- llas y no intrusivas (por ejemplo, simples controles de datos) antes de aplicar técnicas más complejas (como escuchas telefónicas). Además, los profesio- nales deben utilizar técnicas encubiertas (vigilancia, búsquedas de infor- mación pública, información de otras agencias gubernamentales y búsque- das en la basura) antes de pasar a las técnicas explícitas (órdenes de registro) para evitar alertar a los objetivos. Los profesionales, asimismo, deben tener en cuenta que el uso de una técnica puede proporcionar pistas o informa- ción que justifiquen la adopción de medidas adicionales. Una búsqueda en la basura o el registro de una oficina o de una residencia pueden sacar a la luz documentos que vinculan a los objetivos con cuentas bancarias, y estos hechos pueden ser utilizados para obtener una orden posterior para obte- ner documentación de la cuenta bancaria porque demuestran un nexo entre los objetivos y las cuentas bancarias. La vigilancia física puede descubrir a un portero potencial que podría, a su vez, ser investigado; y los documen- tos obtenidos en virtud de una orden judicial a un banco pueden revelar los nombres de los funcionarios del banco o de las personas implicadas en una transacción que podrían proporcionar nuevas pistas si son interroga- dos. Para ver un ejemplo de cómo se pueden emplear en la práctica las téc- nicas de investigación, véase el recuadro 3.2. 3.3.1. Una vuelta a lo básico La primera técnica que hay que emplear será la de las 5 preguntas tradicio- nales: quién, qué, dónde, cuándo y cómo (véase la figura 3.1). Si bien los casos de recuperación de activos, a diferencia de las investigaciones policiales Obtención de pruebas y rastreo de activos 59 Recuadro 3.2. Rastreo y recuperación de activos: esfuerzos en el Reino Unido La policía del Reino Unido descubrió las denuncias de corrupción y de apropiación indebida de fondos contra el ex gobernador del Estado de Plateau (Nigeria), Joshua Dariye, y sospechó que los activos po- drían estar en el Reino Unido. Mediante las siguientes técnicas de investigación, pudieron rastrear y relacionar los bienes con el delito: 1. Técnica: Los investigadores realizaron búsquedas de información en registros públicos sobre Dariye en el Reino Unido (en registros de la propiedad, de vehículos, y de empresas), y buscaron informa- ción sobre Dariye en otras agencias gubernamentales, incluyendo a la UIF. Resultado: No se encontró ningún vínculo con Dariye. 2. Técnica: Los investigadores identificaron a la familia de Dariye y a sus socios y buscaron alguna rela- ción con el Reino Unido. Resultado: Los investigadores descubrieron que los niños de Dariye asistían a un colegio privado en el Reino Unido. 3. Técnica: Los investigadores realizaron consultas al banco de referencia (una autoridad legal de inves- tigadores financieros). Resultado: Las investigaciones revelaron que Dariye operaba una cuenta de Barclaycard, y que la cuenta se pagaba cada mes a través de la cuenta bancaria de Joyce Oyebanjo. Oyebanjo era efecti- vamente el banquero de Dariye en el Reino Unido y pagaba las cuentas y los servicios públicos en nombre de Dariye, incluyendo los pagos realizados a una escuela privada para sus dos hijos. 4. Técnica: Los investigadores obtuvieron una orden judicial para acceder a los archivos de la escuela. Resultado: Los investigadores confirmaron que las cuotas escolares eran pagadas por Joyce Oye- banjo. 5. Técnica: Los investigadores buscaron información pública y a través de otras agencias gubernamen- tales para obtener información sobre Oyebanjo. También obtuvieron un orden judicial para analizar las cuentas de su banco. Resultado: Oyebanjo, que trabajaba como agente inmobiliario en el Reino Unido, tenía 15 cuentas bancarias con fondos por un total aproximado de 1.500.000 libras esterlinas (aproximadamente 2,3 millones de dólares), y 2 millones de libras esterlinas (aproximadamente 3,1 millones de dólares) en bienes inmuebles. Además, era la administradora de una de las propiedades de los Dariye en Regents Park Plaza, un inmueble adquirido a nombre de «Joseph Dagwan» y pagado por el Fondo de Medio Ambiente del Estado de Plateau a través de varias empresas. 6. Técnica: Los investigadores hicieron verificaciones del crédito, y estas revelaron que las cuentas bancarias estaban siendo operadas por los objetivos. Los activos fueron rastreados desde la cuenta bancaria a otras cuentas bancarias, propiedades y vehículos. Se emplearon órdenes judiciales de búsqueda para obtener información adicional y hacer el seguimiento de los activos. Resultado: Los investigadores descubrieron que Dariye tenía una cuenta bancaria registrada en una dirección particular, en Londres. El examen de las cuentas de Dariye y de Oyebanjo reveló importan- tes transferencias electrónicas desde varios bancos en Nigeria. 7. Técnica: Los investigadores utilizaron una orden de requisición para obtener el expediente de trans- misión a la dirección de Londres. Resultado: El archivo reveló que la propiedad había sido comprada con un nombre falso, y que había sido pagada por una empresa nigeriana a través de una cuenta en Londres. .../... 60 Manual para la recuperación de activos Recuadro 3.2. Rastreo y recuperación de activos: esfuerzos en el Reino Unido (continuación) 8. Técnica: Se envió una solicitud de ALM a Nigeria para determinar el origen de los fondos recibidos. Resultado: Se descubrió que se había desviado una donación para el medio ambiente obtenida por Dariye y se había ocultado en la cuenta bancaria de su propia empresa, con la ayuda del personal del banco. Los fondos fueron desviados a una empresa y a la cuenta bancaria asociada creada por Dariye en Nigeria y posteriormente transferidos a Londres para su uso. También se relacionó a la empresa nigeriana que adquirió la propiedad en Londres con el robo de la donación para el medio ambiente, ya que la empresa había recibido aproximadamente 100 millones de libras (aproximada- mente 157 millones de dólares) de los fondos robados. La compañía pagó 400.000 libras (unos 626.800 dólares) por la propiedad en Londres después de que Dariye autorizara un contrato del gobierno del Estado de Plateau para la instalación de equipos televisivos por valor de 37 millones de libras (aproximadamente 58 millones de dólares) en el Estado de Plateau. Este ejemplo pone de manifiesto que es imprescindible que los profesionales «conozcan a sus sospe- chosos», e identifiquen a todos los parientes cercanos, compañeros de trabajo y otras personas que podrían ayudar a un objetivo a robar fondos y trasladarlos a jurisdicciones extranjeras. Los profesio- nales deben utilizar todas las técnicas disponibles (por ejemplo, las agencias de otro gobierno, las fuentes públicas y las medidas coercitivas), porque nunca saben de dónde puede venir la siguiente pista. Figura 3.1. Cinco preguntas eficaces para una investigación ¿QUIÉN? ¿DÓNDE? ¿QUÉ? ¿Quién robó el dinero? ¿Dónde ha sido robado? ¿Quién está involucrado ¿Qué ha sido robado? ¿Dónde ha ido? (Co-autores)? ¿CÓMO? ¿Cuánto ha sido robado? ¿CUÁNDO? ¿Cómo fueron robados los activos? ¿Cuándo sucedió? ¿Cómo se movieron los activos? ¿Cómo podemos recuperarlos? Fuente: Ilustración del autor. tradicionales, pueden ser casos complicados basados en documentos, las técnicas utilizadas para resolver un caso de fraude pueden ayudar a desentra- ñar un caso complejo de recuperación de activos robados. Obtención de pruebas y rastreo de activos 61 3.3.2. Información de fuentes públicas y otras agencias gubernamentales La información de fuentes públicas y de otros organismos gubernamenta- les puede proporcionar información básica útil sobre los objetivos, los miem- bros de su familia, colegas y sobre sus empresas; asimismo puede ayudar en la identificación de los activos y de los posibles testigos, y en la constitución del perfil del sujeto (ver sección 3.2) y del perfil financiero (véase sección 3.5). Se puede acceder a la información pública a través de internet, utilizan- do buscadores y redes sociales (incluida la información archivada), y de si- tios web sujetos a suscripción o de bases de datos, medios de comunicación, bibliotecas y algunas agencia del gobierno. Véase el apéndice J para una lista de algunos sitios web. Los profesionales pueden considerar la suscripción a bases de datos comerciales que ofrezcan información relevante. Los datos de otras agencias del gobierno (figura 3.2) también deben ser explorados, incluyendo los de los siguientes organismos: Figura 3.2. Información preliminar disponible en otras agencias del gobierno Información sobre inmigración Información y cruce de Declaraciones sobre servicios fronteras de aduanas públicos Resultados de auditoría Informes gubernamental de UIF Información de agencias Declaraciones del gobierno de renta Informes y de fiscales patrimonio Propiedad Información inmobiliaria empresarial y de y registros vehículos Registros Registros de los civiles tribunales Fuente: Ilustración del autor. 62 Manual para la recuperación de activos • Unidad de Inteligencia Financiera (UIF): La UIF es una fuente importan- te de información financiera debido a su papel como centro nacional de recopilación, análisis y difusión de información sobre lavado de di- nero y financiación del terrorismo. Véase el recuadro 2.1 en el capítulo 2 para una descripción de cómo las UIF pueden ser fuentes importan- tes para iniciar la investigación y el caso de recuperación de activos.65 Las UIF normalmente reciben reportes de transacciones sospechosas (ROS) (TS) o informes de actividad de las entidades financieras, siendo a me- nudo útil revisar estos informes. Algunas UIF también reciben y conservan los reportes de transac- ciones de dinero (TD), a veces remitidos como «informes sobre operacio- nes que superan un importe determinado.» La mayoría de las UIF reali- zan un análisis de todos los reportes sobre transacciones sospechosas que se presentan (en adelante, «informe de inteligencia»), un proceso que puede incluir una evaluación exhaustiva de los individuos y/o nego- cios vinculados a la TS. Véase el ejemplo de informe de la UIF del apén- dice C. Las UIF también comparten la información a través del Grupo Egmont. Estas son todas las fuentes de datos que pueden ofrecer infor- mación de gran ayuda para reconstruir la trayectoria seguida por el di- nero. Donde sea posible,66 los profesionales que presenten una solici- tud a la UIF deben incluir lo siguiente: – cualquier TS o TD presentado relacionado con los sospechosos de la investigación; – cualquier TS o TD presentado en relacionado con los negocios vin- culados a los sospechosos; – cualquier TS o TD presentado relacionado con los socios o parien- tes de los sospechosos; – cualquier informe de inteligencia relacionado con una posible con- ducta delictiva (algunas UIF no están autorizadas a proporcionar in- formación sin un ROS). • Autoridades de Inmigración y Cruce de Fronteras: obtienen copias de los formularios o cualquier otro documento pertinente que indique los cru- ces de frontera del objetivo. • Aduanas: tiene copias de las declaraciones aduaneras que indican los movimientos transfronterizos de los objetivos. Si existe algún requisito 65 Para obtener más información sobre las UIF, véase del Fondo Monetario Inter- nacional y del Grupo del Banco Mundial, Unidades de Inteligencia Financiera: Una visión general (Washington, DC, 2004). 66 En algunas jurisdicciones, la UIF no está autorizada a proporcionar una copia del TS o del TD a la policía. En estas circunstancias, el informe de inteligencia (si está redactado) está generalmente disponible bajo petición y contiene gran parte de esa in- formación. Obtención de pruebas y rastreo de activos 63 de declaración de movimiento de efectivo, verifican si los objetivos han declarado dinero. • Las autoridades fiscales: tienen copias de todos los impuestos de los objetivos de la investigación, incluyendo impuesto a la renta, impuesto del patrimonio, impuesto sobre actividades económicas y registros. La asesoría fiscal o el catastro también pueden proporcionar información sobre la propiedad de activos, una descripción legal de la propiedad, una tasación de su valor y el historial de compra del mismo. • Agencias auditoras: Las agencias auditoras estatales o gubernamenta- les (llamadas en algunas jurisdicciones «Oficina del Inspector Gene- ral») tienen normalmente el mandato de revisar de forma independien- te y objetiva los organismos gubernamentales a los que están asignados. Realizan investigaciones, auditorías, y misiones especiales para descu- brir el fraude y la mala conducta, y promover la integridad, la eficien- cia, la economía y la efectividad en las operaciones del departamento. Si la corrupción ha involucrado a un departamento gubernamental, estos organismos pueden tener información o recursos para ayudar en la investigación. • Oficina de Ética o de Integridad: La oficina que se encarga de recopilar y analizar las declaraciones de patrimonio y de renta podría facilitar co- pias de las declaraciones de los objetivos y de sus parientes cercanos.67 • Registros de bienes inmuebles (terrenos) y de vehículos: Dependiendo de la jurisdicción, la ciudad, el condado o la provincia, las oficinas ofi- ciales de registro de la propiedad inmobiliaria podrían proporcionar da- tos que confirman la propiedad (escrituras) de bienes inmuebles (que in- diquen el comprador y el vendedor), los gravámenes sobre la propiedad, la(s) hipoteca(s), el impuesto sobre inmuebles, las liquidaciones de im- puestos, las ventas de los últimos y la emisión de permisos para construc- ción. Las oficinas de registro de vehículos proporcionan información sobre la titularidad y datos del vehículo en la transferencia o venta. • Registros mercantiles u oficinas de licencias: Los registros mercantiles y los entes reguladores pueden proporcionar información que ayude a identificar los activos de los objetivos y de sus socios. Los registros tam- bién pueden identificar posibles cómplices. Algunos registros proporcio- narán al profesional información sobre la propiedad, los nombres del agente del registro (por lo general un abogado o contador), accionistas, directores y beneficiarios finales, y los estados financieros de la compa- ñía. La búsqueda debe realizarse en todo tipo de compañías – compañías 67 Para obtener más información sobre declaraciones de bienes e ingresos, véase Ru- xandra Burdescu, Gary, Reid, Stuart Trapnell Gilman, y Stephanie, Recuperación de Activos Robados, Declaraciones de ingresos y de activos: Herramientas y relaciones de intercambios (Washington, DC: Iniciativa StAR, edición de la conferencia publicada en noviembre de 2009). 64 Manual para la recuperación de activos con propietarios únicos, sociedades de responsabilidad limitada y cor- poraciones. • Registros civiles: los registros civiles pueden proporcionar información sobre los cónyuges presentes o pasados (actas de matrimonio y de divor- cio), hermanos, padres, abuelos y otros parientes. • Documentos de los tribunales: una revisión de los registros de los tribu- nales puede revelar si alguno de los objetivos ha estado involucrado en asuntos penales. Si fuera así, revísense los acuerdos entre las partes y las transcripciones de los testimonios, las decisiones, la sentencia o la in- formación sobre los activos o cualquier otra información pertinente. Además, consúltense los tribunales que no tengan vínculos con bases de datos de aplicación de la ley, incluyendo tribunales de insolvencia, civiles o de familia. • Servicios públicos: examinar las cuentas de servicios públicos de todas las residencias y empresas identificadas (incluyendo electricidad, agua, teléfono, cable o satélite, alcantarillado y basura) para conocer al des- tinatario de la factura de estos servicios, la forma de pago, la persona o entidad que realiza los pagos y la información sobre el suscriptor. Soli- cítese una búsqueda general de los objetivos y asociados para identifi- car enlaces a otras direcciones. 3.3.3. Vigilancia física La vigilancia física es la observación encubierta de los objetivos objeto de investigación para recopilar información sobre ellos. Registrar los movi- mientos de los objetivos de una investigación puede ser útil para identifi- car posibles testigos, co-conspiradores, bienes inmuebles u otros activos, abogados, banqueros, o contadores posiblemente implicados en el lavado de dinero; empresas, patrones de conducta y otra información que podría ser vital para la investigación. Sin embargo, la vigilancia física no está exen- ta de riesgos. Un objetivo podría darse cuenta de que está bajo vigilancia, independientemente de la calidad y experiencia del equipo de vigilancia. El investigador jefe, tras consultar con el equipo, debe decidir si los benefi- cios superan a los riesgos. Para que una operación de vigilancia tenga éxito es necesario contar con suficientes recursos humanos y equipamiento. Por ejemplo, las radios o los teléfonos móviles son importantes para informar a otros miembros del equipo sobre la localización y las acciones de un objetivo, y los disposi- tivos de grabación pueden ser utilizados para grabar hechos o tomar notas de movimientos o de otras personas contactadas. Además, se debe asignar un profesional experimentado para liderar la operación, reunir, coordinar y supervisar la vigilancia. El jefe del equipo determinará el tamaño del equi- po, el tipo y la ubicación de la vigilancia; preparará informes previos a la Obtención de pruebas y rastreo de activos 65 vigilancia para explicar la asignación a los miembros del equipo, dar con- tinuidad a los cambios de turno y avisar de cualquier problema de seguri- dad personal. Él será responsable de la toma de decisiones estratégicas, de elegir el tipo de vigilancia (por ejemplo, fijos, con vehículos o a pie), deci- dir si seguir a otros objetivos encontrados durante la vigilancia y redactar un informe sobre los sucesos significativos ocurridos durante la operación. Si bien la vigilancia es una técnica útil, las consideraciones de costos pue- den favorecer un enfoque intermitente porque el costo de una vigilancia de 24 horas, los 7 días de la semana, es generalmente prohibitivo. 3.3.4. Registros de basura El registro de basura consiste en buscar en la basura de un objetivo informa- ción pertinente, como estados de cuenta bancarios desechados, los nombres de los socios comerciales, correspondencia, facturas, recibos de viaje, entre otros. A su vez, estas pruebas pueden ser utilizadas para pedir órdenes de re- gistro, al mostrar una relación entre un objetivo y otras personas o activos. Al igual que con otras técnicas de investigación, los profesionales de- ben saber si esto está permitido por la ley e identificar las limitaciones de- bido a que las jurisdicciones tienen leyes diferentes respecto de «derechos a la intimidad» en lo que respecta a la basura.68 Donde sea posible, el regis- tro de basura debe realizarse en todas las residencias y negocios de los obje- tivos. Los profesionales pueden centrarse en la información bancaria, factu- ras, documentos relacionados con activos financieros, o cualquier documento relacionado con los negocios, con otras personas, empresas, abogados, con- tadores o tarjetas de crédito, y deben asegurarse de documentar las prue- bas recogidas (por ejemplo, fecha, hora, agentes involucrados, número de documento). Los registros de basura deben llevarse a cabo rutinariamente con los demás familiares, cónyuges, ex cónyuges, socios, abogados, contado- res y otros empresarios relacionados con los objetivos. 3.3.5. Cobertura del correo La cobertura del correo es el proceso por el cual se hace un registro de los datos que figuran en el exterior de todo correo cerrado, o no (por ejemplo, la dirección del remitente y la fecha y país del sello de correos), o de los 68 En los Estados Unidos, por ejemplo, la basura que se deja fuera de la casa en la acera para los basureros no es considerada como privada, por lo que los profesionales pueden recogerla y revisarla. Sin embargo, la basura sí es privada si está en un cuarto contiguo a la casa, siendo necesaria una orden de registro. Por otro lado, los registros de basura no están permitidos en Ucrania. 66 Manual para la recuperación de activos contenidos de cualquier correo sin sellar. Las coberturas de correo pueden proveer excelentes pistas para localizar los activos. El correo recibido de un banco, de un bufete de abogados, de una empresa o de una gestoría conta- ble, por ejemplo, alertan a los profesionales de posibles fuentes de informa- ción sobre los activos propiedad de un objetivo. En las jurisdicciones donde está permitida, es frecuente que no sea ne- cesaria una orden judicial para la cobertura del correo debido a que el des- tinatario de la carta tiene poca o ninguna expectativa razonable de pri- vacidad del contenido del exterior de la carta o paquete. La mayoría de las jurisdicciones requieren de una orden de registro o de algún otro tipo de autorización legal para abrir y leer las cartas y paquetes sellados. Será importante para la operación que los profesionales estudien el nexo entre el objetivo y el remitente de cada carta, registren con precisión todos los datos del exterior de un sobre o paquete, registren la fecha y la hora de la revisión del correo y guarden una copia del registro en el expediente. 3.3.6. Entrevistas Las entrevistas son un elemento esencial en cualquier investigación y son tremendamente importantes en los casos de recuperación de activos.69 Las declaraciones pueden corroborar o aclarar la información derivada de datos documentales, aportar nuevas pistas o identificar nuevos documentos finan- cieros. Se incluyen como fuentes importantes a los denunciantes; los socios comerciales, familiares, vecinos, empleados u otros asociados de los objeti- vos, los competidores comerciales, empleados de entidades financieras y otras fuentes que han estado en contacto con los objetivos, y a los mismos objetivos. Será importante identificar y entrevistar a cualquier intermedia- rio involucrado en el caso. Estos individuos corren un gran riesgo, sin mucha recompensa, y es posible que prefieran informar a las autoridades sobre las personas que se esconden en lugar de estar implicados en el caso. Los profe- sionales deberán estar familiarizados con las leyes relacionadas a las entre- vistas tanto a objetivos como a no objetivos, sobre todo cuando trabajen con las autoridades de jurisdicciones extranjeras.70 Algunas jurisdicciones, por 69 En algunas jurisdicciones se distingue entre las entrevistas y los interrogatorios, definiéndose una entrevista como una interrogación a personas que no son objetivos de una investigación y los interrogatorios como una interrogación a los objetivos de una investigación. En esta sección, vamos a utilizar el término «entrevista» para ambas for- mas de interrogatorio. Los profesionales deben asegurarse de que se ofrecen las protec- ciones adecuadas a testigos, expertos, víctimas, denunciantes y a objetivos colaborado- res. Véase, por ejemplo, los arts. 32, 33 y 37 de la CNUCC. 70 Los profesionales deben garantizar que los requisitos de la entrevista (por ejem- plo, si requieren de aviso al entrevistado) se comunican a las contrapartes extranjeras, y deben averiguar si es posible participar en las entrevistas. Para una discusión sobre la Obtención de pruebas y rastreo de activos 67 ejemplo, exigen que todas las declaraciones se tomen en audiencia formal. Otras permiten una serie de opciones de entrevista, como interrogatorios ru- tinarios de testigos realizados por la policía (sin acta formal o literal), decla- raciones escritas, vídeo o grabaciones de audio de las declaraciones con ad- vertencia a la persona entrevistada, o declaraciones grabadas bajo juramento. La preparación minuciosa de la entrevista es esencial realizarla con éxito, esta preparación incluye la comprensión total de todas las pruebas, de los objetivos, de los socios, de la secuencia de los hechos y de la información ya recopilada en la investigación. El profesional puede preparar preguntas para obtener la información deseada; durante la entrevista, sin embargo, el profesional debe ser flexible y centrarse en las respuestas de los objetivos, no en las preguntas planificadas de antemano.71 Dado que los objetivos pueden intentar comunicarse entre sí y ponerse de acuerdo en una versión común de los hechos o influir en el testimonio de un testigo, los profesionales deben adoptar (o solicitar a las autoridades judiciales competentes) las medidas apropiadas para desalentar, prohibir o impedir que los objetivos se comuni- quen entre sí o con los testigos antes de las entrevistas. Además, el lugar es- cogido para la entrevista debe ser uno que genere las menores distracciones, sea discreto y permita obtener respuestas abiertas (por ejemplo, una residen- cia, la comisaría o el lugar de trabajo). El número de entrevistadores presen- tes debe limitarse a dos, si fuese posible. 3.3.7. Órdenes de seguimiento de cuentas Una orden de seguimiento de cuentas es una orden ex parte del tribunal (o del magistrado investigador en algunas jurisdicciones) que indica que una entidad financiera en particular debe proporcionar información sobre las operaciones de una cuenta durante un período de tiempo determinado. La información debe ser facilitada a un agente competente de la forma y en el tiempo determinado en la orden.72 La orden permite vigilar las operaciones financieras de una cuenta en tiempo real. Los profesionales pueden utili- zar esta información para establecer tipologías de actividad e identificar nuevas cuentas. También puede ser un medio para encontrar motivos sufi- cientes para pedir una orden de divulgación, restricción, rastreo o confisca- ción de activos.73 En casos de grandes retiradas de efectivo, también puede cooperación con los profesionales extranjeros o la participación en la ejecución de la solicitud, consulte la sección 7.4.6 del capítulo 7. 71 En este sentido, los profesionales pueden encontrar más útil preparar temas en lugar de preguntas específicas para conducir la entrevista. 72 En el Reino Unido, la orden puede estar en vigor hasta 90 días. 73 Por lo general, el nivel de prueba u otros requisitos para las órdenes de seguimiento de cuentas son menos estrictos que para las órdenes de divulgación, de congelación o de incautación. 68 Manual para la recuperación de activos ser una oportunidad para incautar el efectivo, dado que se revelarán los lugares de donde se retiró el dinero. 3.3.8. Órdenes de registro e incautación La ejecución de una orden de registro en una casa y en un negocio es una gran oportunidad para reunir pruebas de comportamientos delictivos, ob- tener información sobre activos, identificar co-conspiradores y encontrar otras pistas que apoyen la investigación.74 En algunos casos o jurisdiccio- nes, esta será la técnica principal utilizada para obtener documentos ban- carios. Véase la sección 3.3.9 de órdenes de divulgación o de requisición de documentos. Dada la naturaleza coercitiva de un registro, la legislación exige que las órdenes estén emitidas por un agente oficial, agente del orden público o fiscal, y que, salvo circunstancias extremas, estén autorizadas por un juez o un magistrado investigador. Los profesionales deben ser conscientes de que las jurisdicciones de derecho civil y anglosajón tienen requisitos distintos para autorizar la búsqueda, en especial en relación a los niveles de prueba necesarios para obtener la orden judicial, en la especificidad de exigida para la incautación de la prueba y en la localización de las pruebas. En general, se exige un mayor especificidad en las jurisdicciones de derecho anglosajón. Preparación y obtención de la orden de registro Las jurisdicciones de derecho anglosajón requieren una solicitud escrita (excepto en circunstancias extremas, en que se puede hacer oralmente o por teléfono). La solicitud constará de dos documentos: la orden y la decla- ración jurada de apoyo (para obtener información sobre la redacción de declaraciones juradas, véase el recuadro 4.1 en el capítulo 4). La orden ya fija los detalles del registro, incluyendo quién está autorizado a realizarlo, donde se realizará, las horas o días en los que puede realizar (por ejemplo, de día o de noche), su duración, lo que se está buscado, el inventario de ele- mentos tomados y el informe posterior al tribunal. La declaración jurada debe establecer los motivos razonables para creer o la «causa probable» de (1) que se haya cometido un delito, (2) que los artículos que se buscan están relacionados con el delito, y (3) que es probable que los elementos buscados estén en el lugar del registro (véase el recuadro 3.3 para obtener más consejos sobre la redacción de estos motivos). 74 Además de casas y negocios, se pueden incluir en las búsquedas bancos, personas, coches, aviones, barcos, computadoras y otros medios electrónicos (tales como discos compactos y claves de cifrado), y paquetes o cajas. Obtención de pruebas y rastreo de activos 69 Recuadro 3.3. La elaboración de un argumento suficiente para una orden de registro Es probable que los motivos suficientes para obtener una orden de registro se deriven de múltiples fuen- tes, y será importante que los profesionales los redacten correctamente. Estos motivos (o razones) serán los siguientes: • observaciones directas y pericia de investigadores oficiales, • testigos colaboradores, • informantes, • vigilancia física o electrónica, • información pública disponible, • historial del caso. Otros puntos importantes que incluir son los siguientes: • Razones para creer que el objetivo podría destruir alguna prueba (en tal circunstancia, hay que asegu- rar que el problema también se aborda operativamente). • Prueba de que el objetivo está intentando obstruir la investigación. • Y hechos que indiquen que no son posibles otros medios para obtener pruebas, o que estos no tuvie- ron éxito, o que pueden poner en peligro la investigación, divulgar la identidad de un informante, poner en peligro un agente encubierto, entre otras circunstancias. Las jurisdicciones de derecho civil requieren información similar, pero sin formalidad y con un nivel de prueba que puede ser distinto al de «moti- vos razonables para creer». La declaración jurada no es necesaria, y un fis- cal o un magistrado investigador pueden autorizar a los agentes del or- den público a que conduzcan «todas las búsquedas necesarias para llegar a la verdad».75 El solicitante también tendrá que especificar los elementos que se bus- can y los lugares que serán registrados. En las jurisdicciones de derecho ci- vil, es posible simplemente referirse a «todos los artículos que puedan tener conexión con el delito cometido». En las jurisdicciones de derecho anglo- sajón, el solicitante deberá más concreto. Deberá explicar por qué debe in- cautarse un artículo, y ser lo suficientemente preciso para que todos los artículos importantes estén cubiertos (véase el recuadro 3.4). Planificación y ejecución del registro e incautación Excepto en circunstancias extremas, los profesionales tendrán la oportuni- dad de planificar la ejecución de la orden de registro. Deben pensar en la po- sibilidad de registrar varias empresas o casas al mismo tiempo, incluso en distintas jurisdicciones, para evitar la destrucción o desaparición de pruebas. 75 En Francia y en otras jurisdicciones de derecho civil, esta autorización se llama a menudo «comisión rogatoria». 70 Manual para la recuperación de activos Recuadro 3.4. Elementos importantes a incautar La siguiente lista destaca algunos de los principales elementos que los profesionales querrán incautar para avanzar en la investigación. Dado que las jurisdicciones de derecho anglosajón piden una mayor especificidad en las órdenes, se describen también algunos ejemplos de las múltiples formas que pueden adoptar estos elementos: • Documentación financiera: libros, registros, recibos, billetes, libros contables y otros documentos rela- cionados con los activos, intereses comerciales y transacciones comerciales, bienes inmuebles, cartas de crédito, giros postales, cheques, cheques viajeros, giros bancarios, correspondencia bancaria, cheques de gerencia, transferencias electrónicas, controles bancarios, información sobre hipotecas, información de tarjetas de créditos, información y claves de la caja de seguridad y otros artículos rela- cionados que apoyen la existencia, encubrimiento o transferencia de los activos o de gasto de los fondos. Para la documentación a ser solicitada a las entidades financieras, véase el recuadro 3.5 sobre órde- nes de divulgación o de requisición de documentos. • Ordenadores y dispositivos informáticos de almacenamiento: computadoras, equipos electróni- cos, teléfonos móviles, contestadores automáticos, organizadores personales, CD-ROM, y otros dispo- sitivos de almacenamiento. La incautación de los equipos debe incluir el hardware real, no simplemen- te una copia de los contenidos del disco duro. • Artículos para identificar socios u otras pistas: fotografías, videos, agendas, calendarios y basura. • Ganancias o instrumentos del delito: Dinero, metales preciosos, joyas, instrumentos financieros tales como acciones y bonos, y otros objetos de valor tales como obras de arte y otros objetos de colección. • Papel triturado: el material triturado debe ser reconstruido. Aunque el grado de planificación y de coordinación es muy exigente, los resultados pueden ser impresionantes. Los profesionales también tendrán que pensar en el tipo de conocimientos técnicos necesarios para la búsqueda. Por ejemplo, una búsqueda puede requerir un especialista en informática forense que pueda recopilar datos electrónicos de tal forma que evite su pér- dida, destrucción o daño, y que pueda presentarla de forma manejable, y garantice que se toman todos los recaudos para proteger las pruebas y que éstas sean admisibles en el juicio (tal vez creando una «imagen espejo» de los datos para evitar reclamos de manipulación posterior a la búsqueda).76 Debido a que es probable que el registro alerte al objetivo, será impor- tante tomar medidas oportunas para inmovilizar los activos que no se en- cuentren en los lugares de búsqueda, tales como cuentas bancarias, tanto por adelantado o simultáneamente al registro. Para la incautación de los bie- nes que serán objeto de confiscación, es fundamental coordinar la búsque- da previamente con los fiscales y los administradores de los activos (véase sección 4.2 en el capítulo 4, sobre la planificación previa a la confiscación). 76 Téngase en cuenta que los usuarios de computadoras pondrán en marcha diver- sos mecanismos para proteger u ocultar datos o hacer que el sistema sea inaccesible si un usuario no autorizado intenta acceder. Los especialistas en informática forense tienen herramientas para conservar los sistemas, recuperar la información perdida, controlar el uso de la nube, entre otros. Una recopilación adecuada de la información también ase- gura una correcta gestión de la misma. Obtención de pruebas y rastreo de activos 71 El apéndice D proporciona una lista de algunas consideraciones adiciona- les para la planificación y ejecución del registro. Conservando la prueba y respeto de los requisitos posteriores al registro Una vez que la orden se ha ejecutado y se han incautado las pruebas, estas deben ser llevadas a un lugar seguro para ser debidamente registradas y exa- minadas, y todo esto debe estar documentado en el expediente.77 Si el ob- jetivo o algún socio es entrevistado durante el registro, se debe hacer un in- forme lo antes posible e incorporarlo al expediente del caso. El investigador jefe será responsable de conservar la cadena de custodia y la integridad de las pruebas a lo largo del periodo de revisión, y debe asegurarse de que to- das las pruebas se detallen en el inventario. El investigador jefe también será responsable de comunicar los resultados al juez o fiscal. Los profesionales deben revisar todas las pruebas documentales incau- tadas, identificar posibles pistas para el rastreo de activos o de posibles co- conspiradores, y, en su caso, tomar medidas inmediatas para declarar la restricción de los activos para evitar su derroche o su movimiento. Si el pro- fesional ha contado con la ayuda de autoridades extranjeras durante la in- vestigación, suele ser bueno informarles oportunamente de los resultados de la orden de registro para que puedan responder favorablemente. 3.3.9. Las órdenes de divulgación o de requisición de documentos La obtención de documentos comerciales será esencial en un caso de recu- peración de activos. Entre los documentos que probablemente requieran autorización judicial se incluyen los de los bancos, empresas contables y bu- fetes de abogados, los de las compañías de seguros, los servicios de correo electrónico, los servicios de proveedores de internet y, en algún caso, los de las empresas de servicios públicos. El proceso para la obtención de una orden de divulgación o de una orden de requisición es similar al de una or- den de registro (véase la sección 3.3.8 para más información sobre órde- nes de registro e incautación). Al igual que las órdenes de registro, las jurisdicciones pueden variar en la especificidad exigida para la aprobación de órdenes de divulgación. Las jurisdicciones de derecho anglosajón pedirán una lista más específica; en las jurisdicciones de derecho civil podrá resolverse con una frase general, como «todos los documentos que puedan tener conexión con el delito cometido». 77 Algunas jurisdicciones pueden exigir información sobre la localización de cada elemento en todo momento para que se cumplan los requisitos de la cadena de custodia. 72 Manual para la recuperación de activos En la práctica, muchos profesionales creen que es más útil combinar estos dos métodos: facilitar una lista precisa de los documentos solicitado y con- cluir la lista con una frase general, porque muchas entidades de divulgación intentarán limitar los documentos concedidos. Si los profesionales presen- tan una solicitud con un alcance demasiado limitado, corren el riesgo de que se les niegue información relevante. El recuadro 3.5 enumera los elemen- tos que deben incluirse en las solicitudes para las entidades financieras. Recuadro 3.5. Documentos a ser solicitados a entidades financieras Los profesionales a menudo necesitan u optan por presentar una lista específica de los documentos solicitados a las entidades financieras relacionados con las cuentas o con los objetivos, con personas relacionadas, allegados o con empresas relacionadas. En tales casos, los agentes de las UIF o del banco central pueden ser de ayuda a la hora de definir los tipos de documentos que pueden ser relevantes. Algunos ejemplos de registros específicos a solicitar incluyen (aunque no están limitados a) los siguien- tes documentos: • Toda la documentación de apertura de cuenta, incluyendo los formularios que identifican al beneficia- rio final (por ejemplo, «el Formulario A» utilizado en Suiza), cartas de poderes del abogado, artículos de acuerdos de constitución o de asociación y copias de los documentos de identidad presentados al abrir una cuenta. Incluir no solo las cuentas con los nombres de los objetivos, sino también cualquier cuenta en la que el objetivo aparezca como apoderado o signatario, o que indique alguna relación relevante. • Perfil del cliente, notas sobre el cliente, notas del gestor de la cuenta, cajero o bancario, verificación del registro de caja, la debida diligencia realizada por la entidad financiera y cualquier otro dato que aporte información sobre los antecedentes económicos del cliente, las actividades comerciales y transacciones de la cuenta (por ejemplo, copias de contratos, facturas, cartas de crédito, lista de socios y empresas afiliadas). • Documentación sobre préstamos, incluyendo información sobre hipoteca, copia de solicitud de prés- tamo, lista y/o descripción de las garantías (incluyendo embargos contra depósitos), ingresos, activos y referencias personales y/o comerciales. • Todos los movimientos de la cuenta bancaria correspondientes al período de investigación. • Todos los reportes de actividades sospechosas que fueron presentados por un empleado de la enti- dad financiera, incluyendo aquellos que podrían no haber sido enviados a la UIF. • Documentos relacionados con las transacciones de la cuenta, incluyendo órdenes de clientes, órdenes de depósito y retiro, cartas de crédito y débito y cheques (cara y reverso). • Documentos de transferencias electrónicas, incluyendo el formulario de solicitud, la declaración de asesoramiento, la confirmación y otros documentos pertinentes (véase el recuadro 3.7). • Archivos de correspondencia guardados por la entidad financiera, incluyendo posiblemente memo- randos internos del banco, los registros de visitas de clientes, notas de órdenes telefónicas, e-mails, faxes, notas publicadas por los administradores de cuentas y los registros o notas relacionados con instrucciones y/o transacciones. • Información de tarjetas de créditos, incluyendo la solicitud, extractos, historial de pagos, registros de transacciones que cubran cualquier interacción con el personal de tarjetas de crédito y otras tarjetas relacionadas a la cuenta de un objetivo, pero a nombre de otra persona. • Información de la caja de depósitos, incluyendo contratos, registros de visitantes y de vídeo-vigilancia de las áreas pertinentes (normalmente no son las áreas de observación del contenido de las cajas). • Todos los documentos que puedan tener conexión con el delito cometido. Véase también el apéndice E para ver un ejemplo de orden de requisición para una entidad financiera. Obtención de pruebas y rastreo de activos 73 Aunque la solicitud deberá ser lo suficientemente amplia como para garantizar que se consigue la documentación relevante, será importante evitar inundarse de cajas y cajas de información irrelevante, sobre todo si el equipo de rastreo o de investigación no tiene la capacidad para revisar una gran cantidad de información financiera de manera oportuna. La soli- citud de una cantidad excesiva de documentación también puede retrasar su entrega, ya que la entidad podrá necesitar de más tiempo para produ- cir la documentación. Es posible que la entidad reveladora impugne la orden alegando pertinencia y carga de trabajo excesiva.78 En los lugares donde existen leyes de retención de datos o de no destrucción de datos en vigor, de tal forma que la entidad reveladora conservará la información que podría ser relevante en etapas posteriores de la investigación (véase el re- cuadro 3.6), los profesionales deberán desarrollar sus casos (en particular los casos importantes) en etapas, utilizando las pruebas documentales en bloques. La primera solicitud debe ser de documentación considerada im- perativa y presentar solicitudes posteriores siguiendo pistas relevantes o cuando la capacidad sea mayor. Como medida de precaución contra la destrucción accidental, es una buena idea pedir que la entidad financiera conserve otros registros pertinentes. La adopción de este enfoque por blo- ques permite a los profesionales centrarse en cantidades más pequeñas de información y seguir las pistas relevantes, evitando así perder de tiempo re- visando cajas de documentos y grandes cantidades de datos electrónicos que pueden no ser relevantes. Cuando esté permitido por la ley, la autoridad solicitante debería pensar en pedir que la divulgación se escuche ex parte (es decir, sin previo aviso) para evitar alertar a los objetivos. Incluso si se ejecuta ex parte y existen dis- posiciones que prohíben a las entidades que recibieron la orden de requisi- ción revelar la solicitud de divulgación a los objetivos, los profesionales de- ben considerar que existe el riesgo de que estos sean informados, por lo que deben tomar las medidas necesarias para restringir o incautar los activos.79 3.3.10. Vigilancia electrónica La interceptación subrepticia de cualquier comunicación por cable, oral, telefónica, por ordenador o electrónica de los objetivos, llamada en este ma- nual «vigilancia electrónica», puede ser muy útil para las autoridades a la 78 Otra razón común por la que la entidad impugna la orden es el secreto profesio- nal (como el secreto profesional abogado-cliente). 79 En los casos que requieran de asistencia legal mutua (ALM), los profesionales de- ben ser conscientes de las posibles obligaciones de divulgación de la jurisdicción solici- tada, y deben abordar esta cuestión antes de enviar la solicitud. Véase la sección 7.1 del capítulo 7 para más información. 74 Manual para la recuperación de activos Recuadro 3.6. Órdenes de retención La mayoría de las jurisdicciones tienen leyes que obligan a las empresas (como los bancos, contado- res, abogados, proveedores de servicios de internet, y empresas de teléfono) a retener los datos de los clientes y los registros durante un período de tiempo determinado. Este varía, dependiendo del tipo de negocio: puede ser un período de meses (para compañías telefónicas y proveedores de servicios de Internet) o de varios años (bancos, abogados, contadores). En la investigación, es poco probable que los profesionales tengan pruebas suficientes desde el principio para una orden de divulgación o de requi- sición, algo que resulta especialmente problemático si el periodo de retención es reducido. Afortunadamente, muchas jurisdicciones resuelven este problema permitiendo órdenes de retención o de no destrucción. Estas órdenes exigen que el titular del documento retenga los documentos relacio- nados con los objetivos más allá del período de tiempo prescrito por la ley, evitando así la pérdida de datos o de pruebas potencialmente importantes. Los requisitos para obtener una orden de retención suelen ser menos exigentes que los de una orden de requisición o de divulgación y por lo tanto deben ser considerados en las primeras etapas de una investigación. Los profesionales deben evaluar donde se encuentran los documentos, determinar los períodos de retención correspondientes, y si es posible y necesario, obtener una orden de retención. Estas acciones ayudan a preservar datos potencialmente relevantes e importantes para una futura orden de divulgación o de requisición. hora de encontrar nuevas pistas similares a las mencionadas al discutir la vigilancia física (sección 3.3.3). Ahora bien, la vigilancia electrónica es una tarea intensa, puede tener un costo prohibitivo y es una técnica muy intru- siva, y por lo tanto muchas jurisdicciones exigen supervisión y autoriza- ción judiciales especiales para garantizar la protección de la intimidad y las garantías procesales de los acusados. Algunas jurisdicciones permiten la vigilancia consensuada de comunicaciones con la autorización previa de una de las partes (por ejemplo, un testigo cooperante, informante o agente encubierto), y esto no requiere una orden judicial.80 En todos los casos, la vigilancia electrónica debe realizarse de manera que respete las leyes nacionales y las políticas y procedimientos internos. Los profesionales que participan de la vigilancia electrónica deben ser dili- gentes en la grabación del o de los temas, registrando el tiempo, la fecha, la duración de la conversación, y haciendo constar cualquier información pertinente para cada una de las comunicaciones interceptadas. Debe garan- tizar, que las grabaciones originales son custodiadas como pruebas (debida- mente selladas y conservadas en un entorno estable y seguro) y que se pro- ducen copias de trabajo para los profesionales. Puede que sean necesarios 80 La vigilancia consensuada está permitida en algunos estados de los Estados Unidos. Véase el Departamento de Justicia, Oficina del Inspector General, «Oficina Fe- deral de Cumplimiento de Investigación con Pautas de investigación de la Fiscalía Ge- neral» redactado), «Informe Especial (Washington, DC, septiembre de 2005), cap. 6, . La Sección 3.3.11, «Sombras de operaciones», ofrece consejos que se pueden aplicar en la vigilancia consensuada. Cuando dicho control no está permitido, es necesaria una orden judicial (por ejemplo en Ucrania). Obtención de pruebas y rastreo de activos 75 servicios de traducción para las conversaciones en idiomas extranjeros. Los interceptados deben ser controlados las 24 horas del día, 7 días a la sema- na para garantizar que la información sensible al tiempo sea rápidamente utilizada y que las acciones de seguimiento se coordinen adecuadamente. Los profesionales deben asimismo pensar en un equipo de vigilancia física que se coordinará estrechamente con el equipo de vigilancia electrónica, ya que esto generaría pruebas tanto visuales como de voz. 3.3.11. Operaciones encubiertas Las operaciones encubiertas son otra técnica de investigación que permi- ten infiltrar objetivos y descubrir pruebas e información sobre activos. En los casos de recuperación de activos, esta técnica podría incluir la entrega vigilada de fondos a través de un agente encubierto. Sin embargo, este tipo de operaciones son complicadas tanto bajo el punto de vista legal como de procedimiento, son arriesgadas, y consumen muchos recursos. Al igual que con otras técnicas, los requisitos legales y procesales deben ser estric- tamente respetados para garantizar la admisibilidad de las pruebas obte- nidas. Los agentes deben ser calificados, estar entrenados y listos para la investigación. Se debe proporcionar y mantener el equipamiento adecua- do para grabar y se debe supervisar en todo momento las reuniones entre agentes encubiertos o informantes y los objetivos o socios de los objetivos para proteger la seguridad de los informantes y de los agentes encubiertos implicados.81 El uso de informantes puede ser difícil, por ello es preferible recurrir a agentes encubiertos. Cuando el uso de un informante es la única opción, es aconsejable registrar al informante, darle instrucciones escritas claras y con- cisas, y que este firme un reconocimiento escrito de las instrucciones. Ade- más, hay que registrar los informantes, los vehículos y otros efectos rele- vantes inmediatamente antes de la reunión secreta para evitar acusaciones de manipulación de pruebas. Por último, dado que la seguridad del agente o del informante es una prioridad, será importante controlar dónde se pro- ducen los encuentros y elegir los entornos más propicios para el éxito y la seguridad de la operación. 81 Por ejemplo, los informantes, los agentes y las partes colaboradoras deben usar un cable o dispositivo de transmisión oculto (tal vez un dispositivo oculto en un bolígra- fo, en un teléfono móvil, en el paquete de cigarrillos, en un maletín o en un ordenador portátil), así como un dispositivo de grabación por separado para asegurar una grabación clara (ya que las señales del transmisor pueden interrumpirse y la calidad del sonido suele ser pobre). En la práctica, es útil grabar una introducción en la cinta donde se vaya a grabar, indicando el nombre del profesional, la fecha y hora, y una breve descripción de los acontecimientos. 76 Manual para la recuperación de activos 3.4. Identificación de los datos relevantes: ejemplos de documentos comúnmente consultados En la investigación, saldrán a la luz varios documentos, incluyendo regis- tros de cuentas bancarias, estados financieros, contratos, facturas, escritu- ras, acuerdos de accionistas, artículos de constitución, recibos, etc. Estos revelarán información sobre los activos, el movimiento de los fondos, sobre individuos y empresas vinculados a un objetivo, y otros datos. Para ayudar a los profesionales, se exponen a continuación algunos ejemplos de docu- mentos comúnmente consultados. 3.4.1. Reportes de transacciones sospechosas Cuando está permitida su divulgación a las autoridades, los ROS y los do- cumentos relacionados pueden ser excelentes fuentes de información para los profesionales, ya que suelen incluir datos sobre la transacción, una ex- plicación sobre el porqué de la sospecha y un estudio de analistas financie- ros.82 La cantidad de información suministrada y la calidad de la redacción pueden variar, dependiendo de los requisitos de la jurisdicción y de la per- sona que ha llenado el ROS. Sin embargo, en general puede encontrarse mucha información importante en el ROS, incluyendo: • el origen y el destino de los fondos; • una explicación narrativa del empleado del banco sobre la naturaleza de la sospecha e información «conozca a su cliente» (CSC); • la frecuencia de transferencias electrónicas, cheques y demás, e • información sobre otros bienes o productos del objetivo en el banco. Gracias a esto, los profesionales pueden obtener información sobre el flujo financiero que les permitirá rastrear el dinero para confirmar su origen ilegal o para saber dónde ha ido. La información proporcionará pistas adicionales, tales como cuentas bancarias, citaciones y personas o empre- sas a las que hay que entrevistar. En cuanto a las entrevistas, puede ser útil hablar directamente con el oficial de cumplimiento para discutir el ROS y otra información adicional. Para ver un ejemplo de información que puede extraerse de un informe de una UIF, véase el apéndice C. 82 En algunas jurisdicciones, la UIF no está autorizada a proporcionar una copia de los TS o de los TD a las autoridades. En estas circunstancias, se podría pedir el informe de inteligencia (si está redactado), que incluye gran parte de esa información. Obtención de pruebas y rastreo de activos 77 3.4.2. Documentos de apertura de cuenta, registros «conozca a su cliente» o registros de diligencia debida Los profesionales deben revisar cuidadosamente toda la información de apertura de cuentas y cualquier registro «conozca a su cliente» o de diligen- cia debida de la institución financiera. En caso de personas expuestas polí- ticamente (PEP), las instituciones financieras deben reforzar la diligencia debida sobre los antecedentes económicos y sobre las transacciones descri- tas en el expediente. Es probable que esta documentación proporcione a los profesionales gran cantidad de información útil y pistas potenciales. Por ejemplo: • Puede valer la pena entrevistar al administrador de cuentas y a cualquier otra persona con atribuciones. • Los documentos presentados por el titular de la cuenta para justificar la procedencia de los fondos (por ejemplo, contratos, cartas y las ventas de bienes raíces) pueden ayudar a: a. identificar al beneficiario final (ver direcciones, empresas y particu- lares involucrados); b. proporcionar una mejor comprensión de los supuestos antecedentes económicos de los fondos; c. revelar contradicciones con las cifras o con otros elementos de prue- ba ya reunidos; d. identificar a los testigos potenciales, y e. prepararse para las entrevistas con los objetivos. • En el caso de cuentas bancarias a nombre de un vehículo corporativo, los documentos de constitución de la empresa, los nombres de los miem- bros de la junta y los nombres de las personas autorizadas a ejercer acti- vidades en nombre de la empresa pueden aportar nombres de personas que vale la pena entrevistar.83 3.4.3. Estados de cuentas bancarias Como primer paso, los profesionales deben centrarse en descubrir el origen de los fondos que ingresan en la cuenta y en el destino de los fondos trans- feridos. Esto incluye flujos de débito y crédito en las cuentas a través de de- pósitos y retiradas de efectivo, transferencias bancarias, bonos, cheques, 83 En algunos casos, los miembros de la junta directiva y los empleados de un porte- ro o un proveedor de servicio responsable de crear sociedades ficticias pueden tener poca información útil para la investigación. 78 Manual para la recuperación de activos préstamos, etc. Al revisar estos flujos, debe recurrirse a distintas técnicas para conocer el origen y el destino de los fondos. Aquí presentamos algu- nas sugerencias: • Dinero en efectivo: los movimientos de dinero en efectivo pueden ser difíciles de rastrear debido a la falta de información sobre el origen o el destino. Los profesionales deben obtener el recibo de depósito o de retirada del banco, y este documento debe indicar la identidad de la per- sona que realiza las transacciones. Además, los profesionales tendrán que utilizar técnicas tradicionales de investigación para descubrir el vín- culo con los depósitos en efectivo a través de e-mails, cartas, y transfe- rencias bancarias; adicionalmente, deberán seguir la actividad de otras cuentas y los registros de visita a la caja de seguridad. • Bonos: los depósitos de bonos se pueden tramitar de un banco a otro, por lo que los profesionales tienen que pedir a los bancos toda la infor- mación sobre los bonos y el método a través del cual fueron deposita- dos en la cuenta. • Cheques: Si se trata de un depósito a través de un cheque, los profesio- nales tendrán que estudiar la cuenta bancaria desde donde se emitió el cheque para identificar al remitente. Si el cheque está endosado, es decir, firmado en el dorso para autorizar el cobro en efectivo, el depósito o la transferencia a un tercero, debe ser tratado de forma similar a un depósito en efectivo, lo que requiere que el profesional identifique a la persona que endosó el cheque. Los profesionales también deben revi- sar la línea de verificación del cheque, ya esto puede indicar actividades sospechosas. Por ejemplo, los cheques a empresas de «gestión» o de «ser- vicios de consultoría» pueden revelar que la empresa está blanqueando dinero a través de una serie de empresas de su propiedad. 3.3.4. Transferencias bancarias Algunos casos previos de corrupción han demostrado que se suele depo- sitar grandes sumas de dinero derivados de la corrupción en entidades fi- nancieras y posteriormente reenviadas al resto del mundo a través de trans- ferencias bancarias (también conocidas como «transferencias electrónicas de fondos») en un intento de impedir su posible seguimiento y proteger los fondos en paraísos fiscales con secreto bancario. Una transferencia banca- ria se inicia con la orden de un cliente (entidad financiera, persona jurídica o física) de transferir los fondos a otro lugar, en el país o en el extranjero.84 84 Esto puede incluir una cadena de transferencias bancarias que tenga al menos un elemento transfronterizo (por ejemplo un banco corresponsal en otra jurisdicción). Véase también el GAFI, nota interpretativa de la Recomendación Especial VII. Obtención de pruebas y rastreo de activos 79 La orden desencadena instrucciones que se transmiten a través de un siste- ma de mensajes telefónicos, correo electrónico, fax y/o teléfono móvil (véase figura 3.3).85 Antes de que los fondos lleguen a su destino final, las trans- ferencias electrónicas son utilizadas para lavar el dinero a través de varias entidades financieras y jurisdicciones de tránsito utilizando cuentas ban- carias corresponsales, transferencias en serie, pagos de cobertura, las com- pañías ficticias y las jurisdicciones off shore. Algunas entidades financie- ras han sido incluso cómplices de políticos corruptos, de sus familiares y allegados blanqueando dinero a través de complejas transacciones con ve- hículos corporativos y creando cuentas de banca personal con privilegios especiales.86 Una transferencia bancaria tiene dos componentes: (1) la orden, que in- cluye información tanto sobre el ordenante como sobre el beneficiario, y (2) el movimiento real o transferencia de fondos. Las entidades financie- ras tienen muchas formas de enviar instrucciones, incluyendo las redes elec- trónicas disponibles a través de diversos sistemas de pagos interbancarios, e-mail, fax, teléfono y télex. Ahora bien, la forma más utilizada por las en- tidades financieras para comunicar instrucciones de transferencia interban- caria es un sistema especial conocido como Sociedad de Telecomunicacio- nes Financieras Interbancarias Mundiales (SWIFT). En cuanto al movimiento real del dinero, los dos principales sistemas de pagos interbancarios ma- yoristas disponibles son el Sistema de Compensación Interbancaria de Pa- gos (CHIPS) y el Servicio de Fondos Fedwire (Fedwire). Además, los bancos suelen utilizar sistemas de pago directos de banco-a-banco u otros sistemas de pago intermediados para movilizar los fondos de sus clientes entre las entidades. CHIPS y Fedwire pueden ser utilizados para transferencias en dólares americanos o para la parte de una transferencia internacional denomina- da en dólares americanos. CHIPS se utiliza principalmente para facilitar transferencias internacionales denominadas en dólares. A diferencia de 85 De acuerdo con la Recomendación Especial VII sobre transferencias electróni- cas, promulgada en 2001, las expresiones «transferencia bancaria» y «transferencia de fondos» se refieren a «...cualquier transacción efectuada en nombre de una persona (tanto física como jurídica) a través de una entidad financiera por medios electrónicos con el fin de poner a disposición de una persona beneficiaria en otra entidad financiera una cantidad de dinero». 86 Véase Senado de Estados Unidos, Personal de la Minoría del Subcomité Perma- nente de Investigaciones, «Lavado de dinero y Corrupción extranjera: Aplicación y efica- cia de la Ley Patriot. Caso de estudio con el Riggs Bank» (Washington, DC, 15 de julio de 2004), . Por otra parte, un gran banco internacional tenía un manual de capacitación para sus empleados para que su- pieran cómo strip (eliminar) la información de una transferencia bancaria para ocultar el hecho de que la transferencia se hacía a favor o en nombre de una jurisdicción sancio- nada. Véase información en . 80 Manual para la recuperación de activos Figura 3.3. Proceso básico de transferencia bancaria transfronteriza Orden Transferencia Crédito bancaria Cliente Banco Banco Cliente en origen en origen beneficiario beneficiario (jurisdicción A) (jurisdicción A) (jurisdicción B) (jurisdicción B) Fuente: Ilustración del autor. estos sistemas de pago, SWIFT es únicamente un sistema de mensajería, y no permite el mantenimiento, transferencia o gestión de cuentas en nombre de sus miembros. Una transferencia de fondos se realiza efectivamente a través de una «transferencia contable», y puede involucrar a un banco corresponsal. Una transferencia contable es esencialmente un proceso contable que mueve físicamente los fondos de una cuenta a otra. Si tanto el cliente de origen como el cliente beneficiario tienen una cuenta en la misma entidad finan- ciera, se puede realizar una transferencia contable interna entre los dos clientes. Cuando los fondos son transferidos entre dos entidades financie- ras no relacionadas, la transferencia se produce a través de un libro corres- ponsal o un banco intermediario empleado para conectar a las partes.87 Mu- chos bancos mantienen cuentas corresponsales con el propósito principal de procesar y compensar operaciones de transferencia bancaria con enti- dades que son miembros y tienen acceso a CHIPS o a Fedwire; esto les per- mite realizar transferencias bancarias en nombre de sus clientes, a pesar de no ser miembros ellos mismos. Las relaciones de corresponsalía bancaria también son comunes entre los bancos nacionales y extranjeros, porque esto les permite facilitar la actividad empresarial y prestar servicios a sus clien- tes extranjeros, sin el gasto y la carga de tener que instalarse fuera.88 87 En este caso, si el banco emisor mantiene una cuenta de corresponsalía con el banco del beneficiario, el primero puede instruir al segundo para que transfiera fondos de la cuenta corresponsal del banco originador a la cuenta del cliente beneficiario. Depar- tamento del Tesoro de EE.UU., Red de Represión de Delitos Financieros, Sistemas de Transferencia Electrónicas clave: Fedwire, CHIPS, SWIFT, Informe OSA92/CB0012 (Viena, VA, septiembre de 1992). 88 En el apéndice F se presenta información adicional sobre las comunicaciones de bancos corresponsales y el uso de métodos de pagos en serie y encubiertos, incluyendo las nuevas prácticas de cubrir el pago desarrollado por SWIFT. Obtención de pruebas y rastreo de activos 81 Recopilación de documentos e información para el análisis de transferencias bancarias Los profesionales tendrán que asegurarse de solicitar la documentación de la transferencia a las entidades financieras, porque esto será fundamental para el seguimiento de los activos. Esto debe incluir una copia del mismo mensaje de transferencia, así como otros documentos que las entidades fi- nancieras generen en el proceso de originar o recibir la transferencia de los fondos. En el recuadro 3.7 se describen algunos de los formularios y docu- mentos relacionados con una transferencia bancaria. Una revisión de estos documentos revelará información clave, como la entidad financiera orde- nante y la beneficiaria, los clientes, el importe, la fecha y la información de banco a banco y de cliente a cliente. Un profesional que esté buscando información deberá pedir la informa- ción de la transferencia bancaria, tanto bajo el formato de hoja de cálculo como en formato de recibo, si es posible. Dado que los bancos utilizan dife- rentes formatos no estandarizados, una hoja de cálculo puede contener in- formación que hace la transacción más fácil de entender, mientras que el recibo podría tener datos más exhaustivos. Dependiendo de las circunstancias de la investigación, será importante obtener documentación complementaria y hacer un examen profundo de otros temas, como los que se indican a continuación: Recuadro 3.7. Formularios y documentos relacionados con el proceso de transferencia bancaria Entidad ordenante: • Formulario de solicitud de transferencia de fondos. • Copia del documento de la transferencia. • Recibo o confirmación de la transferencia bancaria. • Nota de débito para los clientes de origen. • Estado de cuenta mensual del cliente. • Registro interno de salida (registros de bancos corresponsales, registros de pago y de procesamiento). • Entrada en el Diario. Entidad beneficiaria (o corresponsal): • Formulario de solicitud de transferencia de fondos. • Copia del resguardo de la transferencia. • Notificación de crédito al beneficiario (si se deposita). • Estado de cuenta mensual del cliente. • Entrada del Diario. • Cheque de caja. • Información del libro de transferencias interbancarias que los bancos mantienen con el propósito de compensar transacciones. 82 Manual para la recuperación de activos • Documentos de pago subyacentes: facturas, documentos de embarque, recibos, contratos de consultoría y otros documentos relacionados con la transferencia pueden revelar información clave de los fondos en cuestión. • La información CSC: en el momento de la transacción, el banco podía no tener identificado al beneficiario final cuando los fondos salieron de la cuenta. La información CSC puede ser útil en este sentido. • Clientes que sean PPE: en casos de personas políticamente expuestas, las transferencias bancarias podrían encontrarse en las operaciones de banca privada de una entidad financiera. Las investigaciones relaciona- das con PPE deberían incluir una revisión de todas las cuentas que tie- nen un poder adjunto o las cuentas mantenidas por bufetes de aboga- dos, ya que estos son métodos comunes utilizados por PPE para mover el dinero. • Transferencias entre contabilidad personal y empresarial: estas trans- ferencias pueden ser útiles en la detección de un esquema de estratifi- cación. • Plataformas privadas de SWIFT y variantes de nombres utilizados por la entidad financiera: una revisión de las distintas plataformas de SWIFT utilizadas solo para clientes de banca privada dentro del banco y sus di- versas sucursales puede descubrir una transacción separada con per- miso especial generada a través de estas plataformas. Las variantes de nombres SWIFT utilizadas por la entidad financiera pueden revelar transferencias realizadas a través de otras vías. Un banco puede tener di- ferentes departamentos de transferencias bancarias, direcciones o formas internas para identificarse.89 Para asegurarse de que las plataformas y las variantes de nombre se enumeran en la lista de la orden de requisi- ción de registros bancarios, los profesionales deben considerar la reco- pilación de esta información a través de entrevistas con directivos del banco (por ejemplo, oficiales de cumplimiento). • Los reportes de operaciones sospechosas: cuando estén disponibles, los informes de inteligencia o los ROS pueden revelar información valiosa sobre la transferencia bancaria y sobre el ordenante. • Consultas al Banco de la Reserva Federal: para transferencias banca- rias presentadas a través de Fedwire, la Reserva Federal de Estados Uni- dos puede ser una fuente útil, ya que mantiene los registros de las trans- ferencias por 180 días. A la hora de solicitar información, es importante ser muy específico sobre la transacción, haciendo referencia a tantos de- talles como sea posible [por ejemplo, la fecha, monto de la transacción, las partes originarias, los clientes beneficiarios, la institución receptora, los números de cuenta, el propósito de la transferencia (si se conoce), en- tre otros]. 89 Se encontró que un banco tenía 43 identificadores distintos según variaciones de su nombre y dirección. Obtención de pruebas y rastreo de activos 83 • Patrones de transferencias en determinadas entidades: al revisar la infor- mación obtenida de los bancos más pequeños, los profesionales pue- den buscar patrones en las transferencias tales como el volumen de una transferencia en relación con el tamaño del banco (por ejemplo, una transferencia contable que asciende al 80 por ciento del total del dine- ro transferido por un determinado banco en un mes). • Transferencias ajustadas, devueltas o reenviadas: los sistemas de segui- miento crearán un «mecanismo de reparación» de los mensajes que con- tengan errores (por ejemplo, información incompleta sobre el ordenan- te). Estos mensajes se separan para ser revisados manualmente. Estos documentos son a menudo conservados por los bancos de origen y be- neficiario, y pueden revelar patrones de la actividad de un objetivo o de un banco.90 Interpretación de documentos de una transferencia bancaria En la mayoría de los casos, los recibos de confirmación de una transferen- cia bancaria y las notas de crédito y débito enviadas por los bancos a sus clientes ordenante o beneficiario pueden ser documentos fáciles de leer y contienen información necesaria para aclarar los movimientos de los fondos, incluyendo números de cuenta y la identidad del ordenante y del benefi- ciario. Cuando estos documentos no estén disponibles, el proceso de iden- tificación y rastreo de los fondos requerirá de un proceso de comprensión e interpretación de los distintos sistemas de mensajería utilizados para reali- zar transferencias bancarias. Los sistemas de pago como el CHIPS y el Fedwire utilizan un formato de mensajería separado para las comunicaciones de transferencias banca- rias entre las entidades-miembro. Sin embargo, SWIFT ofrece una plata- forma de mensajería estandarizada para la mayoría de las entidades finan- cieras del mundo. Respecto de los mensajes SWIFT, hay protocolos aplicables a toda la industria sobre los formatos de los mensajes, códigos especiales para diferenciar entre información y dirección, y sistemas encriptados para evitar problemas de seguridad durante la transmisión de datos. Para iden- tificar los diferentes tipos de mensajes SWIFT, hay un número asignado a cada uno de ellos. Por ejemplo, en un mensaje identificado como «MT 103», el prefijo «MT» significa «tipo de mensaje», y los tres dígitos siguientes 90 Estos registros también pueden ser útiles en la búsqueda de un patrón de compor- tamiento de una institución financiera y pueden demostrar que, a sabiendas se produ- cía el lavado del producto del delito. Además, los profesionales deben preguntar por todas las transferencias rechazadas por un banco en cuestión por ejemplo, los últimos 30 días, y deben prestar especial atención a la información que fue complementada o modificada cuando las transferencias se reenviaron. 84 Manual para la recuperación de activos hacen referencia a un tipo específico de mensaje SWIFT (en este caso, «103» significa un solo cliente/transferencia bancaria). Dentro de un tipo de men- saje, se utilizan códigos específicos de campo para resaltar la información importante. Por ejemplo, el campo 50 (cliente ordenante) es un campo clave para centrarse en el seguimiento de dinero blanqueado, ya que puede incluir algo más que el nombre del cliente y su dirección.91 La figura 3.4 muestra algunos de los campos de mensajería SWIFT relevantes que los profesiona- les deberían analizar. Los códigos de identificación de bancos SWIFT (BIC) son otra fuente para los profesionales debido a que estos proporcionan el nombre de la entidad financiera, la jurisdicción, la ubicación y/o sucursal. Los BIC tienen generalmente ocho caracteres y consisten en un código bancario (único para la entidad financiera), un código de país (para identificar la jurisdic- ción donde la entidad financiera se encuentra), y un código de ubicación (que proporciona un área geográfica definida dentro de una jurisdicción). A veces, se utilizan tres caracteres adicionales para un código de sucursal (para identificar la sucursal física de una institución financiera).92 3.4.5. Registros contables En la contabilidad de empresas, las transacciones financieras están docu- mentadas y se registran a través de entradas en el Diario que identifican números de cuenta e importes. Estos asientos se resumen en los estados financieros de la empresa, que incluyen los estados de resultados y el balan- ce.93 Los funcionarios corruptos y aquellos involucrados en esquemas frau- dulentos a menudo manipulan estos registros para ocultar sus actividades ilícitas. Los profesionales pueden encontrar transacciones ilícitas analizan- do y comparando asientos contables, pagos de efectivo y los documentos justificativos. En casos en que se sospecha un posible soborno y/o otros pagos indebi- dos a terceros, es común que el destinatario sobornado (agente, intermedia- rio o un tercero) envíe facturas falsas al pagador (por lo general una empre- sa intentando adjudicarse un contrato). Los pagos indebidos disfrazados 91 Hay tres formas de mostrar la información en el campo 50 (cliente ordenante) que pueden ser útiles para el profesional: (1) cuenta más identificador, (2) identificador más nombre y dirección, y (3) cuenta más nombre y dirección. 92 Para más información sobre los CIB, véase . Com. El sitio web permite realizar búsquedas por nombre de entidad o por el CIB, y los parámetros de búsqueda pueden enmarcarse al país, ciudad o ambas cosas. 93 Un diario es un registro de las operaciones contables en orden cronológico. Tam- bién se suelen utilizar los estados de efectivo, los desembolsos, las ventas, las compras y diarios en general. Una cuenta de pérdidas y ganancias registra los ingresos y gastos, y un balance registra los activos y pasivos. Obtención de pruebas y rastreo de activos 85 Figura 3.4. Muestra de mensaje SWIFT e interpretación de códigos :20: PAYREF-XT78305 :32A: 091010EUR#1010000# :50: [Nombre y dirección del cliente] :59: [Nombre y dirección del beneficiario] Interpretación de códigos: 20 Número de referencia de la transacción (número codificado asignado por la entidad de origen para identificar la transacción). 32 Fecha valor, código de moneda e importe de la transacción. 50 Cliente ordenante (ordenante de la operación SWIFT). 59 Beneficiarios (parte designada como el destinatario final de los fondos). Además de los códigos anteriores, otros códigos pueden incluir: 52D Banco ordenante (institución financiera que inicia el SWIFT). 53D Banco corresponsal del remitente. 54D Banco corresponsal del beneficiario. 57D Entidad financiera en la que el ordenante solicita que se pague al beneficiario. 70 Detalles del pago. 71A Detalles de los costos de la operación. 72 Instrucciones del banco emisor al banco receptor. Fuente: Ilustración del autor. de facturas falsas son un problema generalizado, y facilitan el pago a consul- tores, agentes, intermediarios y otros terceros con fines cuestionables. Una de las razones para el uso de facturas ficticias es proporcionar una pista falsa en los registros de la empresa pagadora de los sobornos, ocultando así el verdadero propósito del pago subyacente. Además, son difíciles de iden- tificar porque parecen documentos plausibles y legítimos. Si se sospecha del uso de facturas falsas, los profesionales deben concen- trarse principalmente en identificar las discrepancias entre los importes fac- turados y el valor real de compra (o la inexistencia) de bienes o servicios. Los distintos documentos de registro de la transacción [el contrato, la docu- mentación enviada al agente pagador (por ejemplo, facturas o correos elec- trónicos), registros de pago, los certificados de embarque, y el proceso para el pago en sí] pueden ser indicadores de alerta (véase el recuadro 3.8). Cuan- do se encuentran estas discrepancias, se podrá filtrar las operaciones sos- pechosas y enfocar la investigación en el emisor de la factura ficticia (el sos- pechoso de recibir sobornos). En ausencia de pistas más concretas, se debe prestar atención a elemen- tos de importe elevado, extraños o exclusivos registrados en la cuenta de gas- tos (consultoría, comisiones, entretenimiento, viajes y gastos varios). Además, los profesionales deben estudiar las cuentas por cobrar que no se cobran y se dan de baja como incobrables. 86 Manual para la recuperación de activos Recuadro 3.8. Señales de alerta en contratos, documentos de pago, registros de pago y mecanismos de pago Contratos: • Facturas de pagos significativos a terceros en ausencia de un contrato formal. • Falta de especificidad en el contrato o acuerdo sobre los servicios que se han realizado. • Ausencia de evidencia escrita que confirma que se realizó la debida diligencia para confirmar la iden- tidad y la legitimidad de la parte contratante. • Contratos retroactivos o contratos en los que los servicios han sido prestados y facturados antes de la fecha en que el contrato entró en vigor. • Múltiples contratos con diferentes partes para la ejecución de los mismos servicios en el mismo lugar (es decir, el pago a varios contratistas por el mismo servicio). • Existencia de anexos o acuerdos complementarios (incluyendo acuerdos orales) que, sin razón, am - plían o modifican el alcance del contrato original. • Comisiones a pagar al «agente» en caso de éxito si la parte que paga gana un contrato clave, en parti- cular cuando las actividades del agente no están especificadas. • Una tasa de comisión que supera la tasa del mercado para esa competencia. Documentación de pago (facturas, recibos, e-mails para justificar el pago, actas, y otros documentos proporcionada por terceros para justificar cobros como proveedor de bienes o servicios): • No proporcionar información adicional que confirme que se han suministrado los bienes y/o servicios. • Productos o informes proporcionados por terceros que son idénticos, o similares, o no guardan rela- ción con el servicio a pagar (por ejemplo, un búsqueda de las frases del informe en Internet puede revelar que el contrato es un plagio); • Facturas que contienen honorarios genéricos adicionales recargados a las tasas; • Facturas con información relevante incompleta, como número de identificación fiscal o empresarial; • Valor de servicios prestados que no guardan relación con la cantidad pagada; • Datos del banco receptor diferentes a la jurisdicción o al lugar donde se prestaron los servicios. • El nombre de una tercera parte que parece ser una compañía fantasma o estar gestionada por una compañías fantasma. • Nombre de un receptor que difiere del nombre de la tercera parte contractual. • Múltiples terceros que comparten la misma dirección profesional. • Consultores múltiples que tienen el mismo formato de factura o la misma dirección. Registros de pagos y asientos en registros contables: • Facturas de importes significativos o registradas en cuentas generales de gasto en el libro mayor, tales como gastos misceláneos o gastos de consultoría. • Uso de cuentas transitorias que con el tiempo se dan de baja como deudas incobrables. • Pagos realizados al margen del proceso normal de pago (por ejemplo, un único pago manual, pagos en efectivo). • No seguir los procedimientos de pago (por ejemplo, la obtención de una firma cuando se requieren dos). • Reticencias del personal de la compañía para aprobar facturas de pago a través de canales norma- les, tales como internet o directamente en la factura. • Presión de un empleado de la empresa o de un tercero para procesar el pago urgentemente. • Interés inusual por parte del personal de la empresa en el procesamiento de pagos a terceras partes. • Respuestas inusuales u hostilidad del personal de la empresa o de terceros en respuesta a una búsque- da de una documentación de apoyo. • Pagos a terceros que no siguen los procesos de gestión de riesgos. Mecanismos de pago por los cuales los fondos son remitidos de la empresa: • Solicitud de remitir los pagos a través de paraísos fiscales. • Solicitud de empleados de pagos en mano. • Solicitud de dividir el pago en múltiples cuentas bancarias de la empresa y/o oficinas en el país. • Solicitud de empleados que los pagos se hagan en efectivo o equivalentes. • Solicitudes de empleados para comprar «regalos» de alto valor (por ejemplo, relojes o joyas). Obtención de pruebas y rastreo de activos 87 3.4.6. Pólizas de seguro Algunas pólizas de seguro de vida pueden ser de gran valor y pueden com- prarse con un único pago anticipado, lo que las hace atractivas para los po- sibles delincuentes. Los profesionales deberán estudiar si los objetivos tienen pólizas de seguro de gran valor en efectivo. Además, las pólizas de seguro pueden revelar otros activos propiedad de los objetivos (como joyas o co- ches). Normalmente, esta información se puede conseguir a través de distin- tas técnicas de investigación. 3.4.7. Documentos de compra y venta Los documentos relacionados con la compra y venta de activos, ya sea de bienes inmuebles, acciones, vehículos, joyas u obras de arte, incluyendo do- cumentos de registro de propiedades, acuerdos de compra y venta, présta- mos, hipotecas, estados financieros, declaraciones de impuestos y recibos de tarjetas de crédito. Los profesionales deben concentrarse en documen- tar los valores y las fechas de compra y venta, el nombre del comprador o del vendedor, la forma de pago (efectivo, cheque, moneda) y la fuente de los fondos. Con los activos adquiridos con dinero en efectivo, puede ser di- fícil rastrear la fecha de compra o el valor, sobre todo cuando hay varias po- sibilidades de vendedores o distribuidores (tal es el caso de las obras de arte, joyas y vehículos). Los datos de viajes (obtenidos a partir de información de cruce de fronteras, información de tarjetas de crédito o programas de viaje-premio), pólizas de seguro, facturas de reparación de joyas, números de identificación de vehículos, marcas del distribuidor o pegatinas en los ve- hículos y los marchantes de arte pueden facilitar descubrir al vendedor de estos objetos y las fechas de compra. Los profesionales también tienen que estudiar los bienes que supues- tamente son propiedad de miembros de la familia o allegados, pero de he- cho son controlados, poseídos o regalados por el objetivo (véase la sección 4.3.1 del capítulo 4 para una discusión sobre esta cuestión en el contexto de las medidas provisionales). 3.5. Organización de datos: creación de un perfil financiero Será importante organizar la información recogida en un perfil de cuen- ta para cada cuenta bancaria, y, a su vez, combinar esta información con otros datos financieros recopilados (como las participaciones en activos, pasivos, ingresos y gastos) para construir el perfil financiero de un objeti- vo. Se puede utilizar un programa informático de hoja de cálculo estándar 88 Manual para la recuperación de activos para este fin (véase el apéndice G para un formulario de muestra de perfil financiero). A modo de ejemplo, el perfil de cuenta debería incluir la siguiente in- formación: • El nombre del banco y la sucursal. • El número y tipo de cuenta bancaria. • Los nombres del titular de la cuenta bancaria, del beneficiario final y las personas que tienen poderes. • Las fechas de apertura de la cuenta y, si es aplicable, el plazo de extinción. • La moneda. • El saldo de la cuenta en el momento de la divulgación. • Saldo anual de crédito. • Saldo anual de débito. • Si los activos se han restringido. Los profesionales podrán entonces considerar la posibilidad de intro- ducir en el programa de hoja de cálculo datos relevantes adicionales, tales como la actividad de crédito y débito que se produce en la cuenta banca- ria durante el período pertinente a la investigación, con la fecha, cantidad, y (si es posible) el origen de los fondos, o cuándo se enviaron los fondos (banco y nombre del titular de la cuenta bancaria). Para ayudar a organizar, presentar y eventualmente explicar los datos, los profesionales deben trazar el flujo de fondos en un diagrama de flujo (véanse ejemplos en la figura 3.5 y 3.6). Estos diagramas de flujos propor- cionan una imagen instantánea de los objetivos, asociados, testaferros y empresas involucradas, así como de los bienes, cuentas bancarias y vehí- culos corporativos. Esta instantánea o «figura más amplia» es útil para los profesionales, no solo para tratar de entender e interpretar los flujos, sino que acaba siendo imprescindible para explicar a un fiscal o un juez los flu- jos y las relaciones en una investigación. Adicionalmente, los profesionales deberían utilizar un sistema de gestión de documentos, en particular en casos complicados y con grandes cantida- des de datos. 3.6. Análisis de datos: comparación de flujos con el perfil financiero En esta fase crítica, los analistas compararán y contrastarán fechas, orí- genes, destinos, titulares de cuentas bancarias, bancos y las fuentes de in- formación, de tal forma que agruparán y recompondrán las transacciones e identificarán las lagunas en los datos. Por ejemplo, una cuenta puede mos- trar la retirada de una gran suma de dinero en efectivo, sin que el analista Obtención de pruebas y rastreo de activos 89 Figura 3.5. Muestra de diagrama de flujos 1/2/10 Empresa Y 25.000 $ TC Localización: país A 2/1/10 13/1/10 2,1 millones $ 1 millón $ Intermediario B 13/1/10 Intermediario A TC TB N.º de cuenta: 500.000 $ N.º de cuenta: 2345 TB 1234 Localización: 11/2/10 Localización: país C 150.000 $ país B TB 1/2/10 Objetivo 25.000 $ 17/1/10 9/2/10 11/2/10 (beneficiario final) TB 650.000 $ 500.000 $ 150.000 $ 10/2/10 (Localización: país E) TB TB TC 350.000 $ Fondos recibidos: 25/2/10 TC 1,3 millones de dólares 125.000 $ TB Intermediario C Empresa X N.º de cuenta: Localización: 21/2/10 1/2/10 3456 país B 125.000 $ 25.000 $ 12/1/10 23/1/10 Localización: P P 375.000 $ 450.000 $ país D TC TC Empresa Z Localización: 22/2/10 país E 125.000 $ TC Nota: TC: transferencia contable; TB: transferencia bancaria; P: Pago. Fuente: Ilustración del autor. tenga información sobre el destino; otra puede mostrar un depósito pos- terior. También es posible que los registros de vigilancia física revelen que un objetivo viajó a una jurisdicción extranjera en los días posteriores a la retirada. Los pagos a contratistas pueden estar vinculados a depósitos pos- teriores. En un caso, por ejemplo, se descubrió que varios depósitos de un funcionario corrupto eran equivalentes a los pagos al contratista. Este aná- lisis ayudará a comprender mejor el flujo de activos y a desarrollar nuevas pistas. Otra técnica utilizada por los profesionales es el análisis del patrimo- nio neto (comparación del valor de los activos del objetivo con sus ingre- sos declarados). Cualquier ingreso no declarado puede tener un origen ilí- cito, y los profesionales entonces tendrán que centrarse en demostrar la relación entre los activos y el delito. En las jurisdicciones que persiguen el enriquecimiento ilícito, el análisis patrimonial es un paso necesario en la investigación. Para ayudar a descubrir actos de corrupción y de lavado de dinero, pue- de ser útil revisar la información o investigar las diferentes tipologías y aler- tas que permiten identificar la actividad criminal. Muchas agencias y orga- nizaciones internacionales publican estos informes, que están disponibles en internet. 90 Manual para la recuperación de activos Figura 3.6. Ejemplo de gráfico de relaciones y activos Otros intereses en propiedad Hermanos Co- Propietario administrador Empresa Propiedades Empresas Fábricas Fideicomiso ABC ABC S.L. en alquiler Hermano Hermano RELACIÓN Propietaria Administrador Esposas RELACIÓN RELACIÓN Director Co-propietario Director RELACIÓN RELACIÓN Socio Esposa RELACIÓN Propiedades OBJETIVO PPE RELACIÓN Ex-esposa Intereses comerciales Hijos del yerno RELACIÓN Yerno Fuente: Ilustración del autor. Estos informes incluyen: • Informes de tipología del Grupo de Acción Financiera (GAFI) (por ejem- plo, las tipologías del GAFI sobre lavado de dinero y financiación del terrorismo en el sector de bienes raíces). • Reportes anuales de la UIF sobre transacciones sospechosas. • Los informes de la UIF, del supervisor del sector financiero, o de la aso- ciación de banca sobre tipologías y alertas para identificar la actividad criminal y lavado de dinero. 3.7. Obtención de cooperación internacional La recuperación de activos en casos de corrupción con frecuencia cruza las fronteras e involucra a diferentes jurisdicciones, por lo tanto habrá que pe- dir información sobre los activos y cuentas bancarias en el extranjero. Parte de la información (como información sobre tierras, vehículos y empresas; y la inteligencia financiera) puede obtenerse a través de canales informales Obtención de pruebas y rastreo de activos 91 (quizá compañeros de la contraparte, magistrados de enlace o agregados re- gionales, o redes profesionales como el Grupo Egmont), y no a través de una solicitud de asistencia legal. Sin embargo, si una jurisdicción solicitante pide documentación para ser usada como prueba en procedimientos judi- ciales nacionales, será necesaria una solicitud de ALM. En cualquier caso, es posible que los profesionales participen en las actividades emprendidas en la jurisdicción extranjera. El capítulo 7, sobre cooperación internacio- nal, ofrece más orientación sobre este proceso y analiza algunas de los desa- fíos enfrentados en el rastreo de activos. CAPÍTULO 4 Inmovilización de los activos L os esfuerzos para la confiscación de bienes sirven de poco si, al final, no hay activos que confiscar. Teniendo en cuenta que los activos se pueden ocultar o trasladar fuera de cualquier alcance en un corto período de tiempo y que la investigación y la confiscación pueden llevar años (lo que hace que el objetivo tenga suficiente tiempo para trasladar u ocultar los activos), es fundamental que se tomen medidas desde el principio para inmovilizar los bienes que pueden ser objeto de confiscación. Estas medidas se conocen como medidas provisionales, e incluyen la incautación y la restricción de los activos. Las medidas deben tomarse lo antes posible desde el comienzo del caso y, cuando sea posible, deben inmovilizar los bienes hasta la conclusión del procedimiento de confiscación.94 Las leyes que rigen las medidas provisionales en la mayoría de las juris- dicciones requieren equilibrar dos principios opuestos. El primer principio es el interés público en asegurar que se preserven y guarden las ganancias y los instrumentos del delito hasta el final del caso de confiscación, y el se- gundo principio es del derecho del individuo a disfrutar y utilizar su propie- dad. Un ejercicio de equilibrio similar se produce cuando una persona es acusada de un delito grave, y debe decidirse si la persona puede quedarse en la comunidad en libertad bajo fianza o cumplir prisión preventiva mien- tras se espera el juicio. 94 A pesar de que algunas jurisdicciones limitan la duración de las órdenes provisio- nales, en general estas órdenes pueden prorrogarse. En Liechtenstein, por ejemplo, el tri- bunal limitará el tiempo de aplicación de la orden, pero el plazo podrá ser prorrogado previa solicitud (Código de Procedimiento Penal, art. 97 bis [4]). 94 Manual para la recuperación de activos 4.1. Terminología: Incautación y embargo Tanto en las jurisdicciones de derecho anglosajón como en las de derecho civil se han desarrollado dos mecanismos distintos para controlar y con- servar los bienes que pueden ser objeto de confiscación: la incautación y el embargo. La incautación consiste en tomar posesión física del bien objeto. A pesar de que suele ser necesaria una orden judicial para la incautación, algunas jurisdicciones conceden a las agencias del orden público el derecho a incautar los activos. Por ejemplo, el dinero en efectivo u otros activos bajo «sospecha razonable o creencia» de ser ganancias o instrumentos del delito pueden ser incautados bajo ciertas circunstancias exigentes. Estos poderes, que a menudo emanan de las leyes aduaneras, son particularmente útiles para incautar dinero en efectivo sospechoso que es transportado entre fron- teras internacionales incumpliendo las leyes de declaración de importación y exportación de efectivo. Las órdenes de embargo son una forma de órdenes judiciales imperati- vas emitidas por un juez o un tribunal y que coartan a cualquier persona de intercambiar o deshacerse de los bienes citados en la orden hasta la resolu- ción del procedimiento de confiscación.95 A diferencia de las órdenes de in- cautación, las órdenes de embargo no resultan en la posesión física del bien. Normalmente se necesita una autorización judicial; sin embargo, algunas jurisdicciones permiten que los fiscales u otras autoridades ordenen el em- bargo.96 Al mismo tiempo, no todas las jurisdicciones utilizan la misma ter- minología para la incautación y el embargo de los activos. Por ejemplo, una jurisdicción «incautará» unas cuentas bancarias, mientras que otra las «em- bargará». Otras jurisdicciones han introducido términos como «congela- ción» o «bloqueo».97 Los profesionales deben ser conscientes de la dife- rencia entre los términos al enviar o recibir una orden que involucre a otra jurisdicción, y deben asegurarse de que las solicitudes empleen una termi- nología comprensible. En algunas ocasiones es buena idea describir el pro- pósito de la orden en lugar de darle un nombre, porque la terminología puede confundir al receptor (véase sección 7.4 del capítulo 7 para obtener información adicional sobre la redacción de solicitudes de AJM). 95 Las órdenes de restricción son similares (aunque no idénticas) a los preceptos del régimen Mareva de las jurisdicciones de derecho anglosajón. Véase el capítulo 8 para una discusión de las órdenes de restricción. 96 En Colombia y en México, los fiscales tienen autoridad para embargar activos. Véase, por ejemplo, la Ley 93.02, Colombia). 97 Algunas leyes de confiscación contienen órdenes de restricción y de congelación. Las órdenes de restricción, dictadas por un juez, son órdenes de alto nivel que pueden restringir cualquier tipo de propiedad; las órdenes de congelación, dictadas por funciona- rios o servidores públicos por procedimiento administrativo, son órdenes de bajo nivel y solo pueden afectar a determinados tipos de activos de poco valor. Inmovilización de los activos 95 4.2. Requisitos de una orden provisional De forma similar a las órdenes de registro, incautación y divulgación, las leyes generalmente exigen que las medidas provisionales sean autorizadas judicialmente por un juez o un magistrado investigador. Muchas jurisdic- ciones también permiten la aplicación por vía administrativa de medidas provisionales de emergencia o de corto plazo, ya sea a través de la unidad de inteligencia financiera (UIF) o a través de una autoridad del orden pú- blico, o cualquier otra autoridad legal (véase la sección 7.3.4 del capítulo 7 para una discusión de estas vías). 4.2.1. Requisitos probatorios En términos generales, los requisitos para obtener una orden de incautación (véase también el capítulo 3) o una orden de embargo suponen lo siguiente: • O bien un objetivo ha cometido un delito del que se ha derivado un be- neficio (confiscación basada en el valor), o bien (2) los activos que se bus- can están vinculados a actividades delictivas (confiscación basada en la propiedad) (véase el capítulo 6 para una evaluación de confiscación basada en la propiedad y en el valor);98 y • se han iniciado los procedimientos o están a punto de ser iniciados.99 En las jurisdicciones de derecho anglosajón, estos requisitos se basan ge- neralmente en unos «motivos razonables para creer». o en una «causa pro- bable». En las jurisdicciones de derecho civil, la decisión de si existe sufi- ciente creencia o conocimiento de los hechos corresponderá al fiscal o al juez. Como requisitos adicionales podrían plantearse motivos para creer que existe un riesgo de derroche de los activos objeto de confiscación o un com- promiso de compensación por daños y perjuicios.100 98 La formulación exacta de la prueba puede variar de una jurisdicción a otra. Por ejemplo, el Alto Tribunal de Australia ha definido como creencia razonable «una incli- nación de la mente hacia la aceptación, en lugar de hacia el rechazo, de una propuesta y los motivos que, razonablemente, pueden inducir a que la inclinación de la mente pueda, dependiendo de las circunstancias, dejar algo a la suposición o a la conjetura» (George v. Rockett, 170 CLR 104, Tribunal Superior de Australia, 1990). 99 Algunas órdenes de restricción permiten que se ejecuten en cualquier momento, siempre y cuando esté en marcha una investigación (penal o NCB). Esto da mucho más margen para pedir una orden de restricción lo antes posible, y debería promoverse. 100 En aquellas jurisdicciones en las que se prevea este tipo de compromisos, solo hay algunas circunstancias que obligan a la acusación a aceptar pagos por daños y perjui- cios, en particular a los acusados. La consecuencia última de la orden no es la imposi- ción automática de una orden de compensación por daños y perjuicios, salvo que pueda demostrarse que la acusación ha actuado de mala fe o que ha sido negligente en el desem- peño de sus funciones. 96 Manual para la recuperación de activos 4.2.2. Requisitos procesales Las reglas de procedimiento aplicables se describen en las leyes de confis- cación o pueden incorporar leyes procesales penales o civiles por referen- cia. Las jurisdicciones de derecho anglosajón, por ejemplo, exigen que la so- licitud se haga por escrito, y suele constar de dos documentos: (1) la orden de incautación u orden de embargo, y (2) la declaración jurada comple- mentaria (véase el recuadro 4.1 para una descripción de las declaraciones juradas y pruebas importantes a incluir). Las jurisdicciones de derecho civil, por el contrario, suelen pedir simplemente una descripción de los hechos basados en documentos o en pruebas que figuren en el expediente del caso en manos de la autoridad judicial. En algunas jurisdicciones de derecho civil, el fiscal o magistrado investigador pueden embargar o incautar los ac- tivos para preservar las pruebas o para evitar la derroche de los bienes su- jetos a confiscación. Recuadro 4.1. Redacción de declaraciones juradas Una declaración jurada es una declaración de hechos basada en el conocimiento personal o en la creen- cia del declarante. Utilizada principalmente en las jurisdicciones de derecho anglosajón, es una ayuda procesal importante que permite la admisión de pruebas a través de una declaración por escrito que no está sujeta a un contrainterrogatorio. Sin una declaración jurada, el solicitante o el fiscal debe llamar a los testigos (pruebas viva voce), que serán entonces objeto de un contrainterrogatorio; las pruebas no pueden ser simplemente recitadas o presentadas por el fiscal, como es posible en algunas jurisdiccio- nes de derecho civil.a Las declaraciones juradas son de utilidad en casos de recuperación de activos para todas las solicitudes al tribunal, incluyendo las órdenes de registro e incautación, las órdenes de embargo y las órdenes de divulgación o de requisición, y se pueden admitir para cierto tipos de pruebas en el juicio. En las disposiciones de incautación, de embargo u otras técnicas de investigación, suelen ser los agentes del orden los que juran la declaración; pueden incorporar todo el material relevante, incluyendo pruebas oídas, a pesar de que el material pueda provenir de numerosas fuentes. Los profesionales de- ben asegurarse de que las declaraciones juradas están redactadas de acuerdo con el reglamento del tribunal.b Además, • Dado que la declaración jurada es la prueba esencial, debe describir cómo el caso reúne los requisi- tos de prueba para la concesión de una orden de restricción. • Se permiten las pruebas oídas en las declaraciones juradas y en las solicitudes de órdenes al tribu- nal. Cuando el declarante se base en información obtenida de otra persona, la declaración jurada debe recoger la fuente de la información y la creencia del declarante en la verosimilitud de ella. • Cualquier documento de apoyo se adjuntará a la declaración jurada. • Se debe cuidar de que los hechos de la declaración jurada sean correctos. • Si la jurisdicción solicitante invoca una disposición de confidencialidad en la solicitud de asistencia judicial mutua (ALM), la jurisdicción requerida deberá pedir permiso antes de presentar a un tribunal en forma de declaración jurada cualquier información obtenida a partir de la solicitud de asistencia. a En los Estados Unidos, las declaraciones juradas no son necesarias cuando se presenta una denuncia en un caso de confiscación NCB. Un corto relato de los hechos que dieron lugar a la confiscación en la denuncia es suficiente. b Muchas jurisdicciones tienen formularios disponibles para guiar a los profesionales. Inmovilización de los activos 97 Las medidas provisionales pueden ser duramente impugnadas o apeladas por los objetivos y sus familias o socios, en especial cuando bienes sustan- ciales son susceptibles de ser embargados o incautados. El resultado es que el proceso de solicitud de medidas provisionales puede convertirse en un mini-juicio en el que las acusaciones que sirven de justificación para la solicitud son objeto de recusación. Sabiendo que las medidas provisiona- les solo requieren de una creencia razonable sobre determinados hechos, los fiscales deben instar a la corte a evitar la deliberación sobre los méritos finales del caso, el cual se determinará en el juicio. Se deja esta decisión al juzgado de la causa de enjuiciamiento o del procedimiento de confiscación. Muchas jurisdicciones permiten que el fiscal solicite medidas provisio- nales ex parte, o sin previo aviso al titular de los activos, bajo la suposición, que la notificación pondría sobre aviso al objetivo, el cual tendría la oportu- nidad de trasladar u ocultar los activos. En virtud de algunas leyes, los fis- cales o los magistrados investigadores tendrán el derecho absoluto para proceder ex parte si así lo decidieran, otros sistemas legales permiten estas disposiciones solo si se cumplen ciertas condiciones, tales como demostrar que hay riesgo de derroche. Si existe algún riesgo de que la notificación de una solicitud de orden de restricción resultará en el derroche o si los activos sujetos al embargo son inherentemente movibles (como los fondos en un cuenta bancaria, jo- yas, dinero en efectivo, vehículos), la buena práctica dicta que se proceda ex parte. Una orden ex parte puede ser eficaz por un tiempo limitado, durante el cual el solicitante debe o bien (1) notificar al titular del bien y permitir una audiencia, o (2) pedir al tribunal una prórroga para hacerlo. Algunas juris- dicciones piden que se informe al titular de los activos los detalles del pro- cedimiento, así como también la transcripción. 4.2.3. Restricción provisional e incautación de activos en jurisdicciones extranjeras Hay diversas vías para lograr la incautación o el embargo de los bienes que están en el extranjero.101 Al recibir una solicitud de la jurisdicción solicitan- te, las autoridades en la jurisdicción extranjera requerida podrán cumplir la orden de incautación o embargo en vigor en la jurisdicción solicitante.102 101 Véase la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, artículos 54 (2) (a) y 54 (2) (b), para una lista de estos mecanismos. 102 Esta vía requiere que la jurisdicción solicitante tenga jurisdicción extraterrito- rial sobre los activos ubicados en la jurisdicción extranjera, y que estos activos estén re- cogidos en la orden de restricción. Las leyes que permiten la aplicación directa en la jurisdicción solicitante a menudo incluyen disposiciones que prohíben a los tribunales 98 Manual para la recuperación de activos Alternativamente, las autoridades en la jurisdicción requerida pueden so- licitar una orden de incautación o de embargo interna basándose en los he- chos presentados por la jurisdicción solicitante. Se puede recurrir asimismo a vías informales o administrativas para lograr la incautación o embargo de los activos (véase el capítulo 7 para más detalles sobre estas vías). 4.3. Planificación previa al embargo o a la incautación Una planificación adecuada es esencial para que la incautación o el embargo sean efectivos. A continuación se describe una serie de consideraciones im- portantes que los profesionales deben tener en cuenta. 4.3.1. Identificación de los activos sujetos a medidas provisionales Los activos sujetos a medidas provisionales serán los requeridos en la con- fiscación eventual. Las solicitudes de medidas provisionales deben ser cui- dadosamente diseñadas para que correspondan a la sanción o sanciones de confiscación (ya que puede haber más de una) aplicable a los activos inmovi- lizados o incautados. Asegurarse de que sean los activos adecuados los que estén sujetos a las medidas provisionales dependerá del sistema de confiscación en vigor (es decir, si se trata de un sistema basado en la propiedad o en el valor). Por ejem- plo, si la única sanción posible contra un objetivo es una orden de confisca- ción basada en la propiedad, entonces no tendría sentido incautar una casa que no se pueda definir como ganancia o instrumento de la corrupción. Sin embargo, si la sanción posible es una orden de confiscación basada en el valor o si existen disposiciones de sustitución de activos, puede haber una buena razón para incautar tales activos, siempre que haya alguna prueba de que el objetivo ha obtenido un beneficio del presunto delito. En casos en que se aplican presunciones refutables o disposiciones de res- ponsabilidad inversa, el alcance de la orden puede ser ampliado para in- cluir los activos que serían confiscados por la presunción. Por ejemplo, si el delito invoca una presunción que algunos o todos los activos son ganan- cias derivadas de la corrupción, estos activos pueden ser objeto de medidas provisionales (véase la sección 6.3.1 del capítulo 6 para una discusión sobre las presunciones iuris tantum). de la jurisdicción solicitada considerar las cuestiones y delitos aplicables al objetivo y a sus familiares o asociados en el procedimiento de confiscación pendiente en la jurisdic- ción solicitante. Estas disposiciones impiden una sentencia sobre delitos similares en dos jurisdicciones diferentes. Inmovilización de los activos 99 Activos controlados, en poder o regalados por un objetivo Aunque algunas jurisdicciones permiten la confiscación de activos sin tener en cuenta la identidad de su propietario o poseedor, otras jurisdicciones, especialmente en los sistemas basados en el valor, limitan la confiscación de bienes «propiedad» del objetivo. Una interpretación estricta de la pro- piedad puede ser problemática, especialmente teniendo en cuenta que los funcionarios corruptos tienen la posibilidad de disfrazar la propiedad de los activos. Por ejemplo, los activos pueden ser: • propiedad de un familiar o de un socio del objetivo, pero pueden estar en su poder para su propio disfrute; • pueden ser propiedad de una corporación o fideicomiso, propia o con- trolada indirectamente por el objetivo, o • regalo del objetivo para un miembro de la familia, socio o empresa. La capacidad de «penetrar el velo corporativo» (alcanzar los activos em- presariales que están controlados por el objetivo) y conseguir incluir los ac- tivos en manos de terceros, es particularmente importante para que una orden de medidas provisionales sea eficaz. Afortunadamente, la mayoría de las jurisdicciones suelen definir la «propiedad», de tal forma que incluye los activos que son efectivamente controlados, están en manos, o son rega- lados por el objetivo. Estas leyes van más allá de lo que la persona puede poseer para incluir los activos propiedad de un fideicomiso, corporación o individuo que esté controlado por el objetivo. Algunas jurisdicciones uti- lizan otras ayudas de procedimiento, como las presunciones, que efectiva- mente desplazan la carga de demostrar la propiedad a las terceras perso- nas.103 Estas disposiciones ayudan a embargar o a incautar los bienes que el objetivo ha vendido a un tercero por debajo de su valor de mercado o a través de transacciones legales simuladas (por ejemplo, el pago de honora- rios profesionales o de deudas que no existen). Otras jurisdicciones solo permiten el embargo o la incautación de bienes que están en manos de un objetivo; y definen «en manos de» en términos generales incluyendo la propiedad y bienes propiedad de terceros, pero en los que el objetivo tiene un interés propio. Con respecto a los activos que han sido regalados, algunas jurisdiccio- nes permiten el embargo o la incautación de activos regalados en un plazo razonable, de entre cinco o seis años.104 Estas disposiciones son similares 103 En Colombia, si los activos han sido transferidos o vendidos a un tercero, estos activos pueden ser restringidos; son los terceros quienes tienen entonces la obligación de demostrar que no están involucrados en la organización criminal. 104 Colombia permite el decomiso de los elementos regalados en cualquier momento (Ley 793.02). En el Reino Unido, la legislación permite ir más allá del período de seis años si el activo puede vincularse con el delito. 100 Manual para la recuperación de activos a las disposiciones de «reintegración» aplicadas para recuperar activos enajenados por una persona o empresa en quiebra en el período previo a la quiebra. A la hora de vincular un objetivo con un bien o con una cuenta a nom- bre de un socio, familiar cercano o empresa, es útil estudiar la transacción asociada al bien y tener en cuenta una serie de factores, incluyendo: • el importe pagado por el bien (valor de mercado), incluso si la hipoteca se transfirió con el título; • el origen de los fondos utilizados para comprar del bien; • la persona que paga los gastos asociados con el bien; • la capacidad o los recursos del propietario del bien para adquirir o man- tener el bien; y • la persona que ocupa, posee o controla el bien. Estas preguntas pueden conducir a la acumulación de pruebas, circuns- tanciales o no, que permitan a un tribunal llegar a la conclusión de que los activos propiedad de un tercero realmente son propiedad o benefician al objetivo y por lo tanto (si lo permite la ley) están sujetos a la incautación, el embargo y la eventual confiscación. Intereses parciales en los activos Un objetivo puede tener una participación parcial o una parte de un bien, entidad comercial o inversión. A menos que se demuestre que la parte res- tante es propiedad efectiva o está controlada por el objetivo, es importante asegurarse de que el embargo se limita a la parte del objetivo (para más información y orientación, véase la sección 4.7 del capítulo 4 sobre intere- ses de terceros). 4.3.2. Consideraciones para la administración de los activos Además de saber qué activos están sujetos a medidas provisionales, es esen- cial determinar qué requisitos de gestión de activos (si los hay) puede ge- nerar el embargo o la incautación propuesta (véase el capítulo 5 para una discusión sobre temas de gestión de activos). Esto implicará tanto al equipo de investigación (incluyendo a los investigadores encargados del seguimien- to de los activos) como al equipo de la fiscalía (incluyendo al fiscal encar- gado obtener de la orden). Cuando se decide que se realizará el embargo o la incautación, el equipo debe considerar la participación del organis- mo responsable de la administración de los activos (si existe). El administra- dor puede proporcionar valiosos consejos acerca de si los activos deben ser Inmovilización de los activos 101 embargados o incautados y sobre los poderes especiales y condiciones que se deben incluir en la orden para facilitar la administración del bien. Ade- más, la participación temprana permitirá al administrador considerar si son necesarios emprender ciertos arreglos logísticos para el control físico de los activos. Si bien todas las cuentas bancarias, los certificados de acciones, el dine- ro en efectivo y otros activos intangibles con valor se incluirán en la orden de incautación o de embargo, se debe hacer algún tipo de análisis costo- beneficio para los activos que van a necesitar ser administrados, porque se trata de una actividad cara que podría costar más de lo que cuestan los ac- tivos a administrar. El hecho de que los activos puedan ser embargados o incautados no significa necesariamente que deban serlo. Como regla general, los activos no deben ser embargados o incautados si los gastos de mante- nimiento, almacenamiento o de administración excederán o disminuirán sustancialmente el retorno de la confiscación. Algunas jurisdicciones han establecido umbrales para evitar el embargo o incautación de activos de bajo valor o se niegan a embargar o a incautar ciertos tipos de activos (como por ejemplo, el ganado). Otras nombrarán a un depositario, agente custo- dio o tutor para los activos que son demasiado arriesgados o muy costo- sos de administrar o permitirán la incautación y posterior venta de ciertos artículos. Esta regla general debe no aplicarse con inflexibilidad. Puede justifi- carse en un caso en particular el embargo o incautación si es de interés pú- blico, como una casa abandonada utilizada para actividades ilegales. Del mismo modo, aun cuando el bien tiene valor, puede haber razones para el embargo pero permitiendo continuar el uso de este, por ejemplo, la casa fa- miliar y su contenido o el auto.105 Se deben desarrollar políticas claras en relación con estos asuntos y comunicarlas a los profesionales y los adminis- tradores de activos.106 Otra consideración en la etapa de planificación es ver si el bien puede conservarse sin requerir servicios de administración, como por ejemplo re- gistrando un derecho de embargo sobre la propiedad real en los registros públicos. El recuadro 4.2 es un ejemplo de cómo la planificación puede per- mitir pequeños cambios en una orden eliminando la necesidad de nombrar un administrador de activos, con la consiguiente reducción de gastos, com- plejidad y trabajo administrativo, y sin mucha pérdida en el valor del bien. 105 Véase, por ejemplo, la sección 4.5 del capítulo 4, o secciones 5.4.2 y 5.4.3 del capítulo 5. 106 En los Estados Unidos, el gobierno no podrá apoderarse de la propiedad inmobi- liaria en un procedimiento de decomiso, a menos que el gobierno demuestre que la pro- piedad está abandonada o esté perdiendo valor. Sin embargo, los fiscales realizarán una excepción de litispendencia (lien) sobre los registros de tierras públicas para notificar las actuaciones pendientes. El derecho de retención evita que todo futuro comprador de buena fe compre la propiedad. 102 Manual para la recuperación de activos Recuadro 4.2. Ejemplo práctico de planificación de decisiones previas al embargo En el curso de una investigación sobre actos de corrupción de un funcionario del gobierno, se decidió que los procedimientos de confiscación de activos serían realizados en el momento de su detención o poco antes. A continuación presentamos una lista de los bienes del funcionario y de las consideracio- nes y decisiones tomadas respecto del embargo y administración: • Amplia vivienda residencial ocupada por el funcionario y sus familiares: la propiedad se incluyó en la orden de embargo, y se señaló la existencia de tal orden en el título para advertir a los posibles compradores o prestamistas. No se nombró a ningún gestor de los activos, y se permitió al funciona- rio y a su familia permanecer en la vivienda con la condición, como se indicaba en la orden, de que el funcionario mantuviera la propiedad y pagara las tasas, los impuestos y la hipoteca. • Casa de inversión en la playa (puesta en alquiler por el funcionario): aunque inicialmente se pensó que sería un bien que tendría que ser administrado, se descubrió que la finca y los beneficios estaban siendo gestionados por un agente inmobiliario. Se decidió que el bien podría embargarse sin necesi- dad de un gestor de activos mediante una orden debidamente elaborada que exigiera al agente inmo- biliario que depositara la renta acumulada en una cuenta restringida en un banco. Se aceptó que el agente inmobiliario cobrara los gastos de alquiler y pagara los gastos necesarios con ese dinero. Se indicó la existencia de la orden en el título. • Pequeña fábrica de plástico (que se encontraba en un polígono industrial propiedad del funcio- nario), operado por una compañía propiedad del funcionario: se calculó que la fábrica era de poco valor. El resultado operativo no era muy importante y los investigadores sospecharon que se utilizaba simplemente como medio para blanquear las ganancias derivadas de la corrupción. Como resultado, no se embargó, y el negocio quedó en manos del funcionario. Seis meses después de la detención, la fábrica cerró. • Unidad industrial: se descubrió que el único «inquilino» del polígono era la fábrica y no había pagado el alquiler. Esta propiedad se incluyó en la orden de embargo, y se señaló en el título. Se decidió que la empresa podría seguir ocupando su lugar sin tener que pagar alquiler siempre que mantuviera los edificios y pagara las tasas y los impuestos. Después de que la fábrica de plástico cerrara, se modificó la orden de embargo nombrándose un gestor de los bienes para gestionar esta propiedad. Este hizo los arreglos para arrendar la propiedad, pagar los gastos de los terrenos y edificios en alquiler, y reinvir- tió las ganancias. • Cuentas bancarias personales y cartera de acciones: estos fueron embargados, con la excepción de una cuenta de bajo valor en la que se pagaba el sueldo del funcionario (utilizada por el funciona- rio para pagar sus gastos corrientes y los de su familia). Debido a que la cartera de acciones no era muy grande y se materializaba en inversiones en empresas rentables y de valor estable, no se nombró a ningún gestor de activos al principio. Después de que se designara a un gestor de activos para con- trolar la unidad industrial, la cartera de acciones se puso bajo su control. • Tres vehículos de gran valor: los coches fueron embargados y puestos bajo custodia (previsto en la ley) con los procedimientos de gestión de vehículos e instalaciones que permitieron cuidar de los coches correctamente. 4.3.3. Control parcial y embargo limitado Algunos bienes pueden ser controlados a diferentes niveles, y se debe prestar especial atención al grado de control que se requiere para preservar los ac- tivos a confiscar. Por ejemplo, un objetivo puede ser propietario de un nego- cio que funciona en terrenos de su propiedad, y puede ser posible embargar Inmovilización de los activos 103 los terrenos y los edificios, así como el propio negocio. Actuar de esta forma tendrá una serie de implicaciones. Aunque los terrenos puedan ser embar- gados sin necesidad de nombrar a un administrador de los activos, es proba- ble que el mantenimiento de los edificios y del negocio sea costoso y se ne- cesitará una administración. Las empresas, en particular, pueden exigir conocimientos especializados en gestión, marketing y ventas, servicio al cliente, logística y abastecimiento, gestión de activos y gestión de recursos humanos. El fracaso en cualquiera de estas áreas puede hacer de un nego- cio rentable uno no rentable. Por otro lado, los beneficios generados por los edificios o negocios no pueden ser objeto de confiscación, a menos que se incluyan en la orden de embargo. La tabla 4.1 indica alguna de las venta- jas y desventajas de las diferentes opciones. 4.3.4. Preparación para la toma de posesión física A menudo, la única forma práctica de conservar los activos es tomar pose- sión física de ellos. Antes de que un administrador de activos pueda tomar posesión física, se deben hacer los arreglos oportunos para la incautación, almacenamiento y transporte seguros de los activos hasta las instalaciones de almacenamiento. En algunos casos, el almacenamiento se puede realizar con relativa facilidad; por ejemplo, se pueden almacenar joyas o metales preciosos de forma segura en cajas de seguridad en un banco. Otro tipo de activos, tales como obras de arte valiosas, vehículos de motor o yates, re- quieren de unas instalaciones de almacenamiento especializadas que pue- den ser muy costosas y requerir tiempo para organizar. Con respecto a cómo se incautará un bien, el administrador de los ac- tivos (o las autoridades de gestión) deben coordinar con los profesiona- les de la investigación de la causa penal. Si estas órdenes de registro deben ejecutarse en las instalaciones en las que están los activos a incautar, el me- jor momento para tomar posesión es durante la ejecución de las órdenes. Cuando las autoridades han asegurado el local y terminado la búsqueda preliminar de pruebas, el gestor de activos puede revisar las instalaciones fácilmente en busca de activos que esté autorizado/a a incautar.107 El soli- citante de la orden de incautación tendrá que asegurarse de que el admi- nistrador de activos tiene la autoridad suficiente para entrar en los loca- les, ya que no estará cubierto por las órdenes otorgadas a las agencias del orden. 107 A veces, los profesionales están facultados por las leyes de confiscación a incautar los activos incluidos en la orden o que crean que son los productos o instrumentos del delito. Esto puede eliminar la necesidad de que el gestor de activos esté presente durante el registro; sin embargo, los procedimientos para gestionar los activos deben ser resuel- tos de antemano entre el administrador de los activos y los profesionales. 104 Manual para la recuperación de activos Tabla 4.1. Consideraciones en control parcial o embargo limitada Opción Ventaja Desventaja Embargar solo los terrenos Puede que no requiera del Las ganancias de los terrenos y (dejar los hoteles y edificios en nombramiento de un gestor del negocio no serán objeto de poder del objetivo para su de activos porque el confiscación. Si se está gestión y pago de las tasas negocio es responsable de utilizando el negocio para correspondientes). los gastos e impuestos. blanquear dinero, esta opción En caso de que la permitirá que continúen estas confiscación no tenga éxito, actividades, por lo que sería es poco probable que se mejor tener en cuenta la culpe a la autoridad por las tercera opción. pérdidas del negocio tras el embargo. Embargar solo los terrenos y Las ganancias de los Se tendrá que nombrar a un los edificios terrenos en forma de gestor de activos. Las (Arrendar o alquilar el terreno alquiler (menos gastos) ganancias del negocio no al hotel). serán objeto de serán objeto de confiscación. confiscación. Las tareas de gestión exclusivamente de los terrenos y de los edificios no tienen por qué ser ni especialmente difíciles ni caras. Embargarlo todo (tierra, Todo el valor de la Esta es una intervención edificios, y negocio hotelero). propiedad, incluido el importante, y exige el negocio del hotel, será nombramiento de expertos embargado y objeto de para supervisar el confiscación. funcionamiento del negocio y asegurarse de que las ganancias de la empresa están correctamente embargados En el caso de que la confiscación no tenga éxito, la autoridad puede ser responsable de las pérdidas post-embargo del negocio. Nota: Activos = negocio hotelero del objetivo operando en terrenos propiedad del objetivo. Fuente: Recopilación del autor. Cuando los activos deben ser incautados independientemente de una investigación criminal (por ejemplo, para hacer cumplir una orden de em- bargo en un procedimiento de confiscación NCB), puede ser necesario ob- tener autorizaciones para que el administrador de los activos pueda entrar en los locales para tomar posesión de determinados bienes. Los gestores Inmovilización de los activos 105 de activos deben estar en contacto con los agentes del orden en materia de seguridad, y los agentes del orden deben estar preparados para proporcio- nársela. 4.4. La coordinación de las medidas provisionales Saber cuál es el momento adecuado para la adopción de medidas provisio- nales es una de las partes más difíciles del trabajo de confiscación de activos. Si se adoptan demasiado pronto, se puede alertar al objetivo que cesaría sus actividades (lo que haría difícil reunir pruebas e identificar otras cuen- tas, objetivos o tipologías utilizadas). Sin embargo, si las medidas se adop- tan después de que un objetivo tenga conocimiento de la investigación, el resultado más probable es que los activos se dilapiden o se oculten. Por lo tanto, los profesionales de la investigación penal deberán coordinar con los profesionales encargados de la recuperación de activos. Deben estar aten- tos al riesgo de que un objetivo tome conciencia de la investigación, y de- ben ser lo suficientemente ágiles para aplicar medidas provisionales cuando sea necesario. Un objetivo puede ser alertado de cualquiera de los siguientes momentos: • Cuando se utilizan ciertas técnicas de investigación en el curso de una investigación (tales como el registro de residencias o negocios, entrevis- tas con testigos, órdenes de requisición o solicitudes de ALM). Será im- portante asegurarse de que los activos estén inmovilizados antes (o al mis- mo tiempo) de recurrir a estas técnicas. • En el momento en que el objetivo es acusado de un delito penal. • En el momento en que se hace la solicitud de confiscación. Elegir un mal momento resultará en la pérdida de bien y de pruebas adi- cionales. Los profesionales deben iniciar las consultas en las primeras etapas de una investigación y antes de que se tome cualquier acción contra el ob- jetivo. Se debe desarrollar una estrategia que permita alcanzar los objetivos de la investigación criminal junto con el embargo o la incautación de los ac- tivos de un objetivo en el momento óptimo. Las medidas provisionales son menos eficaces en las jurisdicciones que permiten la ejecución de las medidas solo cuando el objetivo ha sido acusado. La mayoría de las investigaciones y los esfuerzos de búsqueda pueden alar- garse meses, incluso años, lo que aumenta la probabilidad de que el obje- tivo oculte o dilapide los activos o huya de la jurisdicción. Es una suerte que algunas jurisdicciones hayan abordado esta cuestión, al permitir las medidas provisionales en cualquier momento de una investigación. Las leyes de con- fiscación NCB también permiten embargar o incautar los activos mucho antes, porque no dependen de la acción penal. 106 Manual para la recuperación de activos 4.5. Excepciones a las órdenes de restricción para el pago de los gastos Algunas jurisdicciones permiten que se realicen excepciones a una orden de restricción para pagar ciertos gastos, incluyendo los gastos de manuten- ción de un objetivo y sus dependientes, gastos legales derivados de las ac- tuaciones de confiscación y los relacionados con la persecución criminal, y las deudas de buena fe y los gastos comerciales del objetivo. Estas excepciones son un tema controvertido.108 Las solicitudes de ex- cepción al embargo pueden echar por tierra el valor de una orden de restric- ción. Aquellas personas con activos objeto de órdenes de restricción tie- nen un incentivo obvio al usar los activos restringidos con posibilidad de ser confiscados en lugar de los activos cuya existencia puede no ser conoci- da. Por otro lado, se tienen que considerar cuestiones de debido proceso y el derecho a un abogado.109 En las jurisdicciones que permiten la reducción progresiva de activos restringidos, los profesionales deben asegurarse de que no hay otros activos sin restricciones con los que pagar los gastos.110 Usando técnicas de inves- tigación (como las órdenes de requisición o de divulgación, las entrevistas, las órdenes de registro y las declaraciones previas hechas bajo juramento), los profesionales pueden encontrar pruebas de activos sin restricciones den- tro o fuera de la jurisdicción y luego usar esa información para argumentar ante el tribunal que no se debe hacer la excepción, mientras estén disponi- bles otros activos. En este sentido, las declaraciones hechas en la divulga- ción o bajo juramento que revelen mentiras o contradicciones son útiles para los fiscales porque dañan la credibilidad del solicitante (véase la sección 4.6 del capítulo 4 sobre órdenes auxiliares). Cuando se demuestra que no hay activos sin restricciones, es posible que el solicitante tenga que presentar un listado de gastos para ser considera- do por el tribunal. Algunas jurisdicciones fijan un límite legal a la comisión que los abogados pueden cobrar, a menudo en una cantidad similar a los honorarios de la asistencia letrada.111 108 Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant y Larissa Gray, Recu- peración de activos robados-Guía de Buenas Prácticas de confiscación sin condena (Washington, DC: Banco Mundial, 2009), 74. 109 Las jurisdicciones que no permiten excepciones por lo general se basan en el sistema de asistencia jurídica o nombran un curador ad litem. 110 En algunas jurisdicciones, será responsabilidad del solicitante de la orden de restricción (objetivo) demostrar al tribunal a través de una declaración jurada que él o ella no tiene bienes no contaminados con los que pagar los gastos. 111 En Ontario, Canadá, la legislación permite al demandante solicitar al tribunal la liberación de los pagos razonables de defensa jurídica en casos de decomiso NCB. Los pagos están sujetos a límites en la Ley de Recursos Civiles. El importe máximo de fondos disponibles para gastos legales se calcula como un porcentaje del total de fondos, y hay límites a los costos legales. Inmovilización de los activos 107 4.6. Órdenes auxiliares Las órdenes auxiliares son órdenes complementarias a una orden de incau- tación o de embargo. Su objetivo es aumentar la eficacia de la orden princi- pal. Ejemplos de estas órdenes son las: • que obligan a un objetivo o a personas asociadas con el objetivo a revelar la naturaleza y localización de los activos del objetivo; • que colocan los activos embargados o incautados bajo el control de un administrador de activos (véase el capítulo 5); • que exigen que el objetivo sea interrogado bajo juramento ante un tri- bunal u otra autoridad competente acerca de sus bienes, • y que exigen a terceros producir los documentos relacionados con los activos del objetivo. La divulgación y el examen pueden ser formas útiles para investigar la tenencia de activos complejos y para obtener pruebas útiles en la defensa contra las disposiciones de pago de gastos con cargo a los fondos restringi- dos. Un fiscal no debe dictar disposiciones a menos que esté familiarizado con toda la información disponible sobre los activos y esté en condiciones de probar y refutar las pruebas aportadas por el acusado. La información de una entidad financiera, por ejemplo, puede ser utilizada para demostrar que el objetivo no está declarando sus bienes, lo que puede dar lugar a car- gos de desacato o incumplimiento. Para proteger la confidencialidad de un objetivo o su derecho de no auto- incriminación, las pruebas obtenidas bajo una orden auxiliar no podrán ser utilizadas en procedimientos penales relacionados.112 El examinador debe identificar los posibles objetivos de la acción penal y ser consciente de las ra- mificaciones derivadas de otras pruebas incriminatorias. Es necesaria una estrecha colaboración con los fiscales. 4.7. Intereses de terceras personas Es inevitable que surjan reclamos de terceros en casos de embargo o in- cautación de activos. A menudo, los objetivos tienen propiedades comple- jas que involucran a terceros con un interés legítimo (por ejemplo, socios comerciales e inversores). Un tercero puede tener una parte o ser dueño de un instrumento utilizado en la comisión de un delito, pero puede descono- cer el uso ilegal que se le dio. También es posible que se ponga en duda la 112 Estas protecciones se suelen establecer en la legislación o están consagradas como derechos constitucionales. Algunas jurisdicciones también exigen una garantía por parte de la acusación. 108 Manual para la recuperación de activos legitimidad de los intereses de terceros: sobre el papel, el tercero puede ser propietario de un bien que se supone que está controlado por el objetivo o puede alegarse que el propietario tercero no era un comprador de buena fe. Cuando un tercero tiene una participación o acción en un negocio o en una inversión junto con un objetivo, los profesionales querrán asegurarse de la buena fe de la participación y que dicha participación no es propiedad ni está controlada por el objetivo. Si esto se confirma, es importante redac- tar la orden de tal manera que los intereses de terceros no se vean afecta- dos por el embargo o la incautación. En tales casos, la orden de restricción puede prever que la empresa continúe funcionando normalmente, pero con requisitos estrictos de información al tribunal y bajo vigilancia del gestor de activos, de tal forma que se permita la participación de terceros no in- volucrados en los beneficios del negocio, pero custodiando los beneficios del objetivo y evitando su participación en la gestión de la empresa. Si los activos son propiedad conjunta de un objetivo y de un inversor tercero legítimo que ha utilizado fondos legales para invertir en los activos y no ha sido cómplice de ninguna manera en la actividad ilegal, podría no ser adecuado obtener una orden de restricción por la totalidad de los activos. En cambio, puede ser suficiente con limitar «la participación de [objetivo] en los activos x». En la práctica, esta orden bloqueará todas las operacio- nes relacionadas al bien, dado que al tercero le resultará muy difícil actuar únicamente con su parte. Sin embargo, esta forma de redactar la orden de- jará claro ante el tercero que no se pretende confiscar su parte, a fin de evi- tar conflictos innecesarios. El bien objeto de confiscación está a menudo afectado por un derecho de embargo o por una garantía en poder de una persona o entidad que no ha participado o desconoce la utilización indebida de los activos (por ejem- plo, un banco que ha emitido un préstamo). Cuando se demuestra que el acreedor no es cómplice de la actividad ilegal, algunas jurisdicciones han sim- plificado el proceso para reconocer a los acreedores como partes inocentes. Algunas jurisdicciones exigen que los acreedores, como cualquier otra parte interesada, llenen el reclamo correspondiente oportunamente en el proce- dimiento de confiscación; y si no se presenta este reclamo, se extinguirá el derecho en el procedimiento de confiscación. Cuando se completa el proce- dimiento de confiscación y se venden los activos confiscados, se pagará al acreedor con los ingresos obtenidos. En todos los casos, los profesionales deben estar abiertos a las peticiones de terceros y, cuando sea posible, permitir que se modifique la orden de res- tricción o liberar los activos o instrumentos retenidos legítimamente.113 No 113 Al hacer estas liberaciones de los bienes, los profesionales deben asegurarse de que los terceros aportan documentos de venta, liberando de responsabilidad y renuncian- do a cualquier reclamación futura contra los funcionarios del gobierno y sus contratistas que participaron en la incautación o inmovilización. Inmovilización de los activos 109 obstante, cuando no es posible encontrar una explicación convincente o verificable o cuando exista un interés público apremiante para apoderarse de los activos (por ejemplo, un dispensario de droga), debe ser el tribunal el que decida si las reclamaciones de terceros respetan los criterios estable- cidos en la ley para la protección o la exclusión de las participaciones de terceros del embargo o la incautación (véase la sección 6.4 del capítulo 6 para una discusión de los intereses de terceros en la fase de confiscación).114 4.8. Alternativas a las medidas provisionales Si bien las medidas provisionales son el mecanismo preferido para inmovi- lizar los activos, pueden darse casos en los que las pruebas no sean suficientes para obtener la orden correspondiente. En estos casos, los profesionales deben pensar en otras alternativas para lograr el mismo resultado. En mu- chas jurisdicciones, la legislación contra el lavado de dinero, en particular los requisitos de información sobre actividades o transacciones sospechosas, pueden proporcionar herramientas alternativas para proteger los activos: Las UIF podrían tener autoridad administrativa para limitar o negar el consentimiento para liberar fondos tras recibir un reporte de operación o re- porte de actividad (ROS); y las entidades financieras pueden decidir de ma- nera independiente restringir las cuentas para evitar verse implicadas en un esquema de blanqueo de dinero. Como resultado, si el profesional notifica a una entidad financiera de que un agente corrupto ha sido acusado o que otra actividad sospechosa ha ocurrido, esto puede levantar sospechas su- ficientes para que el banco emita un ROS, y puede incitar a la UIF o al ban- co a poner en marcha uno de estos medios alternativos para asegurar los fondos. 114 Dependiendo de las leyes de la jurisdicción y de las circunstancias del caso, puede haber un riesgo de que el gobierno tenga que pagar daños y perjuicios si la orden de decomiso no es correcta, si se incurrió en pérdidas (en el valor de la propiedad o de la renta) y si el administrador de la propiedad debería haber liberado el activo a favor de un tercero. CAPÍTULO 5 La administración de los activos sujetos a confiscación U na vez que se han inmovilizado los activos con medidas provisiona- les, las autoridades necesitan garantizar la seguridad y el valor de estos hasta que eventualmente se confisquen (o se liberen), potencialmente luego de varios unos años. A veces, estos mecanismos de control pueden ser efi- caces para los activos sin necesidad de supervisión continua o gestión. Por ejemplo, una vez que se ha notificado a un banco la orden de embargo o de incautación de una cuenta, por lo general se puede confiar en que el banco bloqueará efectivamente la cuenta. Pueden ser necesarios otros enfoques más específicos para otros activos, tales como mantenimiento, control y gestión continuos. Esto es así en el caso de vehículos de colección, de anima- les exóticos o de valor, o bienes inmuebles de lujo. Todo sistema de confis- cación de activos tiene que contar con la adecuada flexibilidad para con- trolar y gestionar los activos pendientes de confiscación y para venderlos y pagar con los ingresos al Estado, al gobierno o a otros beneficiarios auto- rizados tras la confiscación.115 El punto de partida para establecer un sistema funcional de gestión de ac- tivos es la legislación adecuada y reglamentos que permiten conservar del valor económico de los bienes de forma eficiente, transparente y flexible. Se deben asignar recursos suficientes y adecuados, incluyendo la designación 115 La importancia de la gestión de los activos incautados ha sido reconocida por la comunidad internacional. Véase la Convención de las Naciones Unidas contra la Co- rrupción, artículo. 31 (3). También se ha hecho hincapié en el tema en el grupo Lyon/Roma del G8, Subgrupo de Asuntos Legales Penales, «Mejores prácticas para la administra- ción de Bienes Decomisados del G8» (27 de abril de 2005), , y la Secretaría Ge- neral de la Organización de Estados Americanos, «Ejemplos de Normas sobre Delitos de Lavado del dinero relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos», art. 7 (Washington, DC, 1992). 112 Manual para la recuperación de activos de una autoridad central competente para administrar y controlar los bie- nes y el nombramiento de personal de alto nivel con capacidad de gestión y administrativa para supervisar el programa. No se puede suponer que las estructuras de aplicación de la ley ya tienen las capacidades y los recursos necesarios para gestionar los activos. Si bien pueden existir ciertas bases (por ejemplo, una agencia de aplicación de la ley puede apoderarse de y alma- cenar activos prueba de delitos penales), los sistemas suelen ser insuficien- tes para hacer frente a la incautación o el embargo de una amplia gama de activos. Sin una legislación debidamente redactada, sin reglamentos y sin financiación para la gestión de los activos, incluso los sistemas de confisca- ción más eficaces pueden dejar de serlo por su incapacidad para gestionar los bienes incautados. 5.1. Los actores clave en la administración de activos Como se ha mostrado en este manual, la confiscación de activos requiere esfuerzos coordinados de personas y organismos con habilidades diferen- tes, incluyendo las fuerzas del orden, los analistas financieros, fiscales, ma- gistrados investigadores y el gestor o la agencia de gestión de activos. Si bien un grupo puede estar más involucrado que otro en algún momento, es im- portante que todos los grupos sean conscientes de lo que sucede en el caso, desde el principio hasta el final. Los gestores de activos deben tener las competencias, los recursos y la autoridad legal para (1) conservar los activos y su valor hasta la confisca- ción (incluyendo la venta de activos de rápida depreciación), (2) si es ne- cesario, contratar a los agentes con los conocimientos especializados para llevar a cabo la gestión, (3) liquidar los activos a un precio justo tras la con- fiscación y (4) distribuir los ingresos de acuerdo con la legislación aplicable tras el pago de todos los gastos necesarios. Es poco probable que los agen- tes del orden dispongan de estos conocimientos, tampoco los tendrán los fis- cales y los tribunales, así que las autoridades deben intentar conseguirlos de otra forma, mediante: • la creación de una oficina independiente especializada en la gestión de activos: crear una agencia encargada de administrar los bienes incauta- dos o embargados, contratar a gestores calificados de activos, realizar una planificación y un análisis previos a la incautación, y coordinar la venta o liquidación posterior a la confiscación;116 116 Se incluyen como ejemplos de oficinas especializadas en gestión de activos la Dirección de Gestión de Propiedades Incautadas Canadiense y la Oficina de Administra- ción del Fondo Especial de Lucha contra la Droga de Haití. El Grupo de Acción Finan- ciera (GAFI) ha recomendado las oficinas de gestión de activos en «Mejores Prácticas: La administración de los activos sujetos a confiscación 113 • creación de una unidad de gestión de activos dentro de un organismo ya existente. En algunos casos, se crea una nueva unidad dedicada exclu- sivamente a la gestión de activos objeto de confiscación dentro de una agencia del gobierno preexistente.117 Lógicamente, esta es a menudo una agencia con experiencia en la gestión de activos.118 • Tercerizar la gestión de los activos: En aquellas jurisdicciones donde la creación de una oficina de gestión de activos o la ampliación de un orga- nismo ya existente no es una opción, podría contratarse a administrado- res locales privados dispuestos a realizar esa labor.119 5.2. Atribuciones del gestor de activos Los gestores de activos ejercen su autoridad en virtud de las leyes vigentes o de las órdenes del tribunal, que conceden a menudo importantes atribu- ciones para recopilar información para ayudar a los administradores en su tarea. 5.2.1. Atribuciones legales Cuando un tribunal asigna a una oficina de gestión de activos el control de los activos de conformidad con una orden del embargo o de incautación, debe dotarse de facultades legales a esta oficina (o al director) para llevar a cabo todas las funciones necesarias. Por lo general, estas atribuciones se Confiscación (Recomendaciones 3 y 38)», aprobada por el plenario del GAFI en febrero de 2010. La Red Cadmen de Organismos de Recuperación de Activos también recomendó la creación de oficinas de gestión de activos en su asamblea general anual de 2008. 117 En Colombia, la agencia antinarcóticos tiene una unidad de gestión de activos especializada en la gestión de activos incautados o restringidos sujeta a las leyes de Co- lombia contra el narcotráfico. En los Estados Unidos, el U.S. Marshall Service, una agen- cia general de aplicación de la ley, ha estado llevando a cabo las funciones de gestión de activos en el Programa de Confiscación de Activos de EE.UU. desde 1984. 118 Un ejemplo es el Servicio de Insolvencia y Custodia de Australia, la oficina del gobierno responsable de administrar las leyes de quiebra e insolvencia. Además de realizar su función principal como administrador de los estados en bancarrota y la gestión de los activos de los individuos en quiebra o empresas insolventes, la Oficina también ofrece servicios especializados de gestión de activos en virtud de las leyes de confiscación de Australia. 119 Sudáfrica es un ejemplo de uso de administradores privados o curadores de bie- nes, que ofrecen servicios de gestión de activos en virtud de la Ley de Prevención de la Delincuencia Organizada, 1998. Esta ley permite el nombramiento por parte del tribu- nal de personas que administren los bienes incautados o retenidos y vendan la propiedad en cumplimiento con las resoluciones de decomiso. La Unidad de Confiscación de Bienes de la Fiscalía Nacional de Sudáfrica ha creado un manual para orientar a las personas designadas como curador de bienes. 114 Manual para la recuperación de activos conceden en virtud de leyes de confiscación, leyes de gestión de activos, leyes contra el lavado de dinero y de la jurisprudencia. Las atribuciones deben incluir: • autoridad para pagar todos los costos, gastos y desembolsos derivados del embargo o incautación y de la gestión de los activos; • autoridad para comprar y vender los bienes incautados o embargados en forma de acciones, de valores u otras inversiones; • autoridad para asegurar los activos bajo control; • en el caso de una empresa, autoridad para dirigir el negocio, incluyen- do la posibilidad de contratar o despedir a los empleados, contratar a un gerente si fuera necesario y tomar las decisiones necesarias para gestio- nar el negocio con prudencia; • en el caso de acciones de una empresa, autoridad para ejercer los dere- chos de las acciones, como si el gestor de activos fuera el titular registra- do de esas acciones, y • autoridad para pagar los sueldos del gestor de activos y personas involu- cradas en la gestión, de acuerdo con una escala definida o reglamento, o de acuerdo con una orden del tribunal que esté sujeta a publicación y auditoría obligatoria (véase la sección 5.8 del capítulo 5 para un análi- sis de los honorarios que deben pagarse a los gestores de activos).120 En algunas ocasiones se encomienda a los gestores de activos la admi- nistración de activos depreciables o perecederos (en particular, ventas inter- locutorias previas a la entrada en vigor de una orden de confiscación; véase la sección 5.4.7 del capítulo 5 para más información). Si no hay autoriza- ción para manejar activos perecederos, o si se encuentra algún problema de administrativo para el que no hay ni guía ni competencia específica en la legislación, el gestor de los activos tendrá que dirigirse al tribunal que emitió la orden de restricción para buscar consejo y competencia. El incon- veniente es que se necesita mucho tiempo y dinero. 5.2.2. Atribuciones para recopilar información Las leyes de confiscación de activos a menudo incluyen atribuciones para re- copilar información. En muchos casos, estas atribuciones podrán ser ejerci- dos únicamente por agentes del orden, fiscales o magistrados investigadores. 120 En algunas jurisdicciones, los sueldos de los gestores de activos se pagan con los activos confiscados. No se recomienda que los salarios de los profesionales responsa- bles de las decisiones de investigación o litigio que conlleva la confiscación se paguen di- rectamente con esos fondos, porque al hacerlo podría parecer que los activos están sien- do incautados para pagar una remuneración. La administración de los activos sujetos a confiscación 115 Sin embargo, a veces son ejercidas por los gestores de activos que han sido designados para hacerse cargo de los activos de naturaleza y ubicación exac- tas desconocidas, para hacer cumplir las sentencias basadas en el valor del dinero o las órdenes de beneficios. Estas atribuciones pueden incluir órde- nes de requisición, órdenes de registro de documentos relevantes para el rastreo de los activos, declaraciones obligatorias de los objetivos para la di- vulgación de los activos y los interrogatorios. Ejercitar la atribución de ordenar a un objetivo a divulgar la naturaleza y la localización de los activos en una declaración jurada al gestor de acti- vos es una táctica útil que puede ser empleada tanto en jurisdicciones de derecho anglosajón como de derecho civil.121 Incluso si el objetivo no da a conocer la existencia o ubicación de un bien previamente desconocido, la existencia de tal declaración, o incluso la negativa a hacer tal declaración, puede ser útil para defenderse en contra de la posterior petición de un ob- jetivo de acceso a los activos incautados para hacer frente al pago de los honorarios de los abogados o de los gastos generales.122 Además, el descu- brimiento de información falsa o la negativa a hacer tales revelaciones a me- nudo puede conducir a que se le procese por desacato o incumplimiento de la orden de divulgación. Además, la posibilidad de interrogar bajo jura- mento a un objetivo, a las personas asociadas con el objetivo, o a sus aseso- res profesionales (por ejemplo, contables, agentes inmobiliarios y aboga- dos) puede ser útil en el rastreo de activos. 5.3. Registro de inventario e informes Cuando un gestor de activos se hace cargo de los activos incautados, es im- prescindible mantener un registro detallado de ellos y de las transacciones referidas a ellos. El gestor hace un inventario detallado y una descripción de los bienes y su estado, y lo va actualizando posteriormente.123 Se deben ilustrar estos registros con fotografías o grabaciones de vídeo que muestren el estado de los activos en el momento de la incautación o del embargo. Las tasaciones de los mismos deben incluirse en los registros. Estos registros pue- den proteger al gestor de activos y al solicitante de la orden de restricción contra reclamaciones posteriores por daño a los bienes. 121 Las autoridades de Brasil y del Reino Unido pueden pedir estas órdenes de divul- gación. 122 Estos interrogatorios a veces vulneran el derecho del objetivo a la no autoincri- minación. Cuando esto sucede, se suele impedir a las autoridades que utilicen cualquiera de las pruebas obtenidas en los interrogatorios en delitos relacionados. 123 El apoyo tecnológico puede ser esencial para mantener un inventario actualizado. Algunas jurisdicciones han introducido un sistema electrónico de rastreo diseñado especí- ficamente para estos fines. 116 Manual para la recuperación de activos Los gestores también deben registrar cualquier problema de gestión o los defectos identificados en el momento de la incautación o retención, por ejemplo un techo que gotea en un depósito que guarda los bienes. Los ges- tores deben dar esta información al tribunal, al fiscal o a ambos para que se puedan tomar las medidas adecuadas y para que no se culpe al gestor de activos de las condiciones preexistentes. El componente informativo también es importante para un eficaz sis- tema de gestión de los activos. Aumenta la transparencia de las actividades de gestión y puede aumentar la conciencia del público acerca del propósi- to y logros de la oficina. Se deben entregar los informes de determinados casos al solicitante de la orden de incautación y, si la ley lo manda, al tribu- nal. Se deben adjuntar al informe el inventario y su valoración. Además, es posible que se pidan informes anuales y estadísticas generales sobre las ac- tividades generales de la unidad. 5.4. Tipos de activos más comunes y problemas asociados 5.4.1. Dinero incautado, cuentas bancarias e instrumentos financieros El dinero es a menudo difícil de rastrear, pero por lo general es fácil de ma- nejar. El dinero incautado, a excepción del efectivo utilizado como prueba, se suele conservar en una cuenta que devenga intereses.124 Se suelen aplicar políticas similares en las jurisdicciones que embargan o incautan cuentas bancarias.125 En caso de instrumentos financieros incautados (tales como cheques de caja, órdenes de pago, certificados de depósito, acciones, bonos y cuentas de corretaje) se deberán también adoptar procedimientos que ten- gan por objetivo mantener su valor. Con las acciones, los bonos y las cuen- tas de corretaje, se tendrá que contactar con un profesional (por ejemplo, un corredor de bolsa) para que valore dichos activos y determine la mejor manera de preservar su valor. En algunos casos, el profesional puede pedir a la autoridad que liquide las cuentas y las mantenga de una forma distinta para preservar el valor de los activos. 124 En Colombia, los depósitos de dólares americanos son transferidos a la reserva Federal de los EE.UU. para verificar su autenticidad y luego invertirlos en valores emiti- dos por el gobierno colombiano. 125 En Suiza, la Asociación de Banqueros Suizos y los organismos policiales han tra- bajado juntos en un sistema de gestión de las cuentas bancarias sujetas a confiscación. La administración de los activos sujetos a confiscación 117 5.4.2. Propiedad inmobiliaria (tierras) Como regla general, los bienes inmuebles y sus mejoras son buenos acti- vos para los fines de la confiscación, particularmente en jurisdicciones con un sistema de tenencia de tierras eficiente que registra la propiedad y regis- tra los embargos preventivos en un registro central de la propiedad o en una oficina de títulos de propiedad de tierras.126 En estos sistemas, el registro de un embargo preventivo o cualquier otro aviso de gravamen sobre las tie- rras es bastante sencillo y avisará a cualquier posible comprador al quien un objetivo quiera vender su terreno (en contra de la orden de restricción) de que la propiedad está sujeta a confiscación. Si no se registra el aviso, los esfuerzos de las autoridades para ejercer la confiscación pueden no verse recompensados: incluso con una orden de incautación en vigor, un objetivo podría transferir las tierras a un comprador de buena fe, y este podría poste- riormente reclamar la propiedad de buena fe. En ausencia de complicaciones, a menudo se puede restringir las tierras eficazmente sin nombrar a un gestor de activos. Sin embargo, pueden haber varios problemas: • Tasas, impuestos y préstamos garantizados: Las tierras suele devengar tasas o impuestos gubernamentales, y pueden ofrecerse a bancos como garantía de préstamos o hipotecas. Allí donde las tierras han sido incau- tadas, se debe incluir en la orden que el objetivo u otro ocupante de las mismas están obligados por orden judicial a cumplir con el pago de im- puestos y otras deudas de los tierras incautadas. En caso que el propie- tario deje de pagar las tasas, impuestos y préstamos, el tribunal debe ser informado. Por otra parte, el gestor puede llegar a un acuerdo con el ob- jetivo u ocupante que le permita seguir ocupando las tierras a condición de seguir pagando los gastos, y permita al gestor tomar posesión inme- diata y desalojar a los ocupantes si las condiciones no se cumplen. Si fuera necesario desalojar a los ocupantes, el gestor de activos buscará arrendar la propiedad a un precio suficiente para pagar los gastos o ven- der el bien y utilizar los ingresos para liquidar las deudas pendientes. En última instancia, los impuestos y gravámenes suelen tener prioridad sobre la orden de confiscación. • Gastos, desembolsos y ganancias de capital: la incautación de la tierra puede complicarse por los gastos asociados a la propiedad y las factu- ras de los servicios públicos, algunas de las cuales pueden ser urgentes. Algunos tipos de tierras necesitan un mantenimiento importante y costo- so para conservar su valor, por ejemplo, un campo de golf o una granja. 126 Los sistemas más antiguos suelen registrarse en libros a disposición del público, y los nuevos sistemas pueden encontrarse en formato electrónico a menudo a través de bases de datos en línea. 118 Manual para la recuperación de activos Si hay fondos disponibles de los activos del objetivo, de un fondo de confiscación designado o de algún otro fondo de contingencia, enton- ces deben ser utilizados para mantener el valor. Si no hay fondos dis- ponibles o el valor no se puede mantener, la mejor opción puede ser el arrendamiento o la venta de las tierras (en aquellas jurisdicciones en las que esté permitido, con o sin consentimiento del propietario). 5.4.3. Vehículos a motor, barcos y aviones Los vehículos, indiscutiblemente, plantean importantes desafíos para la gestión. Son difíciles y costosos de almacenar y mantener durante el perio- do entre la incautación y la confiscación, que puede ser de años. El valor de mercado de los vehículos incautados puede ser discutible, y por lo gene- ral, se deprecian a un ritmo rápido. Con frecuencia, los vehículos incautados por los profesionales se dejan al aire libre (véase figura 5.1). Esta no es una estrategia adecuada de gestión de estos activos, ya que expone a la agencia de incautación a reclamos de in- demnización y reduce sustancialmente los ingresos por ventas si los vehí- culos son finalmente confiscados. El mantenimiento adecuado de los vehículos a motor, barcos y aviones requiere de instalaciones adecuadas para su seguridad, donde gente con ex- periencia puede mantenerlos adecuadamente y se cumplan los requisitos reglamentarios para el tipo de vehículo incautado. Este almacenamiento y Figura 5.1. Vehículos de motor incautados dejados en el exterior Fuente: Cortesía de Clive Scott. La administración de los activos sujetos a confiscación 119 pericia pueden ser costosos, y tendrá que ser financiado por la agencia res- ponsable de la incautación (por ejemplo, una agencia del orden público o el administrador de los activos, de conformidad con la orden de embargo) u otras fuentes (incluido el objetivo o un fondo de confiscación). Teniendo en cuenta estos gastos y la naturaleza de la depreciación de los vehículos, es posible que no sea rentable embargar vehículos viejos o en mal estado, dado que su valor de venta no cubrirá los costes de mante- nimiento. Cuando se autorice por ley, se debe considerar la posibilidad de vender estos vehículos mientras estén relativamente nuevos y en buen es- tado (con o sin el consentimiento del propietario). Dado que a menudo es de interés para todas las partes convertir un vehículo que se deprecia en un bien que mantiene su valor o se aprecia, es posible llegar a este acuerdo con el consentimiento de todas las partes, incluido el objetivo. Una última op- ción sería permitir que el objetivo utilice el vehículo u otro transporte du- rante el procedimiento de confiscación y fijar una garantía de pago por un importe equivalente al valor del vehículo en el momento en que se inició el caso. 5.4.4. Negocios Por lo general, no es posible restringir o incautar eficazmente un negocio sin ponerlo en manos de un gestor de activos, y los riesgos y el costo pueden ser considerables. Teniendo en cuenta que una empresa puede tener poco valor (por ejemplo, puede que no sea propietaria del inventario o de los lo- cales en los que opera), se debe tasar la empresa antes de realizar cualquier incautación o embargo, para aclarar con precisión el valor de su deuda y de su capital. Si esta valoración no puede realizarse antes de pedir una orden de incautación o de embargo, deberá hacerse inmediatamente después de la medida provisional. Para un negocio de poco valor, puede ser bueno incluirlo en la confis- cación, pero no asumir los riesgos financieros asociados con mantener su actividad; en su lugar, es mejor cerrar o vender el negocio. También cabe la posibilidad de que al identificar un negocio para su confiscación se pue- da dañar el valor de reputación. Una forma de evitar esto es permitir que el actual gerente continúe con la actividad normal, pero bajo el control de un administrador contratado por el gestor de activos o designado por el tribunal. La planificación previa a la restricción será fundamental para cualquier embargo o incautación de un negocio. Las órdenes de restricción deben ha- cerse ex parte para evitar la desaparición de los activos de la empresa y del dinero en efectivo. Las personas con las competencias necesarias para gestio- nar el negocio ser provistas y estar disponibles para asumir el control de in- mediato en el momento de la restricción. 120 Manual para la recuperación de activos El gestor de activos o el administrador designado o contratista debe to- mar el control inmediato de las cuentas bancarias, sistemas de contabili- dad y registros, de los datos empresariales importantes (tales como el regis- tro de clientes), de la mercancía y de fábricas y del equipamiento con valor. Si el negocio continuara en funcionamiento, todos los libros y registros con- tables deben estar disponibles y deben ser evaluados por el responsable. Ade- más, los administradores tendrán que tratar directamente con los directivos y el personal clave y preparase para tomar decisiones acerca de la fiabilidad de los empleados. El despido del personal puede resultar costoso y puede derivar en la pérdida de conocimiento corporativo, insatisfacción de los clientes y pérdida de actividad. Sin embargo, retener personal leal al obje- tivo también puede ser peligroso para el negocio. Se deberán enviar informes periódicos sobre el funcionamiento de la em- presa a la fiscalía o al organismo responsable de la orden de restricción. Cual- quier problema con la empresa debe ser notificado de inmediato. 5.4.5. Ganado y granjas Esta categoría de activos es a menudo un subconjunto de un negocio, porque los animales bovinos, ovinos o los animales salvajes suelen formar parte de un negocio agrícola. Los caballos se crían para propósitos de reproduc- ción o carreras. También pueden ser granjas de descanso. Cualquiera que sea su forma, la gestión de animales puede ser muy problemática para los gestores de activos. Cuando estos activos tienen un valor muy alto en ciertos mercados (por ejemplo, los caballos de carreras pueden valer cientos de miles o incluso millones de dólares), los profesionales son más proclives a incluirlos en las órdenes de restricción. Sin embargo, mantener a los animales puede ser muy caro, con costos de alimentación, atención veterinaria, mantenimien- to del campo y pasturas, y costos de personal. Teniendo en cuenta estos gastos y que la probabilidad de que generen ingresos para su propia finan- ciación es baja, algunas jurisdicciones se niegan a embargar ganado y gran- jas. Otras podrán autorizar la incautación de la finca, y entonces incau- tar y vender el ganado (con o sin el consentimiento del propietario). Una vez más, se puede notificar un gravamen si el objetivo o uno de sus aso- ciados desea continuar con la actividad durante el procedimiento de con- fiscación. 5.4.6. Metales preciosos, joyas y obras de arte Además de garantizar el cumplimiento de los procedimientos y salvaguardas para el inventario de esos artículos, los gestores de activos tendrán que tener La administración de los activos sujetos a confiscación 121 experiencia en su inspección, verificación y valoración. La ley o los regla- mentos deberán prever que se disponga de un almacén seguro y adecuado.127 5.4.7. Activos perecederos y depreciables En esta categoría de activos se suelen incluir, en general: • los bienes que perecen rápidamente, tales como un bote lleno de pes- cado fresco o una remesa de flores cortadas, que perderán todo su valor si no se venden en unos pocos días; • los activos moderadamente perecederos: tales como un campo de culti- vo o animales de granja, que pierden valor si no se cosechan o se venden en el momento oportuno (posiblemente pasadas unas semanas o meses); • los activos depreciables: tales como automóviles, barcos y equipos elec- trónicos, que pierden entre un 15 y un 30 por ciento de su valor cada año. En una situación ideal, las leyes de confiscación deben contar con dispo- siciones que permitan a un administrador de activos vender los bienes pere- cederos o sujetos a rápida depreciación y colocar los ingresos en una cuen- ta que genere intereses supervisada por el gestor de activos o por el tribunal. Cuando no haya suficiente atribuciones o no sea aplicable, es posible soli- citar que un tribunal ejerza atribuciones discrecionales para aplicar las órdenes apropiadas en relación con los activos incautados. Si bien es prefe- rible que haya consenso de todas las partes, el tribunal debe tener la auto- ridad para aplicar tales órdenes, incluso si son impugnadas. 5.4.8. Activos situados en jurisdicciones extranjeras Los activos pueden estar restringidos e incautados por jurisdicciones ex- tranjeras en virtud de una asistencia informal (por ejemplo, a través de vías administrativas) o en virtud de una solicitud de asistencia legal mutua (véase la sección 4.2.3 del capítulo 4 y el capítulo 7). Cuando se registra una orden de restricción, serán las autoridades de la jurisdicción extranjera las respon- sables de su aplicación. El tribunal extranjero puede nombrar a un adminis- trador de activos para lograr este objetivo. En general, los gestores de activos de ambas jurisdicciones trabajarán jun- tos para conservar los activos. Al mismo tiempo, es conveniente asegurarse 127 En Azerbaiyán, los diamantes incautados deben guardarse en una entidad fi- nanciera. 122 Manual para la recuperación de activos de que el administrador de activos del estado solicitante tiene competen- cias adicionales para ayudar a cumplir la orden de embargo en el extranjero y la gestión de los activos. Estas competencias no le concederán el control físico de los activos en la jurisdicción extranjera, pero le permitirá contra- tar a contratistas, abogados y a otros agentes en la jurisdicción solicitada con el propósito de obtener órdenes de los tribunales. Pueden surgir problemas adicionales a la hora de tratar con jurisdiccio- nes extranjeras. La jurisdicción solicitada podría no tener atribuciones a nivel nacional o la capacidad operativa para embargar o incautar de cier- tos tipos de activos. Por ejemplo, algunas jurisdicciones se niegan a incau- tar o retener animales vivos. O puede que la jurisdicción solicitada no ten- ga un administrador de activos o fondos dedicados a la gestión de estos. Estos temas pueden resolverse discutiendo con la jurisdicción solicitada, aunque en última instancia la jurisdicción solicitante deberá ofrecer los fondos para contratar a un gerente para administrar los activos en la juris- dicción solicitada. 5.5. Problemas durante la gestión 5.5.1. Gastos En circunstancias óptimas, un gestor de activos tendrá un conjunto varia- do de activos tal (fuentes de ingresos, dinero en efectivo, capital, activos su- jetos a depreciación) que permitirá que los gastos puedan pagarse con los ingresos, manteniendo así el valor global de la cartera y su conservándola en espera del resultado de los procedimientos de confiscación. Sin embar- go, en ocasiones no habrá ni dinero ni ingresos disponibles para financiar la conservación o mantenimiento de los activos. En estos casos, el gestor de activos tendrá que o bien vender los activos o bien generar fondos sufi- cientes para pagar el mantenimiento, tal vez del objetivo, de una confisca- ción o de un fondo de confiscación (ver sección 5.9). 5.5.2. Deudas elevadas En algunos casos, un gestor de activos se encarga de controlar los activos de un objetivo que también cuenta con deudas muy importantes. El gestor de activos podrá solicitar al tribunal la liberación o la venta de otros activos embargados para pagar esas deudas. A menudo, los acreedores suelen com- petir con la autoridad confiscatoria para cobrar los gravámenes judiciales o forzar al objetivo a procedimientos de quiebra e insolvencia En estas circunstancias, el gestor de activos debe comprender muy bien cómo se relacionan las disposiciones de la regulación de la confiscación con La administración de los activos sujetos a confiscación 123 la legislación relativa a los procedimientos de quiebra e insolvencia o de liquidación de una empresa. En algunas jurisdicciones, la legislación de los procedimientos de quiebra e insolvencia o liquidación tiene prioridad cuan- do las personas físicas o jurídicas se declaran en quiebra, La autoridad con- fiscatoria se suma entonces a la lista de acreedores no privilegiados. En otras jurisdicciones, la legislación relativa a la confiscación no se ve afectada por la legislación relativa al procedimiento de quiebra, insolvencia o liquidación de empresas, lo que implica de facto que la autoridad confiscatoria tenga prioridad sobre todos los acreedores. 5.5.3. Gastos de manutención, legales y corporativos Con frecuencia, el gestor de activos será responsable, de acuerdo con lo dic- tado por el tribunal, de desembolsar fondos de activos embargados para los gastos correspondientes a la manutención, gastos legales y comerciales de un objetivo a su cargo (véase el capítulo 6 para más información sobre este tema). En la mayoría de los casos, será la ley o el tribunal quien fije los gas- tos, aunque el gestor de los activos podría tener que determinar qué es «ra- zonable» para ciertos propósitos, una evaluación que el objetivo puede poner en duda mediante una solicitud al tribunal. Como el pago de estos gastos es con frecuencia objeto de disputa ante el tribunal, es importante que el gestor de los activos tome decisiones con cuidado y registre y documente estas decisiones y las operaciones relacio- nadas con ellos. 5.5.4. Utilización de los activos sujetos a confiscación El uso de los bienes embargados, pero que no han sido confiscados, presen- ta grandes implicaciones éticas y financieras que se oponen a la práctica. La principal cuestión ética es la siguiente: si a los fiscales, magistrados, agentes del orden o al personal militar se les permite de inmediato el uso de cual- quier vehículo o medio de transporte incautado en la fase preliminar de un caso, pueden tener pocos incentivos para seguir con el proceso confiscación y lograr su conclusión, lo que efectivamente priva perpetuamente al dueño de su o sus bienes sin un fallo judicial. Además, tales prácticas de uso provi- sional crean incentivos no deseados a los agentes del orden para confiscar activos sin necesidad de recabar las pruebas necesarias. Finalmente, hay te- mas relacionados con los costos, sobre todo con los costos de un fallo judi- cial que exige la devolución de los activos: dado que el uso de los activos disminuye su valor, será necesario restituir a la jurisdicción afectada de los fondos del tesoro. 124 Manual para la recuperación de activos 5.6. Consultas Como se mencionó anteriormente, el gestor de los activos debe participar en la consulta con otros profesionales en relación con las decisiones de in- cautación y gestión de activos propuestas Las consultas también pueden ser positivas cuando una propuesta o decisión de gestión afecta al valor de los activos incautados. Estas consultas pueden servir contra las reclamacio- nes por pérdidas como resultado de una mala gestión, sobre todo si las con- sultas incluyen al objetivo, al profesional que obtuvo la orden de incauta- ción y a todo tercero con interés. Los informes de las consultas con todas las partes deben constar por escrito y considerarse muy seriamente. En últi- ma instancia, sin embargo, el administrador de los activos tiene la decisión final, bajo la dirección del tribunal. 5.7. Liquidación (venta) de los activos Cuando el gestor de activos es nombrado responsable de los activos en virtud de una orden de incautación, sus funciones se describen en térmi- nos de conservación, mantenimiento y gestión. En la mayoría de los casos, la venta de los activos sólo se contempla en los casos de activos perecede- ros y sujetos a depreciación o tras la emisión de una orden de confiscación. Además, la autoridad con potestad para vender los activos varía: en algu- nas jurisdicciones, el gestor de activos tiene autoridad en virtud de un esta- tuto, y en otras jurisdicciones el tribunal debe dictar una orden que otor- gue las atribuciones de venta al administrador de los activos. Cuando se venden los activos en virtud de las atribuciones otorgados, el gestor de activos suele tener una considerable discrecionalidad en la mane- ra de proceder. Se deben utilizar los procedimientos más transparentes para prevenir o minimizar las acusaciones por mala gestión. Por ello, generalmen- te la mejor manera de vender los activos es en subastas públicas celebradas por profesionales bien organizadas y publicitadas. En ocasiones, se incauta- rán activos especializados o exóticos. Estos pueden ser vendidos mediante los métodos (tales como las ventas a los mercados especializados) que atrai- gan un precio máximo. La decisión de vender los activos de esta manera debe ser objeto de asesoramiento especializado y estar bien documentada. Muchas jurisdicciones están logrando estos objetivos con subastas en línea u otros listados de activos en venta en internet con ofertas mínimas preestablecidas. 5.8. Honorarios del gestor de los activos En algunas jurisdicciones, las estructuras de honorarios para pagar al ges- tor de los activos están claramente definidas en las leyes de confiscación o La administración de los activos sujetos a confiscación 125 referidas en alguna otra ley (por ejemplo, leyes de fideicomisario o leyes de sociedades de liquidación). A veces los honorarios son fijados discre- cionalmente por el tribunal y están sujetos a una transparencia total y audi- toría obligatoria. La legislación de confiscación de activos prevé que los honorarios del administrador de activos sean deducidos de los ingresos de la confiscación, ya sea como un porcentaje fijo o como pago por servicio, tal vez calcula- do sobre una tarifa por hora o de acuerdo con una escala de honorarios. Dado que el gestor podría encargarse de la gestión de los activos durante un período de tiempo prolongado, es una buena práctica que el gestor ac- tualice regularmente los gastos en los que ha incurrido y los presente al fiscal. La acumulación de gastos puede alertar al fiscal de que la orden está dejando de ser rentable, teniendo entonces que considerar otros métodos o configuraciones de la orden. Habrá circunstancias en las que el administrador de activos realice una labor considerable, pero en las que las tasas no se puedan deducir (por ejemplo, cuando el procedimiento de confiscación es suspendido o no tiene éxito). En tales circunstancias, los honorarios del administrador deben ser pagados por la autoridad confiscatoria. Un fondo de confiscación existen- te puede ser una herramienta útil para pagar los gastos de la gestión. Las buenas prácticas sugieren que es necesario tener en cuenta estos temas y llegar a un acuerdo entre los fiscales, los gestores de activos y los tribunales lo antes posible para evitar malos entendidos y conflictos potencialmente costosos en una etapa posterior. 5.9. La financiación de la gestión de los activos Se necesitan recursos para todas las fases de la confiscación de los activos, incluyendo el rastreo, la incautación, la gestión y la liquidación. Como se mencionó anteriormente, la gestión de activos puede ser costosa, y requie- re de mecanismos que aseguren una financiación predecible, continua y adecuada. En algunos casos, la administración puede ser financiada por el presupuesto general, y en otros casos se financia mediante un fondo de con- fiscación. El tema ha sido abordado en otras publicaciones de la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados.128 128 Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant y Larissa Gray, La recuperación de activos robados - Una Guía de Buenas Prácticas para la Confiscación de Activos sin base penal (Washington, DC: Banco Mundial, 2009), 90; y Secretaría de Recuperación de Activos Robados, «Gestión de Activos Decomisados» (Washington, DC, 2009). CAPÍTULO 6 Mecanismos de confiscación C ualquier jurisdicción que quiera ofrecer toda la gama de métodos para recuperar el producto de la corrupción y del lavado de dinero necesita un régimen de confiscación de bienes. La confiscación consiste en la priva- ción definitiva de bienes por orden de un tribunal u otra autoridad compe- tente.129 La propiedad es transferida al Estado o al gobierno, sin compensa- ción alguna al titular de los activos. Los instrumentos y normas internacionales enfatizan la importancia de los sistemas de confiscación, al exigir, como mí- nimo, que las partes tengan sistemas penales de confiscación en vigor como medio para combatir y disuadir la corrupción, el lavado de dinero y otros delitos graves.130 Tanto la Convención de Naciones Unidas contra la Corrup- ción como las Recomendaciones 40+9 del Grupo de Acción Financiera apo- yan la confiscación sin condena (NCB), tanto es así que está siendo adop- tada más ampliamente conforme las jurisdicciones continúan expandiendo sus programas de confiscación.131 La justificación para la confiscación es clara: en primer lugar, en los de- litos de corrupción y en otros delitos financieros, hay víctimas (ya sea un estado, un gobierno o individuos privados) que deben ser compensadas con los fondos recuperados. En segundo lugar, dado que la avaricia es el prin- cipal motivo detrás de la corrupción y del crimen financiero, la confisca- ción los desincentiva por la imposibilidad de disfrutar de las ganancias 129 Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 2; Con- vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUDTO), art. 2; Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefa- cientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 1. 130 CNUCC, art. 2, 31, 54, 55; CNUDTO, art. 2, 6, 12, 13; Convención de Nacio- nes Unidas contra el tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, art. 1, 5, y las recomendaciones 3 y 38 del Grupo de Acción Financiera (GAFI) 40+9 Recomenda- ciones. 131 CNUCC, art. 54 (1) (c), recomendación 3, las 40+9 Recomendaciones. 128 Manual para la recuperación de activos ilegales. En otras palabras, la confiscación envía un mensaje de que «el de- lito no resulta provechoso». Al igual que toda legislación, las leyes de confiscación también han sido impugnadas legalmente en muchas jurisdicciones y ante tribunales inter- nacionales. Se ha dado lugar a debates sobre los derechos de propiedad y sobre si se otorgan los mismos derechos constitucionales a los objetivos de la confiscación que a los acusados de otros delitos, tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser oído ante un tribunal penal y el derechos a no auto-incriminarse, doble castigo y pena retrospectiva. Muchos de estos debates se han centrado en la cuestión de si la confiscación debe ser con- siderada un castigo o una medida correctiva: si es un castigo, el procedi- miento debe contener las garantías del proceso penal; si es una medida correctiva, el ámbito de aplicación se amplía y puede incluir audiencias ante organismos administrativos o tribunales civiles, el uso de un nivel de prueba distinto, el uso de presunciones iuris tantum (aunque muchas ju- risdicciones permiten presunciones refutables en algunos delitos penales) y la aplicación retrospectiva. Al final, muchas jurisdicciones han adoptado un enfoque que permite una aplicación más amplia.132 Un régimen de confiscación debe permitir la identificación, incautación o inmovilización, administración, confiscación, liquidación y el intercam- bio o la devolución de los productos e instrumentos. Y como la mayoría de los grandes casos de corrupción y de lavado de dinero cruzan las fronteras internacionales, el régimen de confiscación debe permitir que sus órdenes se apliquen en el extranjero. Este capítulo discute los pasos específicos para la obtención de una orden de confiscación y las ayudas procesales y refuer- zos que aplican algunas jurisdicciones. Para más información sobre los otros aspectos de la confiscación, véanse los capítulos 3, 4, 5 y 7. Algunos de los antecedentes históricos y los desarrollos recientes relacionados con la confiscación se presentan en el recuadro 6.1. Los fiscales deben tener varios métodos de confiscación disponibles en sus regímenes nacionales, y deben tratar de mantener todas las opciones, en particular en los casos en que las impugnaciones a la confiscación son muy probables y en los que la evolución de los acontecimientos podría eli- minar un método. Por ejemplo, si un proceso fracasa por inadmisibilidad 132 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que, cuando la cantidad se limite a los beneficios obtenidos, y no se pueda sustituir por una pena de cárcel sino por otras medidas basadas en el valor económico, la confiscación de los pro- ductos del delito tendrá carácter de recuperación. Welch contra el Reino Unido, N.º 17440/90 (CEDH, 9 de febrero 1995); Philips contra el Reino Unido, N.º 41087/98 (CEDH, 5 de julio 2001); Butler contra el Reino Unido, N.º 41661/98 (CEDH, 27 de junio de 2002). Para ver ejemplos de jurisdicciones específicas véase Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Grant Wingate y Larissa Gray, La recuperación de activos robados - Una Guía de Buenas Prácticas para el Decomiso de Activos sin condena (Washington, DC: Banco Mundial, 2009), 19-21. Mecanismos de confiscación 129 Recuadro 6.1. Antecedentes históricos y desarrollos recientes en materia de confiscación El concepto de confiscación es bastante antiguo. Se han encontrado ejemplos de antiguas leyes de confiscación en textos con miles de años de antigüedad. Las leyes de confiscación, descendientes de estos precedentes antiguos, se fueron desarrollando como parte del derecho anglosajón y del incipien- te derecho civil. A partir de los esfuerzos redoblados de la década de 1980 para combatir el narcotráfi- co y el crimen organizado, algunas jurisdicciones implementaron tanto un régimen de confiscación penal como un sistema de confiscación NCB. Más recientemente, las jurisdicciones han redoblado sus esfuer- zos para desarrollar la confiscación, a menudo motivadas por los niveles relativamente bajos de recu- peración de las ganancias criminales en comparación con las cifras tan elevadas de la economía crimi- nal. Esta reevaluación ha conducido a las siguientes tendencias generales en materia de regulación sobre confiscación: • adopción de decomiso sin condena (NCB); • niveles de prueba menos exigentes; • inversión de la carga de la prueba en algunas circunstancias; • un mayor uso de presunciones disputable (iuris tantum), y • un mayor uso de la autoridad administrativa de confiscación y procedimientos de abandono en casos de efectivo e instrumentos del delito. de pruebas o por la muerte del acusado, un mecanismo de confiscación NCB paralelo podría mantener las posibilidades de confiscación. La dispo- nibilidad de múltiples opciones también permite a las autoridades utilizar un método para incautar o retener los activos para posteriormente cambiar a otro para la confiscación.133 Estratégicamente, puede ser prudente en muchos casos solicitar diver- sas órdenes de confiscación para un mismo activo, como una orden de con- fiscación basada en la propiedad y una orden basada en le valor. En ese caso, si se desestiman los cargos, se obtiene la absolución o se apela la condena, aún hay otra orden de confiscación en vigor. En algunas jurisdicciones con confiscación NCB, el procedimiento de decomiso NCB podrá suspenderse hasta que el caso penal concluya y se agoten los recursos. Si la legislación de confiscación no obliga a elegir entre una u otra opción, los profesionales no deben abandonar ninguna posible sanción a su disposición. 133 Los Estados Unidos a menudo restringen o incautan los bienes mediante una con- fiscación NCB antes de la acusación, pero se cambia a la confiscación penal para confis- car esos mismos activos después de que se dicta la condena: Estados Unidos v. Cande- laria-Silva, 166 F.3d 19, 43 (1.ª Cir., 1999). Una razón para ello es que el profesional a menudo querrá restringir o incautar los activos antes de obtener las pruebas que justi- fiquen una acusación formal. En general, sin embargo, si se dicta una condena, es más fácil en ese momento que la confiscación se ordene como parte de la sentencia en la causa penal. Del mismo modo, en Colombia, según el sistema de «Extinción del Dominio», el procedimiento de confiscación NCB podrá avanzar de manera independiente y paralela al caso penal. Sin embargo, si el acusado es declarado culpable, el «de comiso», la confis- cación (penal) es más fácil obtener que completar el proceso de confiscación NCB. 130 Manual para la recuperación de activos 6.1. Sistemas de confiscación En general, se utilizan tres tipos de confiscación para recuperar el producto y los instrumentos de la corrupción: la confiscación penal, la confiscación NCB, y, en algunas jurisdicciones, la confiscación administrativa. 6.1.1. La confiscación penal La confiscación penal requiere de la condena penal de un juicio o una de- claración de culpabilidad por el demandado. Una vez que se obtiene la con- dena, el tribunal puede dictar una orden final de confiscación, a menudo como parte de la sentencia. En algunas jurisdicciones, la confiscación es obligatoria, y en otras el tribunal (o el jurado) tiene la discrecionalidad de imponerla.134 Los sistemas de confiscación penal pueden ser sistemas ba- sados en la propiedad o en el valor (estos se describen más tarde en la sec- ción 6.2). En algunas jurisdicciones, se pueden aplicar distintos niveles de prueba en las dos fases del caso (es decir, durante la obtención de la condena y en el proceso de confiscación). Durante la obtención de la condena, la tarea principal del fiscal es condenar al acusado por el delito cumpliendo con el nivel exigido de la prueba, ya sea «más allá de toda duda razonable» o por «íntima convicción». Se debe cumplir con este nivel de prueba para demos- trar el delito antes de poder pedir una orden de confiscación. Pueden surgir cargas complementarias o secundarias durante la consideración de la con- fiscación por parte del tribunal. En algunas jurisdicciones, esta carga secun- daria puede tener que cumplir con un nivel inferior de la prueba, un nivel de «balance de probabilidades»; otras jurisdicciones pueden aplicar el mismo nivel de la prueba de los casos penales. Dada la necesidad de una condena, puede ser difícil utilizar este procedi- miento para confiscar los activos cuando el delincuente ha muerto, ha huido de la jurisdicción, o está ausente. Algunas jurisdicciones han incorporado disposiciones que declaran al fugado como «condenado» para los fines con- fiscatorios, una vez que se ha demostrado que ha huido de la jurisdicción. 6.1.2. Confiscación NCB La confiscación NCB, a veces llamada «confiscación objetiva» o «extin- ción de dominio», autoriza la confiscación de bienes sin el requisito de una 134 En Camerún, por ejemplo, la confiscación es obligatoria en algunos casos de co- rrupción. La sección 184 (4) del Código Penal de Camerún sobre malversación de fondos públicos establece que el decomiso «se ordenará en todos los casos». Mecanismos de confiscación 131 condena.135 Dado que se trata de una acción contra el activo en sí, y no con- tra el propietario, la confiscación NCB por lo general exige que se pruebe que el activo es producto o instrumento de un delito.136 Además, la confis- cación NCB no está vinculada a la obtención de una condena. Este tipo de confiscación se suele realizar de una de las dos formas si- guientes: la primera es la confiscación en el contexto de un proceso penal, pero sin la necesidad de una condena final o de un culpable.137 En tales si- tuaciones, las leyes de confiscación NCB se incorporan en los códigos pe- nales, en los actos contra el lavado de dinero o en la legislación penal, y se consideran procedimientos «penales» en los que se aplican las leyes pe- nales. La segunda forma es la confiscación a través de una norma indepen- diente que introduce un procedimiento separado que puede ocurrir in- dependientemente de o en paralelo a los procedimientos penales, y que a menudo se rigen por las normas de procedimiento civil (en lugar de por leyes de procedimiento penal).138 En las jurisdicciones en las que se aplican los procedimientos civiles, es necesario un nivel de la prueba menor, un me- nor cálculo de probabilidades o «preponderancia de la prueba», para la con- fiscación, lo que alivia la carga de la acusación. Algunas jurisdicciones realizan una confiscación NCB solo después de que el proceso penal haya sido agotado o haya fracasado. En otras jurisdic- ciones, se ordena una suspensión del procedimiento de confiscación NCB hasta que se termine la investigación penal.139 La confiscación NCB es útil en muchas situaciones, sobre todo cuan- do la confiscación penal es imposible o no está disponible, como cuando (1) el delincuente ha muerto, ha huido de la jurisdicción o es inmune al procesamiento, (2) se encuentra un activo pero se desconoce quién es el propietario, o (3) no hay pruebas suficientes para buscar una condena penal o los procedimientos penales han resultado en una sentencia absolutoria (se aplica en las jurisdicciones que exigen un menor nivel de la prueba). Este tipo de confiscación también puede ser útil en casos importantes y complejos para los que hay una investigación penal en marcha pero para 135 Para una lista de jurisdicciones con confiscación NCB, véase la nota a pie de pá- gina n.º 20. 136 En Brasil y en Filipinas, el sistema no está estrictamente basado en la propiedad, porque las autoridades pueden lanzar un juicio personal contra un individuo, y no contra los activos. En Antigua y Barbuda y en Australia se aplican disposiciones de confisca- ción NCB basadas en el valor, además de la confiscación SBP basada en la propiedad. 137 Como ejemplos de jurisdicciones se incluyen Liechtenstein, Eslovenia, Suiza y Tailandia. 138 Como ejemplos de jurisdicciones se incluyen Colombia, Sudáfrica, el Reino Unido y los Estados Unidos. El «decomiso civil» o los sistemas de «decomiso civil» encajan en esta categoría. 139 Las normas civiles que permiten el descubrimiento antes del juicio (por ejem- plo, declaraciones de testigos, interrogatorios y documentos de producción u órdenes de divulgación) pueden afectar negativamente a una investigación penal en curso. 132 Manual para la recuperación de activos los que se necesita restringir o incautar los activos antes de que se llegue a una acusación penal formal.140 Los sistemas de confiscación NCB no pretenden sustituir la confisca- ción penal. En los casos donde sea posible procesar y obtener una condena, esta debe obtenerse y facilitar al fiscal una confiscación de gran alcance y relativamente económica. 6.1.3. Confiscación administrativa La confiscación administrativa se produce sin la necesidad de una sentencia judicial. Es utilizada a menudo para confiscar los activos cuando no se impug- na la incautación y se cumplen ciertos requisitos (por ejemplo, notificación a las partes y publicación, ninguna objeción presentada). Además, puede ha- ber límites legales a la confiscación administrativa, tales como un valor máxi- mo de activos o ciertos tipos de activos que pueden ser confiscados.141 Las le- yes que establecen un procedimiento administrativo de confiscación a menudo exigen que las decisiones sean aprobadas ulteriormente por un tribunal. La confiscación administrativa se asocia comúnmente con, y proviene a menudo de las leyes aduaneras, leyes para combatir el narcotráfico, y las leyes que exigen la notificación de transporte transfronterizo de dinero. Por ejemplo, puede ser utilizada para confiscar un vehículo usado para el transporte de mercancías prohibidas o de dinero en efectivo transportado por un mensajero. En tales casos, la competencia legal suele recaer en los funcionarios de la policía o aduaneros. Este proceso puede acabar en la con- fiscación rápida y económica de dichos activos. 6.2. Cómo funciona la confiscación Como se indicó anteriormente, un criterio de confiscación puede ser (1) el criterio basado en la propiedad (sobre un activo específico) o (2) el criterio basado en el valor (sobre un importe de dinero adeudado por una persona en concreto). En algunas jurisdicciones se emplean ambos sistemas, permi- tiendo la confiscación de los bienes identificados y las sentencias que pueden ser satisfechas con los bienes legítimos de una persona. En estas situaciones, 140 Muchas jurisdicciones de derecho civil permiten una orden de restricción en tales casos, pero muchas jurisdicciones de derecho anglosajón o no permiten una orden de restricción o bien exigen que se interponga una acusación formal en un lapso de tiem- po específico después de la orden de restricción. 141 En los Estados Unidos, cualquier suma de dinero y los bienes personales valo- rados en menos de 500.000 dólares podrán ser decomisados por vía administrativa, pero los bienes inmuebles, independientemente de su valor, deben ser siempre confisca- dos judicialmente. Mecanismos de confiscación 133 un sistema basado en la propiedad puede ser la primera elección, pero una confiscación basada en el valor tiene que ser posible cuando el producto haya sido derrochado o escondido. Ambos enfoques persiguen el producto del delito, y hay una gran super- posición en el alcance operativo de las leyes. Sin embargo, difieren en los procedimientos utilizados y en las pruebas requeridas para la obtención de esos productos. En esta sección se intenta poner de relieve alguna de estas diferencias. 6.2.1. Confiscación basada en la propiedad El sistema basado en la propiedad (también conocido como confiscación in rem o sistema de propiedad contaminada) tiene como objeto los bienes vin- culados o considerados como producto o instrumentos del delito. Esto exige que se encuentre una relación entre los activos identificados y el delito. El sistema de confiscación basado en la propiedad es más útil cuando los activos identificados pueden vincularse con las pruebas de un delito (por ejemplo, el dinero incautado a una persona que ha aceptado un soborno (producto) o el vehículo utilizado para transportar una suma cuantiosa en efectivo para el receptor de un soborno (instrumento)). Sin embargo, cuan- do los activos no se pueden vincular a un delito, porque el objetivo no ha participado directamente en la actividad delictiva o porque los beneficios se han desvinculado del delito mediante un proceso de lavado de dinero, este tipo de confiscación se hace más difícil. Algunas jurisdicciones han realizado mejoras legales para superar estas barreras, como las disposicio- nes de activos de sustitución y la confiscación ampliada (véase sección 6.3). La definición legal de los productos e instrumentos sujetos a confisca- ción y la interpretación de los tribunales será un tema importante para los profesionales a la hora de determinar los activos a ser incluidos en la soli- citud de decomiso. A continuación se presentan algunos temas que se han planteado y algunos ejemplos de cómo se han interpretado las definiciones para incautar (o no) ciertos productos o instrumentos. Productos obtenidos directa o indirectamente En general, el producto se define como cualquier cosa de valor que se obtiene directa o indirectamente como resultado del delito.142 Entre los «productos directos» se incluyen los fondos pagados por un soborno o las cantidades 142 Muchas jurisdicciones han adoptado el «producto del delito», definición utilizada en las convenciones de las Naciones Unidas, incluyendo la CNUCC, art. 2; CNUDTO, art. 2, y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y 134 Manual para la recuperación de activos robadas por un agente del tesoro nacional o a un programa del gobierno. Entre los «productos indirectos» se incluiría una apreciación del valor de los pagos de sobornos o una cartera de acciones compradas con fondos de tesorería robados. Los productos indirectos no se derivan directamente de la comisión del delito, sino que son beneficios adicionales que no se habrían producido de no ser por la comisión de un delito. La tarea de valorar el producto de un delito (o, en el caso de la confisca- ción basada en el valor la valoración de los «beneficios») puede ser difícil. Por ejemplo, si una empresa paga un soborno para asegurarse de que su oferta para un contrato militar es aceptada, hay una serie de opciones para valorar los ingresos o beneficios, tales como143: • El valor bruto de los contratos de defensa: si el objeto del contrato es el suministro de dos lanchas patrulleras por 50 millones de dólares cada una, el valor del beneficio sería de 100 millones de dólares. Este mé- todo asume que el delincuente no habría sido adjudicatario del con- trato si no hubiese pagado el soborno (una suposición que puede o no ser correcta). • Los beneficios netos derivados del contrato: en el ejemplo anterior, si la empresa incurría en 60 millones de dólares en concepto de gastos para el suministro de los barcos, los beneficios netos serían de 40 millones de dólares. • El valor de los beneficios extraordinarios derivados de la eliminación de la competencia en el contrato: esto puede ser extraordinariamente difícil de medir. Es importante señalar que la inclusión de la apreciación de los activos no significa que las pérdidas en el valor puedan deducirse. El valor del pro- ducto o el beneficio es generalmente fijado o «cristalizado» en el momento en que se obtiene el beneficio, y las pérdidas posteriores son ignoradas. Productos mezclados A medida que se blanquea el producto, se puede mezclar con otros activos que no se derivan de ningún delito, y se puede convertir en otro tipo de ac- tivo (véase el ejemplo del recuadro 6.2). Como resultado, estos activos no Sustancias Psicotrópicas, art. 1. Estas convenciones definen el «producto del delito» como «los bienes de cualquier índole, obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito». 143 La Iniciativa de Recuperación de Activos Robados está trabajando en un docu- mento con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico para cuan- tificar los productos del delito (se espera que se publique en la primavera de 2011). Mecanismos de confiscación 135 Recuadro 6.2. Temas que surgen en la determinación de los productos del delito: un ejemplo El Sr. X es un funcionario corrupto que aceptó un soborno en efectivo de 100.000 dólares para manipu- lar el proceso de adjudicación de un contrato con el gobierno. Posteriormente se realizan una serie de transacciones para mover y blanquear los fondos: • El Sr. X depositó el soborno en una cuenta bancaria a nombre de su esposa. • El Sr. X hizo que su esposa transfiriese el dinero a la cuenta fiduciaria de un abogado en otra jurisdic- ción. Este abogado ya tenía depositados 900.000 dólares, de origen desconocido, a favor del señor X. • El Sr. X instruyó a su abogado que utilice el dinero del señor X para comprar una propiedad por 1 millón de dólares a nombre de una compañía de inversión controlada por el Sr. X. • Tres años más tarde, el Sr. X vende la propiedad comprada por 2 millones de dólares y deposita los ingresos de nuevo en una cuenta que él controlaba en su jurisdicción de origen. Cuando estos actos de corrupción salieron a la luz, la fiscalía solicitó una orden de confiscación basa- da en la propiedad por 200.000 dólares de la cuenta bancaria con saldo de 2 millones de dólares, sobre la base de que era el producto del delito. Esta cantidad se calculó de la forma siguiente: • 100.000 dólares, la cifra derivada directamente del soborno. El hecho de que la propiedad se convir- tiese en una forma diferente de propiedad y se mezclara con otros activos no afectó su carácter de producto directo del delito. • + 100.000 dólares de la plusvalía de la venta de la casa (el doble de su valor). La ganancia es un bene- ficio indirecto del delito de corrupción. • = 200.000 dólares producto total del crimen. Nota: Si la ley hubiese incluido «todos los bienes mezclados con la propiedad producto del delito», habría per- mitido una solicitud por la totalidad del importe (2.000.000 dólares). Otro método podría haber sido la confisca- ción de la cuenta bancaria como un instrumento de lavado de dinero. son, técnicamente, el producto directo del delito, sino más bien los activos obtenidos a partir del producto original.144 Algunos ejemplos de redacción legal que definen lo que puede ser confiscado en situaciones de productos mezclados son los siguientes: • «Todos activo o parte de un activo»: permite al tribunal separar el pro- ducto relevante que se ha mezclado con el no-producto. • Activos «derivados de, obtenidos de o realizados a partir de un delito» o bienes «sustancialmente derivados u obtenidos de un delito» aseguran que el producto del delito mezclado con no-productos no perderá su condición de producto. «Sustancialmente derivado» puede limitar la re- cuperación a una porción de los ingresos derivados del crimen. Por ejem- plo, el tribunal no puede determinar que la cuenta del banco de inversión 144 Los acuerdos internacionales obligan a los Estados Partes a permitir la confisca- ción de activos transformados y mezclados. CNUCC, art. 31 (4) y (5); CNUDTO, art. 12 (3) y (4); Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 5 (6) (a) y (b). 136 Manual para la recuperación de activos es «sustancialmente derivada» del delito de corrupción si el producto solo representa el 10 por ciento de la cuenta. • «Todos los activos con los que el producto se haya mezclado», enfo- que con mayor alcance, hace que todos los bienes mezclados sean ob- jeto de confiscación.145 Según ese lenguaje, en teoría un dólar ingresa- do en una cuenta con un saldo de 999 dólares mancha toda la cuenta, lo que resulta en confiscación total. • Cualquier instrumento con el que el producto se haya mezclado: algu- nas jurisdicciones permiten la confiscación de la cuenta bancaria comple- ta que se usó para lavar los fondos como un instrumento de un delito. Producto derivado de delitos cometidos en el extranjero Dado que los casos de corrupción suelen dar lugar a situaciones en las que la conducta ilegal ocurre en una jurisdicción y los fondos son invertidos en otras, las leyes de confiscación permiten normalmente la recuperación de los activos que se han obtenido como resultado de delitos cometidos en el extranjero. Algunas jurisdicciones tienen una legislación autorizando la confiscación del producto del delito, si la conducta es ilegal en ambas juris- dicciones.146 Otras tienen una lista de delitos graves y concretos que justifi- can la confiscación, tales como corrupción en el extranjero, tráfico de dro- gas y delitos violentos. Instrumentos del delito Los instrumentos son generalmente activos utilizados o destinados a ser utilizados de cualquier forma o para cometer o facilitar la comisión de un delito (por ejemplo, un vehículo utilizado para transportar un soborno en efectivo importante para el receptor del soborno). Los activos pueden con- vertirse en instrumentos, a pesar de que hayan sido legítimamente adquiri- dos con fondos legalmente obtenidos. Es el uso ilegal del que ha sido objeto lo que los convierte en un instrumento. Una cuestión que tendrán que tener en cuenta los profesionales es la de- finición de «uso», ya sea la definición de la ley o de la jurisprudencia. Por ejemplo, si un funcionario corrupto utiliza un teléfono en una casa para aceptar un soborno y hacer los arreglos para la entrega de fondos, podría 145 Un ejemplo de este tipo de disposiciones es la definición de «producto de activi- dades ilícitas» en la Ley de Prevención de la Delincuencia Organizada de 1998 (Sudáfrica), que incluye la propiedad «que está mezclada con la propiedad que es producto de activi- dades ilegales». 146 Véase, por ejemplo, la Ley de los productos del delito, de 2002 (Reino Unido), sec. 241, y el Código Penal (Liechtenstein), sec. 20b (2). Mecanismos de confiscación 137 discutirse si la casa fue suficientemente o sustancial «usada» para cometer el delito. Otro ejemplo podría ser un yate en el que un funcionario corrup- to ha sido lujosamente entretenido. Los tribunales de algunas jurisdiccio- nes exigen que haya más que una conexión accidental o incidental entre el activo y el delito: el delito debe estar relacionado con, dependiente de, no podría haber sido cometido sin, o resultado directamente del uso del acti- vo.147 Algunos tribunales de otras jurisdicciones creen que el uso de los activos, sin importar cuan secundario, es un «uso» a efectos de la confisca- ción. En tales casos, un activo que ha sido indirectamente utilizado como un instrumento del delito es objeto de confiscación en la legislación que dispone que «utilizar» los activos significa «tener relación con» un delito. 6.2.2. Confiscación basada en el valor A diferencia de las órdenes de confiscación basadas en la propiedad y que están dirigidas a activos específicos, la confiscación basada en el valor se centra en el valor de los beneficios derivados de una conducta criminal y a menudo impone una sanción pecuniaria equivalente al valor. En este sis- tema, hay una cuantificación de los beneficios del acusado del delito (be- neficios directos) y muy a menudo se incrementan con el valor de la apre- ciación de los activos (beneficios indirectos). En la sentencia, el tribunal impondrá una carga equivalente al beneficio del acusado. Esta sentencia puede ser ejecutada bajo el criterio de deuda o como una multa en contra de cualquier activo del acusado, tenga o no alguna relación con el delito. La ausencia de un requisito para vincular los activos específicos con un delito a menudo permite que el profesional consiga una sentencia de confis- cación. Sin embargo, los beneficios deben estar vinculados a los delitos que constituyen la base de la condena del demandado, y esto puede ser proble- mático en los casos en que el fiscal presenta o tiene éxito solo con algunos de los delitos. Además, los activos se limitan a los que son propiedad del demandado, si bien este problema a menudo se resuelve a través de presun- ciones y definiciones más amplias de «propiedad» que incluyen los activos que están controlados o hayan sido regalados por el demandado (véase sección 4.2.1 del capítulo 4). Las leyes de confiscación basadas en el valor deben estar coordinadas con las leyes de confiscación basadas en la propie- dad para lograr una cobertura máxima. Al igual que en la confiscación basada en la propiedad, la definición le- gal y la interpretación de los términos clave será importante. Se exponen a continuación algunas cuestiones que podrían plantearse en un juicio. 147 Véase una disposición relacionada a la Ley de abuso de drogas, 1986 [1988] 2 Qd. R. 506 (Australia). 138 Manual para la recuperación de activos Evaluación de los beneficios El término «beneficios» se suele definir en términos generales para incluir el valor total de dinero en efectivo y de los beneficios directa o indirecta- mente recibidos por el acusado (o un tercero bajo indicación del acusado) como consecuencia del delito (véase la sección 6.2.1 para una descripción de directo e indirecto). Normalmente, los beneficios irán más allá del ré- dito de naturaleza financiera.148 Algunos ejemplos incluyen: • el valor del dinero o de los activos (incluyendo los activos «ilegales»)149 realmente recibidos al cometer un delito; • el valor de los activos derivados u obtenidos (por el acusado o un ter- cero por indicación del demandado), directa o indirectamente del acto delictivo; • el valor de los beneficios, servicios o ventajas acumuladas (por el de- mandado o por un tercero por indicación del demandado), directa o indirectamente como resultado del delito (por ejemplo, el valor de un espectáculo de entretenimiento en un caso de soborno,150 o el valor de un trabajo forzoso manual, de hogar, o de otro tipo en un caso de trá- fico de seres humanos o de contrabando), y • el valor de los beneficios derivados directa o indirectamente de activi- dades criminales previas o relacionadas. En algunas jurisdicciones, la existencia de beneficios se puede inferir de los aumentos en el valor de los activos en manos de una persona antes y des- pués de la comisión de un delito.151 Como se mencionó anteriormente, una posible desventaja de la confis- cación basada en el valor es que los beneficios están vinculados a los deli- tos que constituyen la base de la acusación. Esto es problemático en las ju- risdicciones donde los fiscales no siempre acusan contra un delito (a menos que estén obligados a ello), sino que pueden proceder a elegir los cargos 148 En algunas jurisdicciones se brindará orientación en la legislación. Véase, por ejemplo, la Ley sobre Productos del Delito, 2002 (Australia), sec. 122. 149 Los beneficios pueden incluir activos legítimos, así como activos ilegítimos o ilegales (por ejemplo, ganancias generadas por las empresas ilegales). El valor de los be- neficios ilegítimos es difícil de evaluar y se estima con base en las pruebas disponibles. Son mucho más útiles para los profesionales los sistemas de confiscación basados en el valor con procedimientos de evaluación de beneficios flexibles, como las que permiten la evaluación basada en el valor en el mercado negro y las deducciones en el período del delito basado en los ingresos de un período determinado. 150 Algunos casos recientes han puesto de manifiesto sobornos en forma de entrete- nimientos caros, por ejemplo una cena de 90.000 dólares para seis personas, gastos de viajes y excursiones a parques temáticos, y uso de los activos. 151 Esta inferencia de los beneficios se lleva a cabo en las jurisdicciones que tienen le- yes contra el enriquecimiento ilícito o de recursos injustos, como Argentina y Colombia. Mecanismos de confiscación 139 que sean representativos de la criminalidad del demandado en general y lograr una adecuada gama de opciones de sentencia.152 Varios métodos han evolucionado para tratar este problema potencial, tales como: • Los cargos representativos que reflejan el comportamiento delictivo durante un periodo de tiempo: donde esté permitido, los cargos por un delito de corrupción cometido entre [fecha] y [fecha] podrán dar lugar a una orden de confiscación de todos los beneficios derivados de esta «conducta» a lo largo de este período. • Presunciones refutables y confiscación extendida: Una presunción iuris tantum, que surja en la condena por un único delito, podría permitir deducir que los beneficios obtenidos en un momento específico y exten- dido son beneficios de ese delito. Tal presunción podría permitir la con- fiscación de los bienes derivados de otros delitos, para los que el de- lincuente no ha sido ni acusado ni condenado. Del mismo modo, las disposiciones que permiten al tribunal confiscar los activos «provenien- tes de actividades delictivas relacionadas» permitirá al tribunal incluir las actividades delictivas similares o relacionadas en el cálculo total de los beneficios (véanse secciones 6.3.1 y 6.3.3 para más información). Si el sistema jurídico correspondiente permite una orden de confisca- ción basada en el valor únicamente por el delito por el cual el acusado es juzgado, entonces el profesional deberá tener cuidado en elegir los cargos por los que procesar al acusado (es decir, elegir el delito de acuerdo con la confiscación deseada). Además, cualquier decisión de retirar o de modificar los cargos debe pensarse con cuidado, ya que tales decisiones pueden tener efectos drásticos sobre el cálculo de los beneficios. Beneficios brutos o netos En la mayoría de las jurisdicciones, el término «beneficios» se define espe- cíficamente como «beneficios brutos», y no como «beneficios netos» o «ganancias», tras la deducción de los gastos incurridos en la obtención del beneficio. Un cálculo basado en los «beneficios netos» permitirá a los fun- cionarios corruptos deducir los costos legales, financieros, de transporte, y otros gastos pagados en el proceso de lavado los fondos lo que les permi- tirá a quedarse con parte de los ingresos. El cálculo de los beneficios brutos no debe verse afectado por la pérdida de valor o el derroche de un activo porque el valor de los beneficios penales se «cristaliza» en el momento en que el beneficio es generado. 152 Esto no sería un problema si se procesara al demandado por un delito de enriqueci- miento ilícito o injusto, porque todos los beneficios estarían vinculados a un único delito. 140 Manual para la recuperación de activos Responsabilidad solidaria En algunas jurisdicciones, se pueden reagrupar en una orden de confisca- ción basada en el valor a los acusados por responsabilidad conjunta y soli- daria. El resultado es que el valor total del beneficio es recuperable de cada uno de los condenados. Por ejemplo, en caso de un delito cometido por cinco personas que generó un beneficio total de 500.000 dólares, se puede recuperar el importe total de cualquiera de los individuos, en lugar de recu- perar 100.000 dólares de cada uno de los 5 acusados. Esto es útil si cuatro de los acusados se declaran insolventes pero el quinto tiene activos por valor de 1 millón de dólares. 6.2.3. Discrecionalidad en la confiscación La autorización judicial para llevar a cabo una orden de confiscación es a menudo discrecional.153 Algunas leyes de confiscación incluyen elementos concretos que el tribunal debe considerar en el ejercicio de su discreciona- lidad para conceder o denegar la confiscación. Estos factores incluyen: • las dificultades que soportará cualquier persona como consecuencia del ejercicio de la orden; • el uso ordinario que se le da al activo objeto de confiscación, y • la proporcionalidad entre el delito y la cantidad que se confisque.154 6.2.4. El uso de testimonio de peritos y resumen de testimonios para presentar pruebas de confiscación al tribunal Es posible que al juez (o al jurado) le resulte complejo o difícil establecer las pruebas que acrediten el vínculo entre el activo y el delito o el valor de los beneficios. Es mejor presentar estas pruebas mediante diagramas de flujo y hojas de cálculo que presentan el material financiero de una forma más comprensible (véanse figuras 3.5 y 3.6 en el capítulo 3 para una muestra de diagrama de flujos). En este aspecto pueden ser útiles un contador forense 153 Esta regulación indicaría que el tribunal «puede» confiscar cuando se cumplan los requisitos. 154 Dificultades, uso ordinario y proporcionalidad son conceptos que se suelen apli- car en los casos en los que estén envueltos los instrumentos, tales como la residencia de la familia que ha adquirido legalmente pero que también se utiliza como base para activi- dades ilegales (propósitos tanto legales como ilícitos). Véase, por ejemplo, el Director Nacional del Ministerio Público contra Prophet, [2006] 17 ZACC (Corte Constitucional de Sudáfrica) (factores que deben ser considerados en la confiscación de una residencia como «instrumento» de una operación de drogas). Mecanismos de confiscación 141 o un investigador financiero con formación y experiencia en la presenta- ción de pruebas. Siempre que esté permitido, el testigo podría presentar un resumen de la prueba en forma de hoja de cálculo o de gráficos que, si se prepara adecuadamente, puede mostrar claramente cómo se obtuvieron los beneficios y cómo se operaron las complejas actividades. Se debe pro- curar que las presentaciones de apoyo sean exactas y que reflejen de ma- nera precisa las pruebas de los documentos de origen: un error de hecho o metodológico puede poner en duda la credibilidad de las pruebas, dejando un gran agujero en el caso para la fiscalía. 6.3. Mejoras en la confiscación La mayoría de las jurisdicciones ha previsto ayudas de procedimiento o mejoras diseñadas para mejorar la efectividad de la ley de confiscación o para capturar una amplia gama de activos.155 Con excepción de las dispo- siciones de los activos de sustitución, que solo son necesarias en los siste- mas de confiscación basados en la propiedad, la mayoría de estas mejoras son aplicables tanto en sistemas basados en la propiedad como en el valor. 6.3.1. Las presunciones refutable o iuris tantum Una presunción refutable es una inferencia de la verdad a partir de una pro- posición o un hecho alcanzada mediante por un proceso de razonamiento probable en ausencia de certeza real de un conjunto definido de circuns- tancias. Por lo tanto, si un profesional establece el conjunto de circunstan- cias definidas como suficientes para alcanzar una presunción, la parte contra la cual existe la presunción tiene la carga de refutar la presunción mediante la presentación de pruebas. Si la parte no lo consigue, la presunción prima facie se convierte en un hecho irrefutable. En el derecho penal, se da primacía a la presunción de inocencia, el de- recho legal o constitucional del acusado a ser considerado inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. La carga de la prueba recae sobre la fisca- lía para demostrar la culpabilidad cumpliendo con las reglas establecidas, y, de no ser así, el resultado es una sentencia absolutoria. Las presuncio- nes iuris tantum o refutables no se suelen utilizar en casos penales porque efectivamente revierten esta carga;156 sin embargo, son más comunes en la 155 Los convenios y acuerdos internacionales promueven estas mejoras; la CNUCC, arts. 48 y 59, y la Decisión Marco del Consejo Europeo 2005/212/JAI de 24 de febrero de 2005, sobre el decomiso del producto, instrumentos y propiedad relacionados con el delito, art. 3. 156 Por ejemplo, una persona en posesión de más de una cantidad prescripta de una droga, en ausencia de prueba en contrario, puede presumirse que es un traficante de drogas. 142 Manual para la recuperación de activos confiscación y en los procedimientos civiles o en otros procedimientos en los que la presunción de inocencia no se aplica debido a que no está en juego ninguna responsabilidad penal ni libertades individuales.157 Las presunciones son de gran utilidad en casos de confiscación que afec- tan a funcionarios públicos corruptos, dado que estos funcionarios, en es- pecial aquellos que tienen gran antigüedad en el servicio público, han te- nido muchas oportunidades para malversar y ocultar fondos y a menudo tienen la posibilidad de influir en los testigos y truncar las investigaciones sobre sus activos. Al aliviar la carga de demostrar el vínculo entre el activo de procedencia inexplicable y una conducta ilegal o con un beneficio deri- vado de un delito se incrementa considerablemente la posibilidad de ob- tener una sentencia de confiscación. Las presunciones son herramientas de gran alcance, y los profesionales deben asegurarse de que se utilizan adecuadamente. Cualquier abuso cró- nico de las herramientas disponibles en un sistema de confiscación puede dañar la reputación de todo el sistema.158 Por ejemplo, la utilización de pre- sunciones para confiscar todos los activos de una persona que ha cometido un delito relativamente menor podría plantear dudas acerca de la integridad del sistema de confiscación. Las bases comunes de las presunciones son las siguientes: • Posesión: bajo esta presunción, si los activos se encuentran en posesión de una persona en el momento de la infracción, o poco antes o después de la comisión del delito, se considera que son el producto o instrumen- tos del delito. • Asociaciones: esta presunción se ha aplicado en casos de delincuencia organizada en los que se presume que los activos que pertenecen a una persona que ha participado en o ha apoyado a una organización crimi- nal están a disposición de la organización y pueden ser confiscados.159 La inclusión de esta mejora ayuda a atacar la base económica de los gru- pos criminales afianzados. 157 Téngase en cuenta que la confiscación penal se realiza después de que se dicte con- dena. La legislación fiscal y aduanera también aplican tales presunciones en sus procedi- mientos. 158 Algunas jurisdicciones se han reservado la aplicación de algunas presuncio- nes de infracciones graves: la Ley de confiscación de 1987 (Victoria, Australia) y la Ley sobre Productos del Crimen de 2002 (Commonwealth of Australia). En el Reino Unido, las presunciones en casos de decomiso basado en el valor solo se permiten en casos de «estilo de vida criminal»: Ley sobre Productos del Delito, 2002, sec. 6 (Reino Unido). 159 En 2005, el Tribunal Federal Supremo de Suiza dictaminó que el ex presidente de Nigeria, Sani Abacha, junto con sus familiares y socios constituyeron una organiza- ción criminal, y se ordenó el decomiso y la restitución de 458 millones de dólares de ac- tivos relacionados con Abacha, con estas disposiciones. Véase también el Código Penal (Suiza), art. 72. Mecanismos de confiscación 143 • Estilo de vida160: esta presunción puede aplicarse cuando el fiscal puede demostrar que el delincuente no tiene suficientes fuentes legítimas de ingresos para justificar el valor de los activos acumulados en un perío- do de tiempo.161 Aquellos activos para los que el delincuente pueda de- mostrar que fueron adquiridos legalmente serán excluidos de la orden de decomiso. Esta presunción exige que el delincuente justifique más activos que los relacionados con un delito específico. • Transferencias de activos: la ley puede imponer una presunción por la que las transferencias a la familia y a colaboradores cercanos o cualquier transferencia por un valor menor al del mercado es ilegal.162 El titular tendría que probar que el bien fue objeto de una transacción imparcial realizada a precio de mercado.163 Si no se refuta la presunción, la trans- ferencia será invalidada. • La naturaleza de la infracción: esta presunción está por lo general vin- culada con delitos particularmente graves, como el tráfico de grandes cantidades de drogas, las principales formas de corrupción o fraude, extorsión o crimen organizado. Cuando la persona es culpable de ese delito, se plantea una presunción iuris tantum y se presume que los acti- vos acumulados durante el período del delito son producto de este y están sujetos a confiscación. A pesar de que la carga de refutar la presunción recae sobre el delin- cuente, el fiscal normalmente presenta algunos datos para contrarrestar cualquier prueba de refutación que un delincuente pueda presentar y para ayudar al tribunal a inferir que el activo fue adquirido con fondos ilícitos o ha sido un instrumento del delito. Así será mucho más difícil para un de- lincuente refutar la presunción con una simple afirmación sobre la legali- dad de la fuente y del uso de los activos. 160 Una presunción basada en el estilo de vida es independiente y distinta del delito de enriquecimiento ilícito o de recursos injustos. Aunque la definición es a menudo la misma, los procedimientos aplicados son diferentes. 161 En Sudáfrica, la presunción se extiende por un período de siete años antes de la iniciación del procedimiento, Ley de Prevención de la Delincuencia Organizada, Segun- da Enmienda, 1999, sec. 22. En el Reino Unido, el período es de seis años para los acusa- dos de tener un estilo de vida criminal, Ley sobre Productos del Crimen (Reino Unido), sec. 10 (8). Véase también Código Penal (Francia), art. 131-21. 162 En Tailandia, se supone que las transferencias de propiedad entre miembros de la familia son deshonestas: Ley contra el lavado del dinero de 1999, sec. 51 y 52. 163 En Colombia, la parte que intenta refutar la presunción debe también demostrar que la operación realmente tuvo lugar (es decir, el adquirente tuvo ingresos suficientes para la compra y el vendedor recibió los fondos). 144 Manual para la recuperación de activos 6.3.2. Disposiciones sobre activos sustitutivos Las disposiciones sobre activos sustitutivos ayudan a superar los obstácu- los que a menudo presentan los sistemas de confiscación basados en la propiedad, como el rastreo hasta o la vinculación de los activos con el deli- to, al permitir la confiscación de los activos no relacionados con este. Estas disposiciones pueden exigir que se pruebe que: • los activos originales se consiguieron como un beneficio de un delito o un determinado activo fue utilizado como un instrumento del delito, y • que los activos no pueden ser localizados o no están disponibles. Cuando se demuestra que el delincuente ha disipado el producto direc- to, el fiscal puede pedir la confiscación de activos no contaminados del acu- sado por un valor equivalente. Las leyes de confiscación basadas en el valor no necesitan disposicio- nes de activos sustitutivos, ya que imponen una pena monetaria por un va- lor similar y contra cualquiera de sus activos a la persona que se ha bene- ficiado.164 6.3.3. Confiscación ampliada Algunas jurisdicciones permiten a los tribunales confiscar (o incluir en la valoración de los beneficios) activos derivados de actividades similares o relacionados con el delito.165 El delincuente no tiene por qué ser acusado de un delito por estas actividades relacionadas; sin embargo, el tribunal debe considerar que las actividades relacionadas están suficientemente conectadas con el delito (véase ejemplo en el recuadro 6.3). En algunas ju- risdicciones, los tribunales permiten la confiscación de la totalidad o de parte de los activos de una persona condenada, sin tener en cuenta si fueron ad- quiridos antes o después de la comisión de un delito.166 Estas disposicio- nes se limitarán con frecuencia a crímenes graves como el terrorismo, el cri- men organizado, el lavado de dinero o el tráfico de drogas y se aplicarán solamente a los bienes pertenecientes al delincuente. 164 En los Estados Unidos, los activos de sustitución pueden ser decomisados en los casos de confiscación penal, pero no mediante la confiscación NCB. 165 Tal potestad de decomiso ampliada es exigida en las jurisdicciones de la Unión Europea. Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2005/212/JAI, de 24 de febrero de 2005, sobre decomiso del producto, instrumentos y propiedad relacionados con el delito art. 3. En Sudáfrica, la Ley de Prevención de la Delincuencia Organizada de 1998, sec. 18 (1) (c), permite que las órdenes de confiscaciones basadas en el valor ten- gan en cuenta las «actividades relacionadas». 166 Código penal (Francia), art. 131-21. Mecanismos de confiscación 145 Recuadro 6.3. Utilización de «actividades relacionadas» para incautar todo el beneficio Durante un período de dos meses, la funcionaria de aduanas, la Sra. X, aceptó sobornos de tres agen- tes encubiertos. Los sobornos ascendieron a 20.000 dólares. Las pruebas recogidas demostraron que estaba planeando nuevos acuerdos que podrían dar lugar a nuevos sobornos, y que su fortuna aumen- tó en 500.000 dólares por encima de lo que podría haber aumentado como resultado del ahorro su sala- rio del gobierno durante los últimos dos años. También se encontraron varios reportes de operaciones sospechosas realizadas por la Sra. X y que involucraban grandes cantidades de dinero en efectivo. La Sra. X fue declarada culpable de tres cargos de corrupción, sobre la base de los sobornos de los agentes encubiertos. El fiscal pidió una orden de confiscación basada en los beneficios derivados de la comisión de los tres delitos y de cualquier «actividad delictiva relacionada con los mismo», una opción disponible bajo la ley de confiscación de la jurisdicción. El fiscal presentó pruebas de que la Sra. X esta- ba involucrada en un negocio de sobornos a importadores, y que el inexplicable incremento de su rique- za por valor de 500.000 dólares se debía a la práctica de negocios corruptos que estaban «relaciona- dos» con los delitos por los que fue condenada. El tribunal dictó una sentencia por valor de 520.000 dólares, el importe de los tres sobornos más el valor de los beneficios de los delitos relacionados.a a Si no se hubiese incluido la cláusula de «actividades relacionadas», la investigación solo podría haber dictado una orden por 20.000 dólares, el importe de los tres sobornos. 6.3.4. Mecanismos para anular la transferencia de activos Además de la utilización de presunciones para anular ciertas transferen- cias de activos (véase la sección 6.3.1), algunas jurisdicciones han promul- gado disposiciones legales que recogen que la propiedad del activo es confe- rida al estado o al gobierno en el momento del acto ilícito que dio lugar a la confiscación.167 Si el activo se transfiere posteriormente sigue siendo ob- jeto de confiscación, con la excepción de las transferencias a compradores de buena fe sin conocimiento de que el activo era objeto de confiscación. 6.3.5. La confiscación automática durante la condena Este tipo de disposición no resulta en el levantamiento de una presunción iuris tantum, sino en una verdadera confiscación por aplicación automá- tica de la ley. Tal disposición elimina la necesidad de una decisión judicial, cuando se cumplen determinadas condiciones.168 La persona que reclame un activo sujeto a confiscación automática, ya sea un acusado, un propietario inocente, o un tercero, podrá solicitar la exclusión del activo de la aplicación de la ley, demostrando el origen y el uso legales. La carga de la prueba recae sobre el reclamante. 167 Este concepto se utiliza para algunos decomisos en los Estados Unidos, y se co- noce como la «doctrina del retorno», Título 21, Código de Estados Unidos, sec. 853 (c) y 881 (h), y Título 18, Código de Estados Unidos, sec. 1963 (c). Estas disposiciones tam- bién se pueden encontrar en las leyes de confiscación administrativa. 168 La confiscación automática se aplica en Australia. 146 Manual para la recuperación de activos 6.4. Intereses de terceras personas Las terceras personas que tengan un interés legal potencial en los activos sujetos a confiscación tienen derecho tanto a que se les notifiquen los proce- dimientos como a ser oídos.169 Por lo general, se envía una notificación a los individuos que, según las autoridades, podrían tener un interés. Se debe cumplir con este trámite de forma amplia, y si una parte señala que tiene un interés se debe notificar formalmente. Dado que con la confiscación se extinguen todos los derechos sobre el activo, también se debe avisar a la población en general a través de periódicos, boletines jurídicos o internet. También debe haber procedimientos para reconocer los intereses legíti- mos de terceros en la orden de restricción (véase sección 4.5 en el capítulo 4 para una discusión de este tema). Los pasos del procedimiento para la afirmación de los intereses de ter- ceros pueden variar, dependiendo de si la confiscación es penal o NCB. En general, en el caso de confiscación penal, debe concluirse el proceso penal contra el delito subyacente y se debe ordenar la confiscación de los intereses del acusado antes de que el tribunal atienda a los intereses de terceros. Algunas jurisdicciones permiten declaraciones de terceros pre- vias al juicio que podrían presentar ciertos eximentes, como el hecho de que la restricción provisional está causando graves dificultades o que el activo tiene un origen legítimo y es necesario para los gastos de manteni- miento. En los sistemas de confiscación NCB, los reclamos de terceros en general se escuchan durante el curso del primer juicio. Por lo general, el agente debe demostrar que (1) tiene un interés legal y reconocido en los activos, y, o bien (2) el interés surgió antes de la comisión del delito pe- nal y la parte no tenía razones para creer que los activos estaban impli- cados en el delito subyacente, o (3) el interés en los activos surgió después de que se cometiera el delito siendo la parte un comprador de buena fe de los activos. 6.5. Confiscación de activos localizados en jurisdicciones extranjeras Es muy común que las investigaciones de corrupción y lavado de dinero va- yan más allá de las fronteras nacionales, por lo que requieren de cooperación con jurisdicciones extranjeras. La participación de una jurisdicción extran- jera complica el caso pero también abre una nueva y amplia gama de posibi- lidades. Por ejemplo, si un caso trata de delitos de corrupción y de lavado 169 CNUCC, art. 31 (9), 35, 55 (3) (c), art. 57; CNUCC, art. 12 (8), 13 (8); Conven- ción de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y de Sustancias Psicotrópicas, art. 5 (8). Mecanismos de confiscación 147 de dinero nacionales y de lavado de dinero extranjero, pueden surgir varias posibilidades: • Se pueden poner en marcha procedimientos internos de confiscación en la jurisdicción extranjera a través de una solicitud de asistencia legal mu- tua, devolviéndose los activos a la jurisdicción solicitante de conformi- dad con los acuerdos internacionales, tratados u otros acuerdos (véase el capítulo 7 para una descripción de los procedimientos de asistencia jurídica mutua).170 • Los procedimientos de confiscación extranjeros pueden devolver el producto de la confiscación a la jurisdicción perjudicada por delitos de corrupción mediante la recuperación directa o en virtud de un acuerdo de reparto (véase el capítulo 9 para una descripción de este procedi- miento). • Se pueden realizar procedimientos de confiscación tanto nacionales como extranjeros de manera conjunta y coordinada. La Figura 6.1 ilustra estas posibilidades. 6.6. Recuperación por confiscación a favor de las víctimas del delito Cada vez es más común que las jurisdicciones utilicen mecanismos de con- fiscación como medio para resarcir a las víctimas de un delito.171 La legis- lación y la normativa han sido diseñadas para dar prioridad a las víctimas sobre los fondos del Estado o del gobierno. Si existen suficientes activos para satisfacer una sentencia de confiscación y una orden de restitución, los bienes confiscados pueden ser depositados en beneficio del Estado o del gobierno después de que las víctimas reciban una indemnización. Tales mecanismos aseguran que las órdenes de confiscación no se apli- can a expensas de las víctimas, a las que se les debe una indemnización por el delito subyacente. Otra ventaja es que las disposiciones generales de con- fiscación permiten una restricción provisional más agresiva que la que se produciría por un juicio civil, pudiendo así obtener una restitución o una compensación seguras. Por último, el resarcimiento a través de la confisca- ción ahorra a las víctimas las cuotas o porcentajes significativos de recupe- ración que suelen exigirse en casos de derecho privado (civil). 170 Por ejemplo, véanse las disposiciones retorno recogidas en el art. 57 de la CNUCC. 171 Esta práctica se apoya en los acuerdos internacionales. Véase CNUNCC, art. 57 (3) (c), y CNUDOT, art. 14 (2). 148 Manual para la recuperación de activos Figura 6.1. Confiscación de un activo en una jurisdicción extranjera Frontera internacional Delito Delito nacional Delito extranjero de corrupción de LD de LD Sanciones nacionales aplicadas Sanciones de confiscación nacionales según un acuerdo de AJM Sanciones extranjeras de confiscación Nota: LD: Lavado de dinero; AJM: Asistencia jurídica mutua. Fuente: Ilustración del autor. 6.7. Disposición de los activos confiscados Las leyes de confiscación suelen exigir que se liquiden los activos confisca- dos y que se depositen los ingresos en una cuenta consolidada del gobier- no o de la tesorería general. Varias jurisdicciones han creado fondos de ac- tivos confiscados en los que se deben depositar los activos enajenados.172 Estos fondos se utilizan para la aplicación de la ley y para los propósitos del programa de confiscación, incluyendo la compra de equipos, capacita- ción, gastos de investigación y costos de la fiscalía, de la administración de activos y de liquidación173 (para una discusión de cuestiones relacionadas con la gestión de los bienes sujetos a decomiso, véase el capítulo 5). 172 Estas jurisdicciones son Australia, Canadá, Italia, Luxemburgo, Namibia, España, Sudáfrica y Estados Unidos. Para obtener una lista de jurisdicciones que cuentan con fon- dos de confiscación, véase Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Grant Wingate y Larissa Gray, La recuperación de activos robados: Guía de Buenas Prácticas para el decomiso de activos sin condena (Washington, DC: Banco Mundial, 2009), 91. 173 Para más información sobre estas opciones, consulte Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant y Larissa Gray, La recuperación de activos robados: Guía de Buenas Prácticas para el decomiso de activos sin condena (Washington, DC: Banco Mundial, 2009), 90-94, y Secretaría de la Iniciativa de recuperación de Activos Robados, «Gestión de los bienes decomisados» (Washington, DC, 2009). CAPÍTULO 7 La cooperación internacional en la recuperación de activos L os casos de corrupción y los casos más complejos de lavado de dinero suelen exigir esfuerzos de recuperación de los activos más allá de las fronteras nacionales. Parte de un delito puede cometerse en otra jurisdic- ción: una compañía que paga sobornos a cambio de un contrato puede tener su sede en otra jurisdicción distinta de donde paga los sobornos, y los funcionarios que los reciben pueden lavar sus beneficios ilegales en otra jurisdicción. Además, el sector financiero internacional es un entorno parti- cularmente atractivo para las personas que quieran blanquear dinero o dificultar el rastreo de los activos. Los intermediarios o porteros, tales como contadores, abogados o fideicomisos y empresas prestadoras de servicios, ofrecen acceso al sector financiero y sirven para ocultar la participación de un funcionario corrupto en una transacción o en la propiedad de los acti- vos. Los funcionarios corruptos usan esquemas financieros complicados que suelen implicar centros off shore, empresas ficticias y otros vehículos empresariales para lavar el producto de la corrupción. Además, el dinero se puede mover con rapidez, casi instantáneamente, a menudo con solo pul- sar una tecla del teclado o un botón del teléfono móvil, con la ayuda de he- rramientas tales como transferencias bancarias, cartas de crédito, tarjetas de débito y crédito, cajeros automáticos y dispositivos móviles. En contraste, el rastreo de activos y su recuperación por parte de los agentes del orden y los fiscales puede llevar meses o años, porque el prin- cipio de la soberanía nacional restringe la capacidad de las autoridades para adoptar medidas investigativas, legales y ejecutivas en jurisdicciones extranjeras. El éxito de la localización y de los esfuerzos de recuperación a menudo dependen de la ayuda de jurisdicciones extranjeras, un proceso que puede ser lento y complicado por las diferencias que existen en las tra- diciones legales, en las leyes y procedimientos, idiomas, zonas horarias y los recursos. 150 Manual para la recuperación de activos En este contexto, la cooperación internacional es esencial para el éxito en la recuperación de activos que han sido escondidos en el extranjero. La comunidad internacional ha suscrito múltiples tratados multilaterales y ha acordado instrumentos que piden a los Estados Parte que cooperen los unos con los otros en las investigaciones, en la requisición o incautación de pruebas, en las medidas provisionales y en la confiscación y devolución de los activos (véase el recuadro 1.1 en el capítulo 1). La figura 7.1 ilustra que la cooperación internacional es esencial en cada fase de la recuperación de activos. Los profesionales deben tener en cuenta que la cooperación internacio- nal es «mutua»: no solo la jurisdicción que se ha viso privada de sus activos solicita asistencia a la(s) jurisdicción(es) extranjera(s) cuando los activos están ocultos, también puede ser necesario que facilite información o prue- bas a estas jurisdicciones para una recuperación más eficaz de los activos. Además, los profesionales deben ser proactivos en buscar la cooperación internacional, así como en avisar a sus contrapartes en otras jurisdicciones de los posibles delitos de corrupción. Algunos ejemplos de las principales formas de cooperación incluyen la asistencia informal,174 las divulgacio- nes espontáneas de información, los equipos de investigación conjuntos, las solicitudes de asistencia legal mutua (ALM), el traslado de las actuacio- nes a otra jurisdicción, aplicación de las leyes nacionales que permiten la recuperación directa, la ejecución o registro de una restricción provisional o una orden de confiscación de otra jurisdicción, y la extradición.175 La decisión sobre las formas de cooperación y el proceso puede variar en cada caso. Este capítulo trata de las consideraciones estratégicas, de los retos y de las características de las distintas opciones que los profesionales pueden encontrar al recurrir a la cooperación internacional. 7.1. Principios clave Los profesionales que necesitan la cooperación internacional deben tener en mente desde el principio los siguientes cuatro principios clave. 174 A efectos de este manual, «la asistencia informal» se utiliza para incluir cualquier tipo de asistencia que no exija una solicitud formal oficial de asistencia legal mutua (ALM). La legislación que permita esta asistencia de profesional a profesional puede estar contem- plada en la legislación de la ALM y puede involucrar autoridades, organismos o adminis- traciones «formales». Para una descripción de este tipo de asistencia y la comparación con el proceso de solicitud de asistencia legal, véase la sección 7.2. 175 La extradición es el proceso mediante el cual una jurisdicción rinde a un presun- to delincuente o condenado. Considerando que parte del proceso de extradición y los requisitos son similares a la ALM, hay una serie de temas, tales como la extradición de nacionales, la especialidad y la doctrina de la no investigación. La revisión extensa de estas cuestiones está fuera del alcance de este manual. La cooperación internacional en la recuperación de activos 151 Figura 7.1. Las fases de la recuperación de activos y la integración de la cooperación internacional 1. Rastreo y recopilación de información 4. 2. Devolución Cooperación Congelación de activos internacional de activos 3. Confiscación de activos Fuente: Ilustración del autor. 7.1.1. Incorporar la cooperación internacional en cada fase del caso Cuando el caso trasciende las fronteras nacionales es importante que los profesionales se centren inmediatamente en los esfuerzos de cooperación internacional y garanticen que se mantiene durante el caso. Algunas auto- ridades han esperado hasta lograr una condena a nivel local y una orden de confiscación para lanzar el proceso de localización e inmovilización de los activos en el exterior, a menudo con resultados frustrantes y negati- vos: el retraso dio a los funcionarios corruptos la oportunidad de transfe- rir los fondos a jurisdicciones con secreto bancario o no cooperantes. Por lo tanto, es imprescindible involucrar a las autoridades de otras jurisdiccio- nes desde el principio, por lo menos a través de medios informales. Esta- blecer un contacto proactivo temprano puede ayudar a los profesionales a comprender el sistema legal extranjero y los posibles retos para la ob- tención de pistas adicionales y para la formación de una estrategia. Tam- bién da a la jurisdicción extranjera la oportunidad de prepararse para la cooperación. 152 Manual para la recuperación de activos 7.1.2. Desarrollar y mantener relaciones personales Las conexiones personales con contrapartes extranjeros facilita el éxito en los casos de recuperación de activos. Una llamada telefónica, un e-mail, una videoconferencia o una reunión cara a cara con sus contrapartes extran- jeros hará mucho para la resolución del caso. Es importante en todas las fases: en la obtención de información e inteligencia, en la toma de decisio- nes estratégicas, a la hora de comprender los requisitos de la jurisdicción extranjera para la asistencia, en la redacción de solicitudes de ALM, o en el seguimiento de las solicitudes de asistencia. Ayuda a reducir los retrasos, en particular cuando las diferencias en las tradiciones y en la terminología jurídica pueden dar lugar a malentendidos. Asimismo, permite demostrar que una administración es seria y está comprometida con el caso, lo que promueve la confianza entre las partes y fomenta mayor atención y compro- miso con el caso. En casos complicados, una reunión cara a cara al principio del caso entre los profesionales de las jurisdicciones que van a participar en la inves- tigación puede facilitar el intercambio de información. También ayuda a crear confianza entre las partes, evaluar las estrategias y conocer los requi- sitos para la presentación de solicitudes de asistencia legal (véase el recua- dro 7.1 para un ejemplo). En algunos casos, sobre todo cuando se enfren- tan a recursos limitados o en casos que involucran a varias jurisdicciones, los profesionales han invitado a representantes de las jurisdicciones extran- jeras para asistir a una conferencia sobre un caso celebrada en su propio Recuadro 7.1. Conectando con la gente: ejemplo de un caso en Perú En septiembre de 2000, unos vídeos televisados mostraron a Vladimiro Montesinos, jefe del Servicio de Inteligencia de Perú bajo mandato del presidente Alberto Fujimori, sobornando a un senador electo. Consecuentemente, Suiza llevó a cabo una divulgación espontánea para avisar a Perú de la existencia de fondos congelados en Suiza, e invitó a Perú a presentar una solicitud de ALM. El fiscal peruano contactó personalmente con el juez suizo de la investigación responsable del caso, tanto por teléfono como, en su momento, en persona en Zúrich. Las conexiones personales dieron lugar a los siguientes resultados: • Facilitaron la toma de decisiones estratégicas clave: tras discutir las opciones para la recupera- ción de los activos, Perú decidió enjuiciar el caso a nivel nacional y hacer uso de la ALM y de las exen- ciones legislativas para recuperar los activos congelados en Suiza. • Se aclararon los requisitos para la solicitud de ALM: los contactos permitieron a los peruanos comprender mejor el sistema suizo y les dio una idea de lo que tenían que demostrar y presentar para tener éxito en su solicitud a Suiza. • Se fomentó la confianza: los contactos personales demostraron la voluntad política y el compromi- so de ambas partes y reforzaron la confianza entre las partes. Estos resultados, posibles gracias a las conexiones personales, fueron determinantes para la repatria- ción de 93 millones de dólares en 2 años. La cooperación internacional en la recuperación de activos 153 país.176 En otros casos, los profesionales han optado por visitar las jurisdic- ciones involucradas en el caso. Establecer relaciones personales puede ser difícil. Muchos profesiona- les no tienen fácil acceso a internet para saber a quién contactar, o no están autorizados a hacer llamadas telefónicas de larga distancia, o carecen de recursos para asistir a las reuniones internacionales o regionales que les ayuden a desarrollar redes personales. Incluso cuando consiguen el nombre de un contacto y un número de teléfono las diferencias de idioma pueden ser una barrera adicional. Las conexiones personales son una parte esencial para el éxito en la re- cuperación, y por lo tanto deben realizarse todos los intentos para que fi- nalmente se produzcan. El tiempo y el esfuerzo invertidos en crear las co- nexiones valdrán la pena porque mejorarán los resultados, ya sea porque permiten obtener orientación sobre la mejor manera de proceder, hacen más fácil la recopilación de pistas para el caso, o permiten tener ayuda para la redacción de una solicitud de ALM. El recuadro 7.2 ofrece una serie de vías para crear conexiones personales. 7.1.3. Utilizar canales informales de asistencia antes, durante y después de una solicitud de ALM Muchos profesionales comienzan a redactar una solicitud de ALM cuan- do queda claro que es necesaria la cooperación internacional. Sin embar- go, es posible obtener información importante más rápidamente y con menos formalidades a través de contactos con las agencias de la ley y con las unidades de inteligencia financiera afines, o través de contactos con los magistrados investigadores o agregados destinados en esa localidad o región. Esta ayuda puede conducir a una identificación más rápida de los activos, a confirmar que se necesita ayuda, y lo que es más importante, ofrecer los fundamentos adecuados para una solicitud de ALM. Estos contactos también ofrecen la oportunidad de aprender sobre los procedimientos y el sistema extranjeros y evaluar las opciones estratégicas. Estos contactos informales suelen hacerse con la autorización de las respectivas autoridades centrales nacionales de los profesionales para asegurarse de que no se viola el proto- colo para con la otra jurisdicción y que se observan la regulaciones de asis- tencia extranjera.177 176 Los profesionales de Brasil han usado esta opción de conferencia sobre casos. 177 Adoptar medidas sin la adecuada autorización podría comprometer irreparable- mente la vertiente extranjera del caso. 154 Manual para la recuperación de activos Recuadro 7.2. Puntos de contacto para la cooperación internacional Contactos personales: contactos desarrollados por casos previos, reuniones, conferencias y demás. Referencias: los colegas, los contactos personales, los magistrados de enlace o agregados de la fuer- zas del orden, las redes y organizaciones internacionales (por ejemplo el Banco Mundial o la Agencia de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito) pueden tener referencias basadas en sus propias redes personales. Contrapartes en jurisdicciones extranjeras: • Las fuerzas de la ley y del orden (como la policía así como las involucradas en la lucha contra la co- rrupción, aduanas, antidrogas y delitos fiscales). • Unidades de inteligencia financiera. • Autoridades reguladoras (del sector bancario y de seguros). • Fiscales. • Magistrados investigadores. • Consejo exterior (algunas jurisdicciones se dirigirán al consejo, más familiarizado con los procesos y requisitos de la jurisdicción extranjera). Magistrados de enlace o agregados: Algunas jurisdicciones tienen especialistas destinados en sus embajadas o consulados en el extranjero para facilitar la cooperación internacional con jurisdicciones extranjeras. Estas personas conocen las leyes y los procesos tanto de su propia jurisdicción como de la jurisdicción en la que están destinados, y este conocimiento puede ahorrar a los profesionales las difi- cultades de trabajar con dos sistemas legales distintos. Sus funciones varían pero normalmente facili- tan contactos con las contrapartes, ofrecen asistencia informal, ayudan a preparar las solicitudes de ALM (revisando los borradores) y ayudan en el seguimiento de las solicitudes de ALM. Los profesiona- les deberían contactar con la embajada de la jurisdicción extranjera, el consulado o con el ministerio de Asuntos Exteriores para saber si existen estos especialistas. Algunos ejemplos de jurisdicciones con este tipo de especialistas son Argentina, Chile, Colombia, Francia, Reino Unido y Estados Unidos (la Oficina Federal de Investigación e Inmigración y Aduanas). Autoridades centrales: • Nacionales: la autoridad central nacional podrá dirigir a los profesionales a sus contactos en el ex- tranjero y ofrecer información sobre las jurisdicciones con las que tenga acuerdos bilaterales o multi- laterales. • En la jurisdicción solicitada: la oficina de la autoridad central de la jurisdicción solicitada debe ser capaz de aconsejar sobre la mejor forma de proceder teniendo en cuenta las necesidades de la jurisdicción solicitante y las leyes de la jurisdicción solicitada. Muchas oficinas también ofrecen ayuda en la redac- ción de solicitudes. Redes de profesionales: • Recuperación de activos robados/Lista de puntos focales de la Interpol: Punto focal activo las 24 ho- ras del día, 7 días a la semana que ofrece contactos de oficiales nacionales que pueden responder a solicitudes de emergencia de asistencia internacional, disponible en: . • Grupo Egmont: Red internacional de unidades de inteligencia financiera. • Interpol, Europol, Aseanpol, Ameripol: Organizaciones de policía internacionales (y regionales) que facilitan cooperación policial transfronteriza. • Organización Mundial de Aduanas y sus oficinas de información regionales. .../... La cooperación internacional en la recuperación de activos 155 Recuadro 7.2. Puntos de contacto para la cooperación internacional (continuación) • Red Camden (CARIN): red informal de cuerpos policiales y judiciales que trabajan para confiscar el producto del delito. • Red de Agencias para la Recuperación de Activos de Sudáfrica: red informal al estilo de la red CARIN de cuerpos policiales y judiciales de Sudáfrica que trabajan para confiscar el producto del delito. • Red árabe contra la corrupción y por la integridad. • Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos. • Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional. • Red de Intercambio de Información Hemisférica. • Red de la Organización de Estados Americanos: pone en contacto a los profesionales a través de un sistema electrónico seguro. • Red Judicial Europea: Representantes de las autoridades nacionales judiciales y fiscales designadas como contactos para ALM. • Eurojust: jueces y fiscales de los Estados Miembros de la Unión Europea que ayudan a las autorida- des nacionales a investigar y perseguir casos graves de delitos transfronterizos. 7.1.4. Ser consciente de posibles barreras Los profesionales pueden encontrar muchas barreras al intentar recurrir a la cooperación internacional; por ello, es importante que reconozcan los posibles obstáculos y que tomen las medidas necesarias para solucionar- los.178 Las diferencias en las tradiciones legales y en los sistemas de confis- cación, asuntos de jurisdicción,, variaciones procesales, obstáculos legales y algunos retrasos serán algunas de las barreras en las que los profesiona- les tendrán que pensar y adoptar medidas para superarlas (véase la sección 2.6 del capítulo 2 para una discusión sobre algunos de estos obstáculos). Los profesionales deben considerar que la información provista a una juris- dicción extranjera, informalmente o través de una solicitud de ALM, pue- de desembocar en una investigación propia iniciada por la jurisdicción extranjera, que, por lo tanto, se niegue a ofrecer ayuda mientras se estén «llevando a cabo los procedimientos» locales. Además, las obligaciones de divulgación de información pueden retrasar el proceso de asistencia signi- ficativamente. Asimismo, a pesar de las obligaciones de confidencialidad contempladas en los tratados de ALM, suelen producirse filtraciones de información. Para medir los riesgos, los profesionales deben usar sus contactos per- sonales para conocer el otro sistema, confirmar la estrategia y discutir las implicaciones de ofrecer la información antes de llegar a las discusiones de fondo. Para permitir avanzar sin violar las leyes de confidencialidad o de 178 La Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados estudia actualmente las barreras para la recuperación de activos. La fecha esperada de publicación es principios del 2011. Este estudio estará disponible en . 156 Manual para la recuperación de activos secreto, los profesionales suelen hablar en términos hipotéticos durante las primeras fases del caso y a la hora de plantear la estrategia. Por ejemplo: «La persona X hizo la acción Y. ¿Cómo podría conseguir el resultado Z en la jurisdicción extranjera?». En el recuadro 7.3 se describen algunas ideas para superar la barrera de revelación de información. 7.2. Visión comparativa de la asistencia informal y de las solicitudes de ALM La ALM es un proceso por el cual las jurisdicciones buscan y proveen ayuda para recopilar información, inteligencia y pruebas para una investigación, para instrumentar medidas provisionales y para la aplicación de órdenes y sentencias extranjeras. Este manual distingue entre la asistencia que exige una solicitud de ALM y la asistencia que puede prestarse informalmente. Una solicitud de ALM se suele enviar por escrito y debe respetar procedi- mientos específicos, protocolos y condiciones especificados en acuerdos multilaterales o bilaterales o en la legislación nacional. En las fases de in- vestigación, estas solicitudes suelen pedir pruebas, medidas provisionales o la utilización de determinadas técnicas de investigación (tales como reu- nir documentos de cuentas bancarias, conseguir órdenes de registro e in- cautación, tomar declaración formal a los testigos y utilizar documentos). Recuadro 7.3. Las obligaciones de divulgación de información, una barrera para las solicitudes de ALM Una serie de jurisdicciones (Liechtenstein, Luxemburgo y Suiza) tienen disposiciones de revelación de información que obligan a las autoridades a notificar a los objetivos sobre una solicitud de ALM y les otorga el derecho de apelar contra la decisión de conceder asistencia. Esto es especialmente proble- mático para las solicitudes de información de cuentas bancarias o de medidas provisionales. Estas obli- gaciones no solo entrañan un riesgo de disipación de los activos tras la notificación, sino que también pueden llevar a un prolongado retraso. Un objetivo utilizará todas las vías disponibles para bloquear la ayuda y agotará todas las apelaciones, un proceso que puede llevar meses o años. He aquí algunas ideas para evitar este problema: • Discutir el tema y la estrategia con la contraparte extranjera. • Considerar realizar una investigación conjunta u ofrecer la información a las autoridades extranjeras para que lleven a cabo su propia investigación y adopten medidas provisionales. Cualquiera de estas dos opciones puede eliminar el posible retraso, dado que la revelación al objetivo podría posponerse por la investigación nacional o por las medidas provisionales. • Asegurarse de que la solicitud no es excesivamente amplia para evitar posibles argumentos de viola- ción de la intimidad. • Asegurarse de que los hechos y las razones para la solicitud están suficientemente claros para evi- tar que se esgriman posibles argumentos de que no se cumple el non bis in idem, es decir, el objetivo puede argumentar que la solicitud es una investigación fiscal disfrazada de investigación anticorrup- ción y se quiere evitar el principio de non bis in idem. La cooperación internacional en la recuperación de activos 157 La solicitud de ALM suele ser necesaria para la aplicación de órdenes de confiscación. La asistencia informal consiste típicamente en cualquier ayuda oficial al margen de una solicitud de ALM. Algunas jurisdicciones consideran la asistencia informal como «formal» porque es la legislación de la ALM la que autoriza el concepto de ALM e implica a autoridades formales, agen- cias o administraciones. Los acuerdos internacionales han enfatizado la importancia de este tipo de ayuda.179 A diferencia de las solicitudes de ALM, la información recopilada a través de asistencia informal podría no ser admisible ante el tribunal. Sin embargo, se parece más a inteligencia o a información de trasfondo que puede usarse para desarrollar la investi- gación y podría conducir a una solicitud de ALM.180 Este proceso «infor- mal» puede ocurrir telefónicamente entre las contrapartes (esto es, entre agencias del orden, magistrados investigadores o fiscales), a través de co- operación administrativa (por ejemplo, unidades de inteligencia finan- ciera), o a través de reuniones presenciales entre las contrapartes.181 Po- dría incluir medidas de investigación no coercitivas, como la recopilación de información pública disponible, la vigilancia visual, y la obtención de información de las unidades de inteligencia financiera; y se podría am- pliar a divulgaciones espontáneas de información, a llevar a cabo una investigación conjunta, o pedir a las autoridades de otra jurisdicción que abran un caso. En algunas jurisdicciones se pueden conseguir medidas provisionales de emergencia a través de la asistencia informal, a pesar de que debe realizarse una solicitud de ALM con posterioridad. La tabla 7.1 profundiza en las diferencias entre la asistencia informal y las solicitudes de ALM. 179 Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) art. 48 y 50; Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUDOT), art. 26 y 27; Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 9; Recomendación 40 del Grupo de Ac- ción Financiera GAFI 40+9 Recomendaciones. 180 En general, las jurisdicciones de derecho anglosajón no permiten que se usen los resultados de la asistencia informal como prueba delante de un tribunal. Las jurisdic- ciones de derecho civil, por el contrario, permiten que el juez tenga en cuenta la informa- ción conseguida a través de asistencia informal. Chile y Suiza, por ejemplo, admitirían estas pruebas. 181 La CNUCC, en su artículo 46(9), exige a los Estados Parte a proporcionar asis- tencia no coercitiva sin que sea necesario el doble delito, allí donde sea consistente con los conceptos básicos del sistema legal. La recomendación 37 del GAFI de las 40+9 Recomendaciones también pide que, en la medida de lo posible, las jurisdicciones propor- cionen ALM, sin perjuicio de la ausencia del doble delito, especialmente para las medi- das menos intrusivas y no coercitivas. 158 Manual para la recuperación de activos Tabla 7.1. Diferencias entre la asistencia informal y las solicitudes de ALM Factor Asistencia informal Solicitud de ALM Propósito • Obtener información e • Obtener pruebas para utilizarlas inteligencia para ayudar en la en un proceso judicial y en investigación. confiscaciones (en algunos • Medidas provisionales de casos confiscaciones NCB). emergencia en algunas • Aplicación de órdenes de jurisdicciones. restricción y sentencias de confiscación. Tipo de asistencia Medidas de investigación no Medidas de investigación coercitivas, revelación proactiva de coercitivas (como órdenes de información, investigaciones registro) y otras formas de conjuntas, apertura de un caso en asistencia legal (como la aplicación el extranjero. de medidas provisionales o sentencias de confiscación). Proceso de contacto Directo: fuerzas de la ley, fiscal o Generalmente no directo: magistrado investigador, autoridades centrales en cada directamente a la contraparte, jurisdicción a los puntos de contacto Unidades de inteligencia adecuados (fuerzas de la ley, financiera, entre reguladores del magistrado investigador, fiscales, sector bancario y de valores. jueces)a; cartas rogatorias a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. Requisitos • Normalmente, únicamente el Puede incluir doble incriminación, contacto entre agencias; a reciprocidad, especialidad, veces un memorando de investigación criminal en curso o entendimiento. vínculo entre los activos y el delito. • Debe estar legalmente contemplado en ambas jurisdicciones. Ventajas • Se obtiene la información Las pruebas son admisibles ante el rápidamente, no exige la tribunal, permite la aplicación de formalidad de una solicitud de órdenes. ALM (por ejemplo, doble incriminación). • Útil para verificar hechos y obtener información de fondo para reforzar una solicitud de ALM. Limitaciones La información no siempre se Requiere mucho tiempo y recursos; puede usar como prueba; es difícil muchos requisitos que son especificar los contactos; pocos frecuentemente difíciles de cumplir; recursos asignados a las redes de posibles filtraciones. contactos; posibles filtraciones. a Pueden existir acuerdos bilaterales o multilaterales que permitan el contacto entre los profesionales. Fuente: Recopilación del autor. La cooperación internacional en la recuperación de activos 159 7.2.1. El proceso para la cooperación internacional Como se ha descrito anteriormente, el proceso de recuperación de activos hará uso de una combinación de solicitudes de asistencia informal y de so- licitudes formales de ALM para obtener información, inteligencia, prue- bas, medidas provisionales, confiscación y la eventual devolución de los activos. Es una pena que este no sea un proceso simple por el cual se pida todo de una sola vez enviando una solicitud de ALM para obtener infor- mación sobre cuentas bancarias, copias de cualquier documento bancario, y la restricción o incautación y confiscación de cualquier fondo que se des- cubra que está vinculado con un objetivo o con un delincuente convicto. A pesar de que puede parecer más sencillo tenerlo todo con una única soli- citud, esta suele carecer de la base probatoria exigida, especialmente en lo referente a las últimas fases de obtención de medidas provisionales y de confiscación. Además, una solicitud que lo contenga todo de una vez puede ser muy difícil de tramitar en la jurisdicción solicitada, al implicar la movi- lización de múltiples agencias y finalmente resultar en una larga demora en la respuesta. Alternativamente, el mejor método es un proceso paso a paso en el que la información o las pruebas obtenidas tras una solicitud sean empleadas para apoyar la siguiente solicitud (seguimiento). Por ejemplo, podría ser po- sible obtener mediante asistencia informal detalles de la cuenta bancaria que permitan obtener la información básica y de fondo necesaria para una solicitud de ALM para incautar documentos bancarios. La actividad que re- velen estos documentos ayudará a los profesionales a rastrear los activos y a determinar qué otras cuentas hay que restringir o incautar. Ayudará en la recopilación de pruebas necesarias para las medidas provisionales, ya sean medidas provisionales de emergencia (que estaban disponibles mediante asistencia informal) o mediante una solicitud de ALM. En su caso, la infor- mación y las pruebas acumuladas ofrecerán una base para la confiscación nacional y su aplicación. Seguir un proceso paso a paso permite a los profesionales adoptar im- portantes medidas estratégicas en cada fase. Además, permite una mayor comunicación entre las contrapartes, con lo que se construye o se refuerza la relación de confianza entre las jurisdicciones. La figura 7.2 presenta un diagrama simple de un proceso por pasos. 7.2.2. ¿Qué se puede pedir? La información, pruebas o medidas judiciales que se pueden pedir varia- rán según la jurisdicción y en última instancia dependen de los acuerdos en los tratados y de las leyes nacionales. Además, las jurisdicciones difie- ren en la forma en que se presentan las solicitudes, de forma informal o 160 Manual para la recuperación de activos Figura 7.2. Diagrama de flujo de la cooperación internacional Contacto inicial con las contrapartes extranjeras. Investigaciones discretas • Explicación de la investigación de las agencias extranjeras (asistencia mutua). Respuesta ofrecida y del material necesario. en formato de inteligencia. Búsqueda de consejo. • UIF, registros públicos, • Mejor por teléfono o por correo bancos (donde sea posible). electrónico. Solicitud revisada Solicitud de ALM: pruebas. por las autoridades centrales. • Solicitud de documentos • Se asegura que se cumplen Recopilación de pruebas bancarios, declaración de los requisitos y envío de una respuesta. testigos. • Envío a la autoridad ejecutora • Búsqueda de consejo sobre la para la investigación y recopi- redacción antes del envío. lación de información. Solicitud (de ALM): Medidas provisionales Medidas provisionales. • Aplicación directa de una Solicitud de ALM: • Solicitud de emergencia orden extranjera. confiscación. (posible sin ALM). • Aplicación indirecta: • Aplicación de sentencia • Aplicación de una orden congelación doméstica con extranjera. extranjera (necesidad de base en las pruebas ALM). aportadas. Confiscación. Devolución. • Aplicación directa de • Aplicación directa. sentencia extranjera. • Mecanismos de compartición. • Aplicación indirecta: • Compensación ordenada por sentencia nacional basada el tribunal. en las pruebas aportadas. Nota: UIF: Unidad de Inteligencia Financiera. En algunas jurisdicciones se pueden pedir las pruebas y las medidas provisionales al mismo tiempo. Fuente: Ilustración del autor. algunas exigen una solicitud de ALM. Por ejemplo, algunas jurisdicciones permiten las medidas de emergencia provisionales sobre la base de cana- les de asistencia informal [a través de una unidad de inteligencia financie- ra (UIF), Ministerio de Justicia, el fiscal, o un magistrado investigador]. Para obtener más información, consulte la sección 7.3.4. Al mismo tiempo, hay ciertas áreas generales en las que hay acuerdo sobre lo que puede ser solicitado y el proceso mediante el cual se logra (véase figura 7.3). Las técnicas de investigación no coercitivas, por ejemplo, normal- mente se pueden obtener a través de la asistencia informal; las técnicas de investigación coercitivas y las medidas judiciales suelen requerir de una soli- citud de ALM. Estas medidas se describen con mayor detalle en las siguien- tes secciones sobre asistencia informal y solicitudes de ALM. La cooperación internacional en la recuperación de activos 161 Figura 7.3. Solicitudes de asistencia informal y de ALM: ¿qué se puede pedir? Asistencia Asistencia en la investigación Medidas en la investigación Otros (coercitiva) Confiscación provisionales (no coercitiva) y pruebas para el juicio • Informes de • Solicitud de • Documentos • Aplicación directa • Aplicación directa transacciones apertura de un certificados. de órdenes de de órdenes de sospechosas y de caso en el • Órdenes de restricción e confiscación actividad. extranjero (si hay requisición. incautación extranjeras. • Registros públicos jurisdicción). • Órdenes de extranjeras. • Aplicación o información • Investigación búsqueda y • Aplicación indirecta mediante registrada conjunta.a captura. indirecta mediante órdenes (vehículo, • Revelación • Orden de control las órdenes nacionales de empresa, tierra). espontánea de de cuenta. nacionales de confiscación. • Consentimiento información. restricción e • Testimonios de búsqueda. • Medidas incautación. jurados y • Vigilancia visual. provisionales de entrevistas a • Entrevista a emergencia.b testigos.a testigos.a • Investigación conjuntas.a Normalmente obtenido mediante Normalmente requiere de una solicitud formal de ALM asistencia informal a Asistencia informal o solicitud formal de ALM (o ambas), dependiendo de la jurisdicción. b Puede no requerir una solicitud formal de ALM para la orden inicial, pero necesitará una para retener la orden. Fuente: Ilustración del autor. 7.3. Asistencia informal A continuación se presenta una revisión más detallada de los canales de esta cooperación, y algunos de las formas específicas de ayuda informal que pueden ser útiles en casos de recuperación de activos, en concreto el rastreo de activos, las medidas de emergencia provisionales, las divulga- ciones espontáneas y las solicitudes a otra jurisdicción de apertura de un caso. En la sección 2.2.3 del capítulo 2 se discute la investigación conjun- ta, una forma de cooperación que puede iniciarse a través de la asistencia informal o de una solicitud de ALM. Una lista de verificación en el apén- dice H señala algunos de los puntos de conversación y los temas que los profesionales pueden utilizar para comenzar las discusiones con sus contra- partes. 162 Manual para la recuperación de activos 7.3.1. Canales de cooperación Las vías más comunes de asistencia informal son las siguientes: • Los profesionales contraparte: ya sean funcionarios de las agencias del orden, policías, fiscales o magistrados investigadores. También son úti- les en este sentido los magistrados de enlace y los agregados de interior destinados en el extranjero. Localizados en embajadas o en consulados en el extranjero, estos individuos facilitan el contacto con sus contra- partes para la asistencia informal, ayudan a preparar las solicitudes de ALM y facilitan el seguimiento de solicitudes de ALM (véase el recua- dro 7.2 para algunas de las jurisdicciones que cuentan con estos especia- listas). • Las UIF: La cantidad y el tipo de ayuda que ofrecen puede variar, de- pendiendo del tipo de UIF (administrativa o judicial), pero en general podrá compartir información de inteligencia financiera con otras UIF. Algunas UIF tienen la autoridad de restringir los fondos u operar en un régimen de consentimiento (véase la sección 7.3.4). • Las autoridades reguladoras, tanto del sector financiero, de valores y de la empresa. Esta cooperación es más limitada debido a que, por lo gene- ral, requiere de un memorando de entendimiento y pueden existir restric- ciones en el intercambio con fines policiales. ¿Cómo se puede iniciar la cooperación con agencias extranjeras? Esto se logra a menudo a través de contactos personales de casos anteriores, ya sea directamente a través de las redes de las que son miembros los organis- mos (por ejemplo, la Interpol y la Organización Mundial de Aduanas para la aplicación de la ley, el Grupo Egmont de UIF, la Red Interinstitucional Camden para la Recuperación de Activos y la red de la Organización de Es- tados Americanos para fiscales y magistrados investigadores (véase el recua- dro 7.2 para una lista más amplia de redes). Uno de los problemas de los profesionales que buscan ponerse en contacto con sus colegas es que mu- chas jurisdicciones tienen múltiples agencias de orden público, y puede ser difícil determinar con cuál(es) contactar (véase el recuadro 7.4 para ejem- plos de cuatro países). Estas agencias podrían abarcar a policía federal, es- tatal o provincial, y municipal, oficinas de lucha contra la corrupción; agen- cias de aduanas, oficinas de control de drogas o las agencias tributarias. Esto significa que los profesionales pueden necesitar ponerse en contacto con varias agencias, y deben pedir orientación a sus contrapartes para saber si otros organismos podrían ser relevantes. La cooperación internacional en la recuperación de activos 163 Recuadro 7.4. Jurisdicción de investigación en Francia, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos Muchas jurisdicciones tienen varias agencias del orden público con autoridad para investigar y enjuiciar la corrupción y el lavado de dinero. A continuación, algunos ejemplos: Francia • Aduanas. • La Gendarmería Nacional. • Los tribunales interregionales especializados en delincuencia financiera organizada. • Magistrados investigadores • La policía judicial, en concreto, la Oficina Central de Represión de la Gran de Delincuencia financiera. • Oficinas de la Fiscalía. Suiza • Oficina de la Policía Federal. • Magistrados Investigadores Federales (Juges dʼinstruction).a • Ministerio público de la Confederación (fiscalía federal). Cada cantón (estado) tiene sus propios fiscales, organismos policiales y autoridades investigadoras. Reino Unido (Inglaterra y Gales) • Fiscalía de la Corona y Oficina de Impuestos y Aduanas. • Hacienda y Aduanas de Su Majestad para Inglaterra y Gales. • Oficina contra el fraude grave. • Agencia de Crimen Organizado Grave. Además, hay 43 fuerzas policiales regionales en Inglaterra y Gales, y algunas de ellas tienen unidades dedicadas a la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero. Incluyen la Policía Metropolitana y a la Policía de la ciudad de Londres. Estados Unidos • Aduanas y Protección Fronteriza. • Departamento de Seguridad Nacional. • Departamento de Justicia (autoridad central). • Departamento del Tesoro. • Agencia de Control de Drogas. • Oficina Federal de Investigaciones. • Inmigración y Aduanas. • Servicio Interno de Investigación criminal de Rentas. • Servicio Postal. Además, hay fuerzas policiales estatales y locales. aEn 2011, el sistema de magistrados investigadores (federal y cantonal) será eliminado. Los fiscales se mantendrán. 7.3.2. Consideraciones generales Si bien hay menos restricciones a la ayuda informal que a las solicitudes de asistencia legal, sí existen algunas restricciones que los profesionales tendrán que tener en cuenta. La información solicitada o compartida debe ser reco- pilada siguiendo la ley de ambas jurisdicciones, tanto en la solicitada como 164 Manual para la recuperación de activos en la solicitante, y la comunicación entre colegas debe estar autorizada. Y como la cooperación se suele hacer de contraparte a contraparte, los profe- sionales deberán dirigirse a la agencia nacional propia de sus contrapartes en el extranjero (véase el recuadro 7.5 para saber cómo están actuando al- gunas jurisdicciones para eliminar este requisito). Por ejemplo, en lugar de que una agencia del orden público se ponga en contacto con una UIF extran- jera, las UIF nacionales pueden utilizar los canales del Grupo Egmont para obtener información de las UIF extranjeras y luego dar la información a la policía. En algunos casos, además de ser miembros de Egmont, los orga- nismos contraparte deben firmar un memorando de entendimiento o com- promisos de confidencialidad. Los profesionales siempre deben sopesar los riesgos y beneficios del pro- cedimiento con asistencia informal. Por ejemplo, entrevistar a testigos vo- luntarios, o incluso violaciones de confidencialidad por las contrapartes extranjeras pueden alertar a los objetivos de la investigación y darles la po- sibilidad de destruir pruebas, mover bienes o huir de la jurisdicción. 7.3.3. Rastreo de activos y otras investigaciones Debido que el rastreo de activos es tan sensible en términos de tiempo y crucial para la recuperación de activos, algunas jurisdicciones han desarro- llado herramientas para permitir el acceso rápido a la información limitada antes de que se envíe una solicitud de ALM. Esto puede incluir reportes de operaciones sospechosas (ROS), datos de los registros públicos (por ejem- plo, registros de propiedad inmobiliaria, vehículos o entidades jurídicas) e información limitada sobre las cuentas bancarias. Los profesionales tendrán que consultar con sus contrapartes para saber lo que puede estar disponi- ble sin una solicitud de ALM y qué información tendrá que ser objeto de seguimiento con dicha solicitud. El rastreo de activos a menudo no tiene éxito porque no hay suficien- te información para centrar la búsqueda en un banco en particular, una sucursal o una ubicación. Esta información generalmente se pide en las Recuadro 7.5. Facilitando la asistencia informal La asistencia informal generalmente se realiza entre contrapartes, un proceso que introduce un inter- mediario en algunos intercambios porque la aplicación de la ley debe hacerse a través de la unidad doméstica de inteligencia financiera (UIF) para obtener información de la UIF en una jurisdicción extran- jera. En algunas jurisdicciones se han tomado medidas para facilitar el intercambio informal, al permitir la cooperación directa, independientemente de si la agencia es una contraparte extranjera. Por ejem- plo, la red de Lucha contra los Crímenes Financieros de EE.UU. coopera directamente con las agencias de las autoridades extranjeras de la Unión Europea en determinadas circunstancias, y la cooperación es recíproca. La cooperación internacional en la recuperación de activos 165 jurisdicciones con un gran número de entidades financieras y de sucursa- les (ninguna de las cuales comparte la información); de lo contrario, la soli- citud sería demasiado amplia. La herramienta que ha ayudado a superar esta barrera es un registro central de cuentas bancarias.182 Existen en Brasil, Chile, Francia, Italia y Alemania,183 estos registros contienen información limitada (por ejemplo, número de cuenta, nombre y dirección de la sucur- sal), y garantizan que se protege la privacidad estando el acceso está limi- tado a agencias y circunstancias específicas. En Francia, por ejemplo, la UIF puede realizar búsquedas en las bases de datos solo cuando hay una sospecha razonable de lavado de dinero o de financiación de terrorismo. Los profesionales extranjeros tendrían que proporcionar información sufi- ciente para cumplir con los requisitos, y podría ser necesaria una solicitud de ALM. 7.3.4. Medidas provisionales de emergencia Si bien puede haber situaciones en las que se protejan los fondos a través de una orden de restricción local enviada para su aplicación mediante una solicitud de ALM, hay también otras situaciones de mayor urgencia. El objetivo puede ser puesto sobre aviso de la investigación por un arres- to o una filtración. Dada la velocidad con la que los objetivos y sus socios pueden mover los productos del delito de una jurisdicción a otra, los pro- fesionales tienen que estar preparados para actuar rápidamente. Afortu- nadamente, existen jurisdicciones que cuentan con medidas que permi- ten una rápida restricción o incautación de los fondos en situaciones de emergencia. Estas acciones rápidas normalmente toman la forma de me- dida temporal ejecutada a la espera de la consiguiente solicitud de ALM en un determinado plazo.184 Si la solicitud no llega a tiempo, se podría li- berar el dinero. Algunos ejemplos de medidas provisionales de emergen- cia son: • Órdenes administrativas: una autoridad administrativa (normalmente en relación con la UIF) podría dictar una orden de conservación instru- yendo a una entidad financiera a retener fondos por un tiempo determi- nado. Estas órdenes administrativas están a veces limitadas a casos con 182 El GAFI ha reconocido recientemente que el establecimiento de registros centra- les es una buena práctica en «Las mejores prácticas: confiscación» (recomendaciones 3 y 38), adoptadas por la Asamblea plenaria en febrero de 2010. El documento está dispo- nible en . 183 La legislación que permite registros centrales está siendo debatida en la actuali- dad por el parlamento español. 184 Algunas jurisdicciones permiten una ampliación del plazo previa solicitud. 166 Manual para la recuperación de activos delitos específicos subyacentes.185 Algunas jurisdicciones operan bajo un «régimen de consentimiento» que obliga a la entidad financiera, a la hora de redactar un ROS, a retener los fondos hasta que la UIF per- mita su liberación o su retención en un plazo determinado (lo que per- mite a la UIF o a la autoridad correspondiente instrumentar medidas provisionales). • Órdenes provisionales de magistrados investigadores: En las jurisdic- ciones de derecho civil con magistrados investigadores, éstos podrían emitir órdenes autorizando medidas provisionales si hay razones para creer que se acabará emitiendo una orden de confiscación, o si es proba- ble que los activos se disipen, o ambos.186 • Medidas provisionales en la instigación de cargos o arresto: Algunas ju- risdicciones permiten la restricción o incautación temporal de los acti- vos objeto de confiscación tras un arresto en otra jurisdicción.187 La jurisdicción solicitante debe aportar pruebas del arresto y un resumen de los hechos del caso. Los fondos serán retenidos hasta que se presen- ten nuevas pruebas, y este plazo de retención puede ampliarse bajo soli- citud. Normalmente, los activos no tienen por qué estar vinculados con un delito y no es necesario ningún tratado o acuerdo, y el proceso se lleva a cabo sin notificar al tenedor de los activos (ex parte). • Envío inmediato a los fiscales: en algunas jurisdicciones se envían direc- tamente a los fiscales las solicitudes de restricción e incautación para ofrecer el mismo nivel de cooperación internacional en la obtención de medidas provisionales y en la confiscación de productos e instrumen- tos del delito que en casos nacionales.188 Podrían exigirse pruebas del delito y beneficios o pruebas de que los activos son producto o instru- mento de un delito. Algunas jurisdicciones exigen una solicitud de ALM para obtener cual- quier medida provisional, pero se puede obtener una audiencia en un corto periodo de tiempo tras una notificación y ex parte.189 Otras jurisdicciones 185 La Ley contra el lavado de dinero de 1999 (Tailandia), sección 48, otorga pode- res al Comité de Transacciones para restringir o incautar fondos por un plazo no superior a 90 días «si existe una causa probable de transferencia, distribución, depósito o encu- brimiento de cualquier activo relacionado con un delito». En caso de emergencia, el Se- cretario General podría emitir la orden. Se podrían aplicar las legislaciones correspon- dientes sobre custodia, conservación, mantenimiento y subasta, entre otros. 186 Esto es aplicable en Suiza, y se consigue enviando un fax a la Oficina Federal de Justicia. 187 Los Estados Unidos tienen una orden temporal de restricción (30 días) que pue- de ser emitida sobre la base de cargos presentados o arresto: Título 18, Código de los Estados Unidos, sección 984 (b) 4. 188 Ley del producto del delito, 2002 (Órdenes y solicitudes extranjeras), orden 2005, sección 6. 189 Hong Kong, RAE, China, ofrece audiencia previa notificación. La cooperación internacional en la recuperación de activos 167 pueden tener condiciones más estrictas, tales como un arresto o la presenta- ción de cargos. Si tal es el caso, el profesional deberá pensar en otras op- ciones, quizá iniciar una investigación conjunta o enviar a la jurisdicción extranjera información suficiente a través de canales de asistencia informal para permitir la instrumentación de medidas provisionales de acuerdo con las leyes nacionales. Estas opciones solo son posibles si la jurisdicción ex- tranjera tiene competencia sobre algún elemento del delito subyacente, como el lavado de dinero. 7.3.5. Divulgaciones espontáneas Otra forma de asistencia informal que ha permitido la recuperación del pro- ducto de la corrupción son las divulgaciones espontáneas de información.190 Una forma proactiva de asistencia utilizada por las autoridades competen- tes y las UIF, la divulgación espontánea de información alerta a una juris- dicción extranjera de una investigación de lavado de dinero en curso en la jurisdicción reveladora, e indica que las pruebas que existen pueden ser de interés, como la cuenta bancaria de una persona corrupta políticamente expuesta. El recuadro 7.6 describe la información que podría ser transmi- tida por Suiza.191 La jurisdicción receptora podrá utilizar la información para avanzar su propia investigación y, eventualmente, enviar una solicitud de ALM. Estas revelaciones son especialmente útiles en casos de corrupción, porque la co- bertura de los medios de comunicación internacionales que atrae estos ca- sos puede conducir a que una entidad financiera llene un ROS (que poste- riormente conduciría una investigación en el extranjero) o a un profesional extranjero a comenzar una investigación independiente.192 Los receptores de las divulgaciones espontáneas de información deben contactar con el autor para aclararla, descubrir más cosas sobre el caso ex- tranjero, asegurarse de que los activos permanecerán congelados y discu- tir qué pasos tomar a continuación. 190 La CNUCC art.46 (4) y 56 exige que los Estados Parte intenten proveer este tipo de revelaciones de información. 191 La legislación que permite la revelación espontánea de información en Suiza es el art. 67.a de la Ley Federal de Ayuda Internacional Mutua en Temas Penales. Autoriza a la autoridad a transmitir espontáneamente a una jurisdicción extranjera cualquier in- formación o prueba de delitos perseguidos recopiladas en el transcurso de su propia in- vestigación, cuando se determine que la transmisión (1) vaya a permitir la apertura de un procedimiento penal o (2) ayude en la investigación de un delito pendiente. La transmi- sión no afectará a los procedimientos penales en Suiza. 192 La divulgación espontánea de información fue el catalizador para la cooperación internacional entre Perú y Suiza en el caso Montesinos. 168 Manual para la recuperación de activos Recuadro 7.6. Divulgaciones espontáneas de información de Suiza Una divulgación espontánea de Suiza podría incluir: • Información sobre la investigación, incluyendo el nombre del acusado y un resumen de los hechos y el (los) delito(s). • Una descripción de pruebas que podrían ser de interés, incluyendo el nombre del banco y del tenedor de la cuenta bancaria, número de cuenta, importe de fondos congelados y transacciones relevantes. • Razones para la transmisión (por ejemplo, posible investigación o investigación pendiente en la juris- dicción receptora). • Una invitación a presentar una solicitud de ALM. • Una solicitud para no utilizar la información para cualquier otro propósito. 7.3.6. Solicitud de apertura de un caso en el extranjero En algunas circunstancias, las autoridades no tendrán la capacidad de llevar a cabo un caso, una confiscación penal o NCB o un procedimiento civil a nivel nacional . Esto puede deberse a una falta de capacidad, de voluntad política o por un determinado marco legislativo. En estas circunstancias, las autoridades pueden suministrar el material del caso a sus contrapartes extranjeros y pedir que estas autoridades abran un procedimiento local en su jurisdicción. En última instancia, las autoridades extranjeras decidirán si proceder y cómo proceder (véase el capítulo 9 para más detalles sobre esta opción). 7.4. Solicitudes de ALM Como se ha indicado anteriormente, en general, los profesionales no deben iniciar sus esfuerzos de cooperación internacional con el envío de una soli- citud de ALM. Si es posible, se deben explorar primero los canales de asis- tencia informal de tal forma que los profesionales puedan ponerse en con- tacto con sus contrapartes para discutir qué será necesario para realizar la solicitud y para superar posibles barreras. Una vez que un profesional de- cide que es necesaria una solicitud de ALM para una determinada acción (como la producción de registros financieros, la obtención de testimonio obligatorio o una orden de búsqueda y captura, o la aplicación de una me- dida provisional de restricción) se deben cumplir numerosos requisitos y procedimientos. Algunos de ellos se describen a continuación. Los requisitos variarán de jurisdicción a jurisdicción, por lo que los pro- fesionales deben confirmar su aplicabilidad con la autoridad central extran- jera a priori. Consultar con contrapartes extranjeros o con otros contac- tos puede ser útil en este aspecto, a pesar de que muchas jurisdicciones exigirán que los profesionales procedan formalmente a través de su propia La cooperación internacional en la recuperación de activos 169 autoridad central cuando se esté preparando una solicitud formal o se haya enviado. Además, muchas jurisdicciones publican en la página web de su autoridad central los requisitos, y algunas incluso facilitan formularios de muestra para preparar una solicitud de ALM aceptable (véase el apéndice J para una lista de páginas web útiles para elegir jurisdicciones, y el apén- dice I para una muestra de solicitud de ALM).193 La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y la Delincuencia cuenta con un directorio de auto- ridades centrales y ha desarrollado una herramienta de redacción de so- licitudes de ALM194 para ayudar a los profesionales.195 Finalmente, las publicaciones de organizaciones no gubernamentales o de organizaciones multilaterales también pueden servir de ayuda.196 7.4.1. Base legal para la cooperación internacional Para proceder con una solicitud de ALM debe haber una base legal para la cooperación, y ésta debe especificarse en la solicitud. Esta base legal puede encontrarse (1) en convenciones multilaterales, tratados o acuerdos que contengan disposiciones sobre ALM en temas penales, (2) tratados y acuerdos bilaterales sobre ALM, (3) legislación nacional que permita la cooperación internacional en temas penales, o (4) una promesa de recipro- cidad a través de canales diplomáticos (llamadas «cartas rogatorias» o «de- mandas de reciprocidad» en algunas jurisdicciones). Nótese que las vías le- gales anteriormente mencionadas no son mutuamente excluyentes, y una solicitud de ALM puede utilizar una o varias de estas vías dependiendo del 193 Por ejemplo, la RAE de Hong Kong (China) y el Reino Unido tienen pequeños manuales disponibles para ayudar a los profesionales. 194 La Herramienta de Redacción de Solicitudes de Asistencia Jurídica Mutua de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y la Delincuencia (que puede descargarse desde ) es un programa informático que gene- ra una solicitud de ALM tras requerir información al usuario. La solicitud debe adaptar- se a cada jurisdicción, pero la herramienta ayudará a organizar la solicitud. Actualmente, esta herramienta está siendo ampliada para incluir datos de recuperación de activos. 195 Otras organizaciones multilaterales ofrecen listas de autoridades centrales, in- cluyendo la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la Organización de Estados Americanos y la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos. 196 La próxima publicación de la Iniciativa StAR sobre su estudio de las barreras para la recuperación de los activos incluirá información sobre ALM de 15 centros finan- cieros. Véase la nota a pie de página n.º 28 para los detalles de la publicación. Otras pu- blicaciones pertinentes son, del Banco Asiático de Desarrollo (BAD) y la Iniciativa anti- corrupción de la OCDE para Asia y el Pacífico: «Asistencia Jurídica Mutua, Extradición y Recuperación del producto de la corrupción en Asia y en el Pacífico: Marcos y Prác- ticas en 27 jurisdicciones asiáticas y pacíficas» (Manila, 2007), y del BAD y la Iniciativa anticorrupción de la OCDE para Asia y el Pacífico: «Recuperación de activos y Asisten- cia Jurídica Mutua en Asia y el Pacífico» (Manila, 2008). 170 Manual para la recuperación de activos objeto del caso y los resultados esperados (véase el recuadro 7.7.) Cada vía se discute a continuación. Convenciones multilaterales, tratados o acuerdos Las convenciones multilaterales, los tratados o acuerdos contienen dispo- siciones vinculantes que obligan a los signatarios a facilitar ALM bajo la ley internacional. Las disposiciones definen áreas de cooperación y con- tienen procedimientos rectores, por lo que el proceso se hace más claro y predecible. Estos acuerdos suelen permitir formas más amplias de coope- ración que las tradicionales promesas de reciprocidad o cartas rogatorias, tales como la comunicación entre autoridades centrales (en lugar de a través de canales diplomáticos). La CNUNCC es el tratado multilateral que mejor se aplica a la recupe- ración del producto de la corrupción y a la ALM necesaria para tener éxito. Ha sido ratificado por más de 140 países y obliga a los Estados Parte a ofre- cerse los unos a los otros la más amplia asistencia en las investigaciones, jui- cios y en los procedimientos judiciales referidos a temas sobre corrupción. Adicionalmente al CNUCC y a otros tratados de Naciones Unidas, se puede construir una base legal mediante algún tratado o acuerdo regional de ALM, como el Tratado del Sudeste Asiático sobre Asistencia Jurídica Mutua para Temas Penales o la Convención Interamericana contra la Corrupción. Un tema que los profesionales deben considerar respecto de las conven- ciones internacionales, tratados y acuerdos es cómo, o incluso si, se han in- corporado en la legislación nacional de la otra jurisdicción las obligaciones relevantes, un proceso llamado «domesticación». En teoría, las solicitudes de ALM enviadas bajo un tratado multilateral (como la CNUCC, la CNUDOT o la Convención de Naciones Unidas con- tra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas) se pueden Recuadro 7.7. Selección de la base legal para la inclusión de una solicitud de ALM A la hora de elegir la base legal para incluir una solicitud de ALM, muchos profesionales han encontra- do útil la lista de todos los tratados, acuerdos o legislación según el orden de preferencia. Esta práctica aumenta las posibilidades de aplicabilidad: dado que los tipos de asistencia y las posibles razones para rechazarla varían de tratado a tratado, la solicitud puede ser aceptable según una base legal y no según otra. La lista debe hacerse según un orden de preferencias. Un tratado bilateral suele ser la mejor opción, seguido de un tratado multilateral (ambas jurisdicciones deben ser Estados Parte), porque los tratados bilaterales suelen redactados de tal forma que respetan las tradiciones legales y las posibilidades de ambas jurisdicciones (al contrario del modelo «aplicable a todos» de los tratados multilaterales). A los tratados relevantes seguirán la legislación nacional (si existe) y las promesas de reciprocidad porque los tratados y la legislación nacional suelen permitir una cooperación más rápida que una promesa de reciprocidad o una carta rogatoria. La cooperación internacional en la recuperación de activos 171 aplicar directamente, siempre que ambas jurisdicciones hayan ratificado el tratado.197 Sin embargo, las disposiciones obligatorias de estos tratados suelen estar formuladas de forma genérica, dejando espacio para la inter- pretación y a la incertidumbre. Por ejemplo, el tratado puede no especifi- car los canales de comunicación, los procedimientos y documentos para la aplicación o los tipos especiales de pruebas o procedimientos que exigen autorización judicial. Algunas jurisdicciones promulgan legislación nacio- nal detallada para especificar más, otras tienen una legislación limitada o inexistente para domesticar el tratado, por lo que confían en la aplicación directa a través las leyes y procedimientos en vigor con modificaciones basadas en el tratado. Dado que algunas autoridades preferirán que la juris- dicción haya domesticado el tratado, será importante para los profesionales tener en cuenta este tema y buscar en las leyes nacionales los detalles de im- plementación de los tratados multilaterales. Además, pueden existir acuerdos voluntarios con otras jurisdicciones o grupos regionales (tales como el Esquema del Secretariado de la Common- wealth sobre Asistencia Mutua en Temas Penales (esquema de Harare), que es un compromiso de los ministros de justicia de la Commonwealth). Si bien no es un instrumento o tratado jurídico vinculante, se espera que las par- tes implementen las disposiciones en las leyes nacionales y la asistencia se presta a través de estas disposiciones. Tratados y acuerdos bilaterales de asistencia legal mutua De forma similar a los tratados multilaterales, los tratados bilaterales de ALM contienen disposiciones vinculantes que obligan a los signatarios a ofrecer asistencia y que definen los procedimientos que tienen que seguir los profesionales. Además, podrán ofrecer formas de cooperación que no estén disponibles bajo otros acuerdos, como el contacto directo entre profe- sionales, autoridades competentes y miembros del poder judicial (con una limitada participación de la autoridad central). Legislación nacional Una serie de jurisdicciones han aprobado leyes que ofrecen un proceso de ALM a jurisdicciones con las que no haya tratado bilateral, normalmente bajo la condición de reciprocidad (es decir que la jurisdicción solicitada ofrezca ALM en situaciones similares). A diferencia de un tratado, no existe 197 CNUCC, art. 46 y 55, CNUDOT art. 18, y la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 7. 172 Manual para la recuperación de activos obligación internacional de ofrecer la asistencia requerida. Esta flexibili- dad no asegura que la solicitud sea aceptada.198 Promesa de reciprocidad a través de canales diplomáticos (cartas rogatoria) Esta forma tradicional de asistencia puede ser útil si no existe ni un tratado entre jurisdicciones ni una legislación nacional en la jurisdicción solicita- da (si bien algunas jurisdicciones exigen la reciprocidad aun cuando la base de la solicitud sea un tratado multilateral o bilateral). Permite la comunica- ción formal entre los miembros del tribunal, un fiscal o autoridad del orden de una jurisdicción y su contraparte en otra jurisdicción. Es un proceso más largo porque requiere incluir una parte adicional, el ministro de asun- tos exteriores y formalidades diplomáticas. 7.4.2. Requisitos generales Cada jurisdicción tendrá una serie de requisitos legales que las jurisdiccio- nes solicitantes deberán cumplir a la hora de enviar una solicitud de ALM. A continuación se presentan algunos de estos requisitos y las consideracio- nes que los profesionales deben tener en cuenta para cumplirlos. Naturaleza de la cuestión En general, las solicitudes deben estar relacionadas con un tema penal, si bien algunas jurisdicciones ofrecerán asistencia en solicitudes de confiscacio- nes NCB (porque normalmente surgen en relación con investigaciones pena- les) o en casos civiles o administrativos.199 Las jurisdicciones difieren en el momento de las investigaciones penales o del procedimiento hasta el cual se puede ofrecer asistencia. Si bien muchas jurisdicciones permitirán solicitu- des durante las fases de la investigación, otras tendrán requisitos más duros para la incautación o restricción provisionales de los activos (tales como que se hayan presentado los cargos o que se haya ordenado la confiscación final). 198 Algunos ejemplos incluyen la Ley de Asistencia Mutua en temas penales (Singa- pur); la Ley de Asistencia Jurídica Mutua en temas Penales (Liechtenstein); Ordenanza sobre Asistencia Jurídica Mutua en temas penales, cap. 525 (Hong Kong, China); y la Ley Federal sobre Asistencia Jurídica Mutua en temas penales (Suiza). 199 Véanse las secciones 7.5 y 7.6 para una discusión sobre la cooperación inter- nacional en confiscaciones NCB y en casos civiles. Además, la CNUCC, en su art. 43(1) y 54(1), pide a los Estados Parte que consideren ayudarse mutuamente en temas civiles y administrativos y permitir confiscaciones NCB. La cooperación internacional en la recuperación de activos 173 Muchas jurisdicciones no ofrecerán ayuda si no se han concluido los proce- dimientos penales. Para los requisitos más duros, los profesionales deberán tener en cuenta el momento y coordinar las solicitudes de medidas provisio- nales y de arresto para evitar la disipación de los activos. Doble incriminación Algunas jurisdicciones exigen alguna muestra de doble incriminación (o doble confiscación si se está pidiendo asistencia en la confiscación), lo que signifi- ca que la conducta subyacente a la solicitud está penalizada en ambas juris- dicciones. Algunas jurisdicciones no lo exigirán en determinadas circunstan- cias.200 Algunas jurisdicciones podrán aplicarla de forma más restrictiva (es decir, pidiendo una equivalencia en los nombres o en los elementos esencia- les del delito). Sin embargo, algunas jurisdicciones con frecuencia aplican un enfoque basado en la conducta (es decir, miran la conducta detrás de la termi- nología y exigen que la conducta sea un delito según las leyes de ambas juris- dicciones).201 En cualquier caso, el uso de la asistencia informal es de suma importancia para analizar, identificar y superar (si es posible) cualquier ba- rrera potencial que el requisito de doble incriminación puede plantear. El enfoque basado en la conducta puede ser útil en los casos de corrup- ción porque algunos de los delitos más concretos no están penalizados en todas las jurisdicciones (por ejemplo, enriquecimiento ilícito, soborno de fun- cionarios públicos extranjeros, evasión fiscal o la confiscación ampliada). Es importante describir más que hacer una lista de los delitos, dado que la jurisdicción solicitada podría no tener la pericia técnica relevante respec- to del sistema legal del Estado solicitante y tenga que evaluar si la conducta es punible con otro nombre en el marco su legislación interna (véase el re- cuadro 7.8). También será importante poner el delito en su contexto, de- mostrando su conexión con la conducta delictiva a la hora de explicar el tema de la solicitud. Además, los profesionales deben evitar el uso de cier- tas palabras y frases que pueden suscitar confusión en la terminología. Por ejemplo, «los flujos ilícitos» puede ser problemático en algunas jurisdiccio- nes, porque a menudo el término se refiere a la evasión fiscal y fuga de ca- pitales. Sería mejor utilizar «los flujos delictivos». Los convenios internacionales y normas exigen también que se ofrezca asis- tencia para medidas no coercitivas aun en ausencia de doble criminalidad.202 200 Jersey es una jurisdicción que no exige la doble criminalidad. 201 Las convenciones y acuerdos internacionales piden que los Estados Parte apli- quen este enfoque basado en la conducta. CNUCC art. 43(2), Recomendación 37 del GAFI, 40+9 Recomendaciones. 202 CNUCC, art. 46 (9), la recomendación 37 de las 40+9 Recomendaciones. CNUCC art. 46 9) (a) También exige a los Estados a tomar en cuenta los propósitos de la Conven- ción en la aplicación de doble criminalidad. 174 Manual para la recuperación de activos Recuadro 7.8. Superar la doble incriminación: enriquecimiento ilícito y corrupción de funcionarios públicos extranjeros Los delitos de enriquecimiento ilegal (incremento significativo de activos de un funcionario público que no puede ser explicado razonablemente como derivado de sus ingresos legales) y el soborno de funcio- narios públicos extranjeros no ha sido penalizados en algunas jurisdicciones. Si se interpreta estricta- mente sobre la base de los términos, no habría doble criminalidad, y por lo tanto la asistencia no esta- ría disponible en estas jurisdicciones. Esta barrera se puede superar cuando la doble incriminación se evalúa sobre la base de la conduc- ta, porque los hechos objeto de investigación en la jurisdicción solicitante pueden constituir otro delito en la jurisdicción solicitada. Para el enriquecimiento ilícito, la conducta que da lugar al enriquecimiento ilícito puede constituir otro delito según la ley nacional (por ejemplo, aceptar un soborno). En el caso de los sobornos a funcionarios públicos extranjeros, la jurisdicción solicitada podría considerar que el de- lito es sobornar a un funcionario público nacional, y no extranjero.a Una vez que se han determinado los delitos paralelos (basados en la misma conducta) se cumple con el requisito de doble criminalidad. Los profesionales que utilicen este enfoque deben tener cuidado a la hora de establecer los hechos y delitos en sus solicitudes de ALM. Por ejemplo, puede que no sea suficiente enviar una solicitud que indique: El Sr. X es un funcionario público que gana 3.000 dólares al mes en el Ministerio de Transpor- tes. Cuando entró en este puesto hace cinco años no tenía ahorros; ahora tiene 5 millones de dólares. Fue incapaz de explicarlo y es culpable. En su lugar, puede ser importante incluir hechos adicionales que puedan servir de base a un delito en la jurisdicción extranjera: El Sr. X es responsable de la licitación de contratos públicos de construcción. En los últimos tres años adjudicó tres grandes contratos a tres empresas nuevas. Sus extractos bancarios mues- tran que recibió dos depósitos de 400.000 dólares justo antes de la adjudicación. Recientemente, se transfirió 1 millón a una cuenta bancaria en la jurisdicción Y. Pedir a los contrapartes de la jurisdicción solicitada que revisen la solicitud de ALM antes de enviar- la puede facilitar el procedimiento. El colega podría hacer sugerencias de redacción que hagan la soli- citud más fácilmente aplicable. a Este planteamiento fue ratificado en una sentencia de 2003 del Tribunal Federal Supremo de Suiza (ATF 129 II 462). El Tribunal sostuvo que la doble criminalidad se cumplió por cargos de corrupción, a pesar de no haber un delito de corrupción de funcionarios públicos extranjeros en la legislación suiza. Para llegar a esta sentencia, el Tribunal examinó los hechos y la conducta, y sostuvo que la jurisdicción solicitante fue capaz de cumplir el requisito sobre la base de otro delito: la corrupción pasiva de funcionarios públicos nacionales era un delito en virtud del sistema suizo. Garantías y compromisos [reciprocidad, confidencialidad, límites en el uso (especialidad) y compromiso de pagar los costos o los daños] Muchas jurisdicciones exigen una garantía de reciprocidad, una declara- ción por escrito de que la jurisdicción solicitante proporcionará el mismo tipo de cooperación a la jurisdicción solicitada en un caso similar en el fu- turo. Y muchas jurisdicciones piden a la jurisdicción solicitante que espe- cifique si desea que la solicitud sea tratada como confidencial. Además, las jurisdicciones pueden pedir una garantía de que la jurisdicción solicitante La cooperación internacional en la recuperación de activos 175 solo utilizará la información suministrada para el caso descrito en la solici- tud de asistencia, no como prueba en otro caso y ni será revelada a un ter- cero. Por último, algunas jurisdicciones pueden exigir un compromiso de pagar los gastos y daños sufridos por la parte requerida en el curso de la eje- cución de la solicitud.203 Se puede renunciar a estas garantías caso por caso, pero las renuncias deben ser discutidas con la otra jurisdicción. Algunos profesionales dudan o se niegan a ofrecer estas garantías porque no se utilizan en su propia juris- dicción (muchas jurisdicciones de derecho civil no las utilizan), y el profesio- nal no está seguro de si tiene la autoridad para proporcionarlas. Sin embar- go, estas garantías no suelen ser opcionales, y la asistencia se puede denegar si no se proporcionan o tratan antes de la presentación de la solicitud. 7.4.3. Requisitos probatorios Por lo general, los profesionales tienen que presentar pruebas admisibles suficientes a los funcionarios de la jurisdicción solicitada para que puedan cumplir con el nivel de pruebas exigido por sus tribunales para ejecutar una solicitud. Esto puede ser difícil porque los requisitos de admisibilidad varían entre jurisdicciones. Las jurisdicciones requeridas podrán tener nive- les más exigentes para algunas medidas que la jurisdicción solicitante. Lo que puede ser una solicitud apropiada en una jurisdicción podría ser dema- siado amplia (un tanteo de terreno) en otra. Esta dificultad es aún mayor cuando el intercambio es entre una juris- dicción de derecho civil y otra de derecho anglosajón o entre sistemas dife- rentes de confiscación (sistemas basados en el valor versus sistemas basa- dos en la propiedad, o confiscaciones penales versus confiscaciones NCB), ya que los niveles de la prueba, el examen de las pruebas, y los requisitos de admisibilidad pueden ser muy diferentes. Por ejemplo, si los hechos so- bre el caso han de ser admitidos como prueba, las jurisdicciones de derecho anglosajón exigen, en general, declaraciones en forma de declaración jura- da o de certificado. Las jurisdicciones de derecho civil, sin embargo, por lo general no imponen esa obligación (para obtener información sobre las de- claraciones juradas, consúltese el recuadro 4.1 en el capítulo 4). Si no se incluyen pruebas admisibles suficientes para alcanzar el um- bral aplicable o para utilizar los medios menos intrusivos como primer paso en la recopilación de pruebas, la solicitud podría ser devuelta o rechazada. Por lo tanto, los profesionales deberán discutir los requisitos de prueba, 203 Uno de los argumentos es que la jurisdicción requerida podrá adoptar medidas y ser responsable, y el Estado requirente podría dejar de suministrar la prueba prometi- da. Por causas ajenas a su voluntad, el Estado requerido entonces tendría que enfrentar los costos. 176 Manual para la recuperación de activos los estándares y ejemplos de pruebas admisibles con sus contrapartes ex- tranjeras antes de enviar una solicitud de ALM. Una vez que se decide que se necesita una solicitud de ALM, se debe considerar el siguiente proceso de tres pasos de presentar la solicitud: • Paso 1: especificar lo que se necesita (por ejemplo, la requisición o la incautación de registros financieros o comerciales, registro del lugar, incautación o retención de bienes, o confiscación). A menudo es mejor usar un enfoque por pasos para solicitar una ALM, en lugar de pedir todo a la vez. • Paso 2: determinar los medios menos intrusivos para obtener la infor- mación necesaria, así como el estándar de la prueba y las pruebas reque- ridas por la jurisdicción solicitante (por ejemplo, hechos específicos, ubi- cación de los activos, relación entre activos y delito, y la orden final del tribunal). • Paso 3: definir el formato de prueba admisible en la jurisdicción solici- tada y cualquier otro documento requerido (véase la sección 7.4.4 para más detalles sobre la forma y el contenido). En términos generales, cuanto más intrusiva sea la medida, mayor es el nivel de la prueba necesario para demostrar, entre otras cosas, (1) que se ha cometido un delito; (2) que los activos buscados están vinculados con el delito o con el delincuente, o de alguna manera sujetos a confiscación en la jurisdicción del profesional, y (3), la ubicación específica de los bienes que se pretende restringir o recuperar. Las jurisdicciones de derecho anglo- sajón por lo general permiten medidas de investigación y provisionales si hay «motivos razonables para creer» o una «causa probable». Se exige un nivel más alto para la confiscación, es decir, el «equilibrio de probabilida- des» o la «preponderancia de la prueba». Con algunas excepciones, la ma- yoría de las jurisdicciones de derecho civil aplican medidas de investiga- ción y provisionales según el nivel de la base razonable para creer, pero exigen un nivel más alto de la prueba («convicción íntima») para su con- fiscación. La figura 2.1 en el capítulo 2 ilustra los diferentes niveles de prue- ba que se pueden pedir. A continuación, la sección 7.4.6 describe más es- pecíficamente los requisitos probatorios para el seguimiento de activos, medidas provisionales y de confiscación, los niveles de prueba que deben alcanzarse, y otra información pertinente. 7.4.4. Requisitos de forma y de contenido Las solicitudes de ALM deben presentarse por escrito y respetar los requi- sitos de lenguaje, contenido y formato de la jurisdicción requerida, del tra- tado aplicable o de la autoridad central nacional del profesional. Como se La cooperación internacional en la recuperación de activos 177 indicó anteriormente, los profesionales deben tener en cuenta estos requi- sitos y conseguir ejemplos de solicitud antes de escribir y enviar la suya. Cuando sea posible y practicable, los profesionales tienen que maximizar las oportunidades de enviar una solicitud de ALM a la autoridad central de la jurisdicción requerida o a la autoridad que vaya a ejecutar la solicitud. Este proceso de redacción de borrador y la ayuda obtenida resultante per- miten asegurar que se cumplen los requisitos, que los hechos del caso están claros y que la terminología es correcta. También ayuda a que el profesio- nal solicitante evite retrasos y denegaciones de asistencia y da la oportuni- dad a la jurisdicción requerida a preparar su respuesta. En lo que se refiere al lenguaje, la solicitud debe presentarse en un len- guaje que sea aceptable para la jurisdicción requerida. La responsabilidad de la traducción recae en la jurisdicción solicitante, a pesar de que algu- nas jurisdicciones ofrecen servicios de traducción si la jurisdicción solici- tante acepta pagar los gastos. En algunos casos en el pasado, las jurisdic- ciones de países desarrollados han aceptado pagar los gastos de países en desarrollo. Si se realizan traducciones, es importante usar servicios pro- fesionales que estén familiarizados con la terminología jurídica porque los errores en la traducción pueden crear ambigüedades que tengan que ser aclaradas por la jurisdicción solicitante, lo que puede retrasar el proceso. Además, la autoridad responsable de redactar la solicitud en el lenguaje original deberá tener en mente que será necesaria una traducción y debe- rá redactarla de forma concisa, objetiva y con un leguaje sencillo para faci- litar el trabajo del traductor y evitar problemas de mala interpretación. Las frases cortas y declarativas, redactadas en orden cronológico, se tradu- cen bien. También debe incluirse en la solicitud información de contacto del jefe de investigación o del fiscal. Los profesionales deben también conocer si existe alguna preferencia de formato para la solicitud o si se necesita cualquier información adicio- nal. Algunas jurisdicciones ofrecen plantillas de encabezados para ayudar en este proceso (véase el apéndice J para una solicitud de muestra de ALM). Puede ser necesario incluir otros documentos tales como declaraciones ju- radas y copias certificadas o los originales de las órdenes judiciales para la producción o la incautación de documentos, violación del secreto banca- rio, medidas provisionales o confiscación. Puede ser necesario certificar estos documentos ante un tribunal o que estén firmados por el autor, el testigo y la persona que tomó los juramentos.204 Por último, si existen requisitos legales de la jurisdicción solicitante a la jurisdicción solicitada para realizar la solicitud (por ejemplo, una advertencia 204 Una declaración jurada requiere una declaración jurada del autor, en presencia del que toma los juramentos (como un notario público u otro fedatario público). La cer- tificación puede ser facilitada por un juez, magistrado o funcionario del tribunal. 178 Manual para la recuperación de activos específica a un entrevistado), estas deberán ser especificadas en la solici- tud. Los profesionales también deberán especificar si las circunstancias requieren una mayor urgencia, y deben proporcionar detalles sobre cuán- do y por qué la información es necesaria (por ejemplo, fechas próximas de los juicios). 7.4.5. Motivos de denegación Además de los requisitos generales y probatorios, la mayoría de los acuer- dos de ALM ofrecen a la jurisdicción requerida la discrecionalidad de re- chazar la asistencia en determinadas circunstancias, según cada caso.205 Al- gunos tratados (incluidos los convenios de Naciones Unidas) recogen razones prohibidas para la denegación, como la participación de delitos fiscales o el secreto bancario (véanse ejemplos en el recuadro 7.9). Los profesiona- les deben abordar estos obstáculos potenciales de forma proactiva y antes de que la solicitud se envíe (si es posible), ya que es mucho más difícil su- perar una negativa cuando se ha enviado la solicitud. Consultar con los contrapartes extranjeros es importante en este sentido. Se detallan a conti- nuación algunas de las razones para la denegación que podrían usar las ju- risdicciones, y algunas sugerencias para resolverlos. Intereses esenciales: La asistencia podrá ser denegada si la ejecución de la solicitud pudiera perjudicar los «intereses esenciales» de la jurisdicción solicitada. Los intereses esenciales no están específicamente definidos en un convenio, sino que pueden referirse a la soberanía, el orden público, la seguridad y la carga excesiva sobre los recursos. Desafortunadamente, una interpretación amplia de intereses esenciales puede perjudicar los intereses de la cooperación internacional. Por ejemplo, una jurisdicción requerida po- dría negarse a colaborar en un caso de soborno que implique la revelación de información sobre recursos naturales. Activos con un valor mínimo (de minimis): como se indicó anteriormente, el proceso para obtener cooperación internacional es largo e intensivo tanto para la jurisdicción requerida como para la solicitante, y la jurisdicción requerida podría tener que cumplir criterios monetarios o de otro tipo (tales 205 Por ejemplo, la CNUCC permite negarse si la solicitud se refiere a cuestiones de carácter de minimis o si hay otras maneras de obtener la ayuda; si la solicitud no se ajusta a los requisitos de forma o de fondo (por ejemplo, la doble incriminación); si la ejecución de la solicitud pudiera perjudicar la soberanía, seguridad, orden público u otros intereses esenciales del Estado requerido, o la acción solicitada está prohibida en la jurisdicción interna. CNUCC, art. 46 (9) (b) y (21), véase también la CNUCC, art. 46 (23), que exigen que los Estados parte proporcionen las razones de la negativa a propor- cionar ALM. La cooperación internacional en la recuperación de activos 179 Recuadro 7.9. Secreto bancario y delitos fiscales: ¿motivo para denegar la ALM? El secreto bancario y los delitos fiscales están generalmente prohibidos como razones para negarse a proporcionar ALM por las convenciones de las Naciones Unidas. Cuando sea posible, los profesionales deben referirse a las disposiciones del tratado: • Delitos Fiscales: CNUCC el artículo 46 (22), el artículo UNDOT 18 (22) y la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas artículo 3 (10) prohíbe de- negar la ALM por el único motivo de que el delito involucra cuestiones fiscales. • El secreto bancario: - La Convención de la OCDE contra el Soborno en su artículo 9 (3), el artículo 46 (8) de la CNUCC y el artículo 18 (8) de la CNUDOT prohíben expresamente el rechazo de ALM por secreto bancario. - El artículo 31 (7) de la CNUCC y el artículo 12 (6) de la CNUDOT piden que los Estados parte capa- citen a los tribunales o a otras autoridades competentes para que ordenen la incautación de regis- tros bancarios, financieros o comerciales en los casos nacionales y en la cooperación internacional. - El artículo 40 de la CNUCC exige a los estados que aseguren que existan mecanismos apropiados para superar los obstáculos que surgen del secreto bancario en investigaciones penales nacionales. Si bien esta disposición se aplica a investigaciones internas, demuestra esfuerzos para luchar por la reducción del secreto bancario, y ayuda en los casos en los que se pida a la jurisdicción requerida que esta opte por iniciar un procedimiento interno contra el lavado de dinero con base en afirmacio- nes extranjeras. como la seriedad del delito).206 Los profesionales deberán priorizar y filtrar las solicitudes de ALM en las que los activos sean de valor mínimo o para las que no haya perspectiva razonable de condena. El valor considerado como mínimo varía entre jurisdicciones, y muchas tendrán en cuenta soli- citudes por debajo de este umbral si hay un gran interés público en atender- las, como puede ser una solicitud por un caso de corrupción que involucre a una figura política de importancia. Non bis in idem y procedimientos e investigaciones en curso en la jurisdic- ción requerida: cuando el objetivo ya ha sido condenado o absuelto por el mismo delito o hay procedimientos o investigaciones en curso por los mis- mos hechos en la jurisdicción requerida, esta puede negarse a prestar asis- tencia. Esto es particularmente problemático en solicitudes de ALM, porque la petición en sí puede dar a la jurisdicción solicitada información suficien- te para abrir un caso nacional y emitir la siguiente respuesta: «Gracias por su solicitud. No podemos proporcionar ayuda debido a que hemos comen- zado una investigación sobre la base de la información que proporcionó». 206 Las denegaciones sobre esta base están permitidas bajo el art. 46(9)(b) y 55(7) de la CNUCC. Además de las razones para la denegación recogidas en el art.46, los artí- culos 55(7) y 55(8) indican que se puede rechazar la cooperación o se pueden levantar las medidas provisionales si no se reciben pruebas suficientes y a tiempo o si la propie- dad es de valor mínimo. 180 Manual para la recuperación de activos Es importante evaluar este tema antes de enviar la solicitud (a través del uso de cualquiera de los contactos personales o redes), y determinar cómo afec- tará esto a la estrategia del caso. La naturaleza y gravedad de la pena: algunas jurisdicciones podrían negar- se a cooperar si el delito conlleva una pena que se considera demasiado se- vera, como la pena de muerte. Más específicamente, en la confiscación de bienes la naturaleza de la pena puede afectar a la cooperación cuando no existe la misma pena en la jurisdicción solicitada (por ejemplo, confiscación ampliada). Este problema puede ser resuelto con una garantía o compro- miso de que no se impondrá la pena específica. Inmunidades: por lo general, las jurisdicciones se niegan a prestar asisten- cia si el objetivo tiene inmunidad ante la acusación. Esto se puede resolver a través de una renuncia a la inmunidad en la jurisdicción requerida. Por ejemplo, en el caso de Ferdinand Marcos, el Gobierno de Filipinas siguien- te facilitó una renuncia a la inmunidad para permitir la acción de una de las jurisdicciones involucradas. Para más información, véase el análisis de las inmunidades en la sección 2.6.2 del capítulo 2. Falta de debido proceso: muchas veces los profesionales tienen que de- mostrar a la jurisdicción solicitada que el debido proceso se llevará o se ha llevado a cabo. En las solicitudes de medidas provisionales y confisca- ción, el debido proceso también debe ser ofrecido a cualquier tercero con un interés en los activos. El debido proceso generalmente incluye una audiencia justa, el tiempo suficiente para preparar un caso, la protección de terceros, la protección del derecho a la no auto-incriminación y la no discriminación por motivos de raza, nacionalidad, sexo o religión.207 Es importante para los profesionales tener en cuenta el tema del debido pro- ceso. Al igual que otros motivos de denegación debe ser estudiado para cada caso, no como un estudio del sistema jurídico en su totalidad. Como resultado de ello, es importante que la solicitud describa claramente los procedimientos internos, los derechos de las partes (por ejemplo, la noti- ficación y la oportunidad de ser escuchado), y todas las decisiones de pro- cedimiento tomadas. Otras razones de negación se aplicarán en casos de extradición.208 207 Véase, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 208 Podrá denegarse la extradición si el delito fue cometido (aunque sea parcial- mente) en la jurisdicción solicitada o si el delito es de carácter político. En este sentido, es importante tener en cuenta que el art. 44 (4) de la CNUCC establece que los delitos contemplados en la convención no se consideran delitos políticos. La cooperación internacional en la recuperación de activos 181 7.4.6. Consideraciones específicas: localización, medidas provisionales y confiscación Investigaciones y rastreo de activos Como se indica en el capítulo 3, existen numerosas herramientas de inves- tigación para rastrear los activos y para obtener información y pruebas im- portantes para la investigación. Muchas de estas herramientas necesitarán una solicitud de ALM, incluyendo (1) las órdenes de requisición o de incau- tación que obligan a las entidades financieras a producir o a entregar los do- cumentos pertinentes, (2) órdenes de control de cuentas para obligar a una entidad financiera a proporcionar los datos de actividades y transacciones de la cuenta durante un período de tiempo, (3) órdenes de registro e incau- tación de pruebas físicas y documentos en poder de particulares o empresas, y (4) entrevistas con testigos. Algunos ejemplos de condiciones necesarias para realizar las solicitudes son: • Cumplir con los requisitos generales para las solicitudes ALM y no dar motivos para la negativa. • Proveer los motivos razonables para sospechar (o creer) que la informa- ción solicitada es relevante para la investigación y que se puede encon- trar en la cuenta bancaria o en otro lugar por registrar. • Se tiene toda la información posible sobre la ubicación de los activos a ser controlados, de los registros de cuentas bancarias a ser producidos, y se han examinado los plazos para evitar ser acusado de realizar una petición demasiado amplia (véase el recuadro 7.10 para consejos sobre cómo evitar estas negativas). En algunas jurisdicciones de derecho civil, ciertas órdenes pueden ser ejecutadas por un fiscal o por un magistrado. En las jurisdicciones de dere- cho anglosajón, estas órdenes son generalmente emitidas por un tribunal. Quien emite las órdenes puede afectar al formulario de solicitud y a los requisitos, así como al tiempo que se tarda en procesar la solicitud (es decir, las solicitudes que requieran de autorización judicial exigirán una mayor formalidad y más tiempo). En los casos más complicados o con una gran cantidad de documenta- ción financiera y bancaria, los profesionales deben pensar en participar en la ejecución de la solicitud. Cuando sea posible, la participación de los profesionales de la investiga- ción en la ejecución de las órdenes de registro e incautación, clasificación de documentos e interrogatorio a los testigos y expertos puede ayudar mu- cho en la ejecución de la solicitud.209 209 Esto está permitido en Suiza, en el Reino Unido y en otras jurisdicciones. En Suiza, los investigadores extranjeros tienen prohibido el acceso a la «información en el ámbito 182 Manual para la recuperación de activos Recuadro 7.10. Evitar la denegación de solicitudes de ALM excesivamente amplias Una de las razones más comunes a las que se hace referencia a la hora de denegar una solicitud de ALM o de información adicional es que la solicitud es un «tanteo de terreno», la solicitud es demasiado amplia y va más allá del delito objeto de investigación. Por ejemplo, la siguiente solicitud podría descu- brir cuentas que están fuera de la investigación y, por lo tanto, es excesivamente amplia: «El Sr. X es sospechoso de corrupción. Por favor, faciliten una lista de todas las cuentas que tenga en su jurisdic- ción y procedan a su inmediata restricción». Es más, en jurisdicciones con miles de entidades financie- ras y decenas de miles de intermediarios, recopilar esta información podría ser una tarea demasiado costosa. Incluso si solo hay unas cuantas entidades financieras grandes, con cientos de sucursales, la solicitud sería muy engorrosa porque los bancos no suelen guardar la información en una base de datos central. Para evitar la denegación o un retraso sobre la base de un «tanteo de terreno», la solicitud debe ser lo más precisa posible en la descripción de los activos y sus localizaciones, y normalmente exigirán de un vínculo entre los activos y el delito investigado. La solicitud debe incluir el nombre del banco o del intermediario financiero donde los activos podrían estar localizados y el nombre de los posibles proxis (esposas, hijos, compañías ficticias, fideicomisos, fideicomisos, abogados, entre otros). Puede ser difí- cil obtener esta información, pero es imprescindible para la solicitud. A continuación se presentan algu- nas sugerencias para recopilar esta información: • Utilice los canales de investigación domésticos y de asistencia informal, incluyendo una solicitud al Grupo Egmont a través de su UIF, para recopilar tanta información como sea posible. • Cuando no se pueda obtener el número de cuenta bancaria o la localización de la sucursal, busque otra información que podría ayudar a la jurisdicción requerida a encontrar las cuentas, por ejemplo un número de teléfono o de fax del banco, un nombre o una tarjeta de presentación del gestor de la cuen- ta, destinos de viajes, facturas de hotel, registros de tarjetas de crédito, copias de cheques o informa- ción sobre transferencias bancarias e información parecida. Solo unas pocas jurisdicciones podrán ayudar cuando solo se presente un número reducido de pruebas, es decir las jurisdicciones más pequeñas o las que tengan un registro nacional de cuentas bancarias (Brasil, Chile, Francia, Italia, Alemania y España). Sin embargo, ciertas condiciones, tales como la rela- ción entre los activos y el delito, tendrán que establecerse en estas jurisdicciones al igual que en las otras. La jurisdicción solicitante está más familiarizada con el caso y con los requerimientos relativos a la admisibilidad de la prueba, así que está en una mejor posición para identificar documentos relevantes y asegurar que se cumplen las salvaguardias procesales (por ejemplo, la lectura de una adver- tencia a un testigo). La participación directa también evita las solicitudes de seguimiento porque se pueden seguir las pistas importantes. Los profe- sionales pueden incluir al juez a cargo de la investigación, a representan- tes de la autoridad que realiza los procedimientos (ministerio público, fiscal del secreto» (Ley Federal sobre Asistencia Internacional Mutua en Materia Penal [Suiza], sec. 65 [3]). «El secreto» es la información protegida por la ley, en particular la infor- mación bancaria y los secretos mercantiles, «acceso» es la entrega de copias de docu- mentos, tomar notas por escrito, grabación de las audiencias o la recopilación de cualquier elemento material similar a la prueba que se utilizará en el tribunal. Por lo tanto, para proteger estos límites, la autoridad extranjera puede participar a condición de que no utilice la información antes del cierre del procedimiento regular de ALM. La cooperación internacional en la recuperación de activos 183 del Estado), agentes del orden (incluyendo analistas y técnicos), el acusa- do y su(s) abogado(s), y los agentes civiles y sus abogados. Algunas salva- guardas son necesarias para asegurar que se respeta el proceso de ALM: si bien los profesionales extranjeros pueden ver lo documentos, no se envia- rán copias hasta que no se reciba la solicitud de ALM y se apruebe. Se suele pedir un compromiso para asegurarse de que no se utilizará la información hasta que no se reciba la respuesta oficial. Asimismo, en casos grandes, los profesionales deben considerar reducir el ámbito de su solicitud. Muchos casos de corrupción pueden alargarse por años, incluso décadas, e implicarán muchas cuentas, tenedores de cuen- tas, productos, empresas y vehículos corporativos. Si una jurisdicción soli- citante pidiera documentos bancarios y otros documentos para este perio- do de tiempo, podría llevar meses o años recopilar toda la información. Y cuando se recibiese, los profesionales tendrían que navegar entre cajas y cajas de documentos, muchos de los cuales serían irrelevantes. Es impor- tante priorizar y no formular solicitudes tan amplias que necesitarían mon- tañas de documentación (por ejemplo, 10 años de documentación de cuen- tas de una serie de individuos y compañías). Sería más apropiado pedir en primer lugar únicamente extractos bancarios y transacciones importantes, y pedir después documentos adicionales basándose en la revisión del primer lote de material. Esta reducción del ámbito no solo hará más rápido el pro- cesamiento de la solicitud, sino que también evitará un esfuerzo innecesa- rio en documentos irrelevantes. En las jurisdicciones que exigen la divul- gación de información al tenedor de los activos, una solicitud concreta hace más difícil al titular de los activos impugnarla por ser demasiado amplia. Para una orientación sobre la búsqueda de documentos relevantes que pueden ser solicitados para el rastreo de los activos, véase la sección 3.4 del capítulo 3. Medidas provisionales Una vez que se han identificado los activos, las autoridades deben adop- tar medidas de incautación o de restricción para evitar la disipación antes de la eventual confiscación. Los profesionales deben considerar las opcio- nes de medidas provisionales administrativas o de emergencia por parte de la autoridad extranjera (a través de la UIF, las fuerzas del orden u otra auto- ridad bajo la ley nacional de esa jurisdicción), si es posible, antes de hacer una solicitud de ALM.210 En última instancia, se debe enviar una solicitud 210 El art. 54 (2) de la CNUCC describe las medidas provisionales de embargo pre- ventivo o incautación, sobre la base de una orden o solicitud extranjera o cuando sea ne- cesario para preservar la propiedad sobre la base de una orden extranjera de detención o inculpación penal relacionadas con los activos. 184 Manual para la recuperación de activos de ALM de medidas provisionales (incautación o restricción) para mante- ner las medidas. Dependiendo de la jurisdicción, el cumplimiento de una solicitud de ALM de medidas provisionales implica, por lo general, la aplicación direc- ta por parte de la jurisdicción requerida de la orden de la jurisdicción soli- citante o la aplicación indirecta utilizando la prueba enviada por al jurisdic- ción solicitante como base para una orden interna de embargo o incautación de bienes.211 Si la jurisdicción requerida ejecuta la orden indirectamente (esto es, domesticando la confiscación llevando el caso a sus tribunales nacionales), la jurisdicción solicitante deberá facilitar todas las pruebas necesarias a los profesionales de la jurisdicción solicitada para que presenten el caso. El peso y el tipo de pruebas serán los exigidos bajo las leyes de la jurisdicción requerida, incluso si se obtuvo una orden de confiscación por separado en la jurisdicción solicitante. Si la jurisdicción requerida tiene un nivel de prue- ba menos exigente en materia de confiscación NCB, este proceso puede ser útil. La aplicación directa de las órdenes extranjeras de incautación o res- tricción permite a la jurisdicción requerida registrar el caso en sus propios tribunales y consecuentemente ejecutar la orden de la misma forma que si fuese la orden de un tribunal nacional. La jurisdicción solicitante deberá facilitar la orden de incautación o de restricción, así como la información sobre los procedimientos y motivos por los cuales se cree que se debe dictar una orden de confiscación (en formato de declaración jurada o de certifi- cado en las jurisdicciones de derecho anglosajón). Algunas jurisdicciones permitirán una copia enviada por fax de la orden; sin embargo, se debe pre- sentar una copia oficial de la orden para mantener la restricción o la incau- tación. La jurisdicción requerida podrá entonces registrar la orden extran- jera en sus tribunales.212 El proceso es más fácil y rápido que la aplicación indirecta porque evita duplicar esfuerzos y enjuiciar de nuevo la orden. Sin embargo, no será posible en todos los casos. Podría no haber base legal en un tratado o en la legislación para la aplicación directa, o la jurisdicción 211 Los art. 54 (1) (a) y (b) y 55 (1) (a) y (b) de la CNUCC describen las obligacio- nes generales de las jurisdicciones solicitadas. Véase también la Convención de las Na- ciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 5; CNUDOT, art. 13, y art. 8 del Convenio contra la Financiación del Terrorismo. 212 Las leyes que permiten el registro y ejecución de la sentencia extranjera de deco- miso disponen, por lo general, que los tribunales de la jurisdicción solicitada no podrán plantear objeciones a la confiscación que se puedan plantear en los tribunales de la juris- dicción solicitada. Incluso si no está explícitamente previsto en el la ley, los profesiona- les deben argumentar que los tribunales de la jurisdicción solicitada no pueden escuchar las objeciones que se planteen o podrían plantearse en los tribunales de la jurisdicción solicitante, siempre y cuando se haya notificado a todos los demandantes potenciales sobre el procedimiento y se les haya dado la oportunidad de presentar una objeción. La cooperación internacional en la recuperación de activos 185 solicitante podría tener dudas sobre la forma en la que se han conseguido las órdenes. Algunos ejemplos de condiciones que suelen ser necesarias para dar efecto a estas solicitudes: • Se cumplen los requisitos generales para las solicitudes de ALM y no hay motivos para denegarlos. • Hay motivos razonables para creer que los activos objeto de búsqueda están vinculados a actividades delictivas, o que el objetivo ha cometido un delito del que ha obtenido un beneficio. • Hay motivos razonables para creer que los bienes serán confiscados. • Se facilita la ubicación de los activos a incautar. • La reparación que se solicita también se podría obtener si el procedi- miento hubiese sido llevado a cabo en la jurisdicción solicitada (o los bienes sujetos a confiscación también están sujetos a confiscación en la jurisdicción solicitada).213 • Se incluyen copias (certificadas, si es necesario) de las órdenes judicia- les pertinentes y se pueden ejecutar en la jurisdicción solicitada. De forma similar a las órdenes de investigación, las medidas provisiona- les pueden ser adoptadas por un fiscal o por un magistrado investigador en las jurisdicciones de derecho civil; las jurisdicciones de derecho anglosa- jón en general requieren de la autorización de un tribunal. Como se mencio- nó anteriormente, esto puede afectar a la forma y a los requisitos de la soli- citud, así como al tiempo para procesarla. Otros puntos adicionales que los profesionales deben tener en cuenta son: • Notificación al titular de los activos: la mayoría de las jurisdicciones emitirán órdenes ex parte, pero por lo general las leyes exigen que se notifique en un plazo determinado de tiempo al titular de los activos y a todos aquellos con un interés legal en el activo. Los avisos en jurisdic- ciones extranjeras deberán ser traducidos (si es necesario) y publica- dos, siendo este otro costo a tener en cuenta por los profesionales. Al- gunas jurisdicciones permiten el uso de internet para publicar el aviso, algo mucho más efectivo en cuanto al costo. Algunas jurisdicciones no permiten a las autoridades extranjeras publicar o emitir avisos legales (incluso por correo o mensajero) dentro de sus fronteras, y deben contar 213 Esta condición puede ser difícil de cumplir, sobre todo porque las jurisdicciones difieren en el tipo de reparación que están permitidos. En general, esto incluye cualquier cosa de valor que se obtiene directa o indirectamente de un delito y los instrumentos utilizados en relación con un delito. Sin embargo, la reparación se puede extender para incorporar las multas, activos de sustitución, confiscación extendida y los bienes desti- nados al uso en un delito. 186 Manual para la recuperación de activos con una solicitud de ALM para notificar a través de la autoridad central. Algunas jurisdicciones exigen que la solicitud de ALM y su ejecución se den a conocer al titular de los activos (véase el recuadro 7.3). • Los riesgos adicionales de disipación: algunas jurisdicciones permiten que se paguen honorarios legales y los gastos de vida (educación, arren- damientos, hipotecas) con los activos incautados o restringidos, y, con el tiempo, esto puede reducir significativamente los activos disponibles para la confiscación. Los tribunales de la jurisdicción requerida podrán ordenar que se paguen estos gastos, incluso si no está permitido bajo la ley del Estado requirente.214 • Diferentes características de los modelos de confiscación: cuando las jurisdicciones cooperantes tengan modelos diferentes de confiscación de activos, los profesionales deben conocer las diferencias en los requisi- tos de prueba. Por ejemplo, una jurisdicción puede aplicar confiscación basada en el valor, que exige pruebas de que el acusado se ha beneficia- do económicamente del delito y que posee los activos; otra jurisdicción puede utilizar la confiscación basada en la propiedad, que exige prue- bas de un vínculo entre el activo y el delito. Además, algunas jurisdiccio- nes permiten las medidas provisionales que se aplican de manera más amplia (véase el recuadro 7.11 para órdenes mundiales disponibles en el Reino Unido). Confiscación En última instancia, los profesionales deben presentar una solicitud de ALM para la confiscación de los activos. Así como las órdenes de medidas pro- visionales, una orden de confiscación podrá ejecutarse directamente me- diante el registro y ejecución de la orden en la jurisdicción solicitada, o in- directamente a través de una solicitud de orden interno en la jurisdicción requerida, de tal forma que las pruebas presentadas por la jurisdicción so- licitante se utilizan para apoyar una solicitud de una orden de decomiso nacional (véase la sección sobre «medidas provisionales» sobre las descrip- ciones de cumplimiento directo e indirecto). Para obtener información so- bre lo que se requiere para obtener la confiscación en el Reino Unido y en los Estados Unidos, véase el recuadro 7.12. Ejemplos de condiciones que son habitualmente necesarias para obte- ner una sentencia de confiscación son: • las condiciones descritas más arriba para las medidas provisionales, 214 En algunas jurisdicciones, se ha argumentado que si la jurisdicción solicitante «hace cumplir» la orden, debería seguir las disposiciones de la ley procesal y sustantiva del Estado requirente. La cooperación internacional en la recuperación de activos 187 Recuadro 7.11. Órdenes mundiales en el Reino Unido En los casos de activos en el Reino Unido, se debe considerar la posibilidad de pedir una orden de embargo o de revelación de información en todo el mundo (véase la sección 8.2.2. del capítulo 8). La orden exige que el objetivo repatríe fondos o revele documentos (como declaraciones bancarias) loca- lizados en otro Estado, de tal forma de conformar un único grupo de activos en un Estado. A veces se nombra un receptor para seguir la repatriación de los activos durante la fase de incauta- ción o restricción provisionales mediante el uso de un poder notarial. El efecto de estas órdenes puede ser limitado porque dependen de la conformidad del objetivo y de todos las demás personas nombradas en la orden. Por otro lado, la perspectiva de cargos adicionales por rebeldía o incumplimiento han demostrado ser suficientes para promover la colaboración en algu- nos casos. Recuadro 7.12. Requisitos para la aplicación directa de solicitudes de ALM para confiscación en el Reino Unido y en los Estados Unidos En los Estados Unidos, una solicitud de ALM para registrar y hacer cumplir una sentencia judicial de confiscación extranjera debe cumplir con ciertos requisitos legalesa y estar certificada por el Fiscal Gene- ral de los Estados Unidos. Las autoridades americanas presentarán una solicitud para la ejecución de la orden como si hubiera sido dictada por un tribunal nacional. El tribunal del distrito ordenará que la orden se ejecute en nombre de la jurisdicción extranjera, a menos que considere que la sentencia se dictó en virtud de un sistema incompatible con los requisitos del debido proceso de ley, que se obtuvo mediante fraude, o que el tribunal extranjero carecía de jurisdicción en el objeto o personal. En el Reino Unido, el Secretario de Estado remite el procedimiento de las órdenes de confiscación derivadas de una sentencia penal en un Estado extranjero al Director de la Agencia, al Director del Minis- terio Público o el Director de la Fiscalía de Ingresos Aduaneros. El Tribunal de la Corona decide si va a solicitar el registro de la orden extranjera, y por lo tanto darle efecto. Se registrará solo la orden dictada como consecuencia de la condena definitiva de la persona nombrada en ella; que no está sujeta a apela- ción, es compatible con la Ley de Derechos Humanos de 1998. Es posible hacer un llamamiento a la Corte de Apelación y a la Cámara de los Lores. a Las solicitudes de ALM para la ejecución de una orden extranjera en los Estados Unidos requieren de un tratado o acuerdo y deben incluir un resumen del caso, una descripción de los procedimientos judiciales que resultaron en la orden de confiscación, una copia certificada de la orden de confiscación y una declaración jurada de que se notificó y que la decisión está en vigor y no está sujeta a apelación. • una restricción provisional durante el curso del litigio para asegurar que los activos no son ni movido ni disipados, • una orden final de sentencia de confiscación que no esté sujeta a ningu- na posible apelación, y • prueba de que la notificación se envió a todos los posibles reclamantes y que se les dio la oportunidad de presentar cualquier impugnación re- cogida en la ley. En algunas jurisdicciones se requiere de información adicional, como la cantidad que queda por pagar de la orden de confiscación de la jurisdicción 188 Manual para la recuperación de activos solicitante o la confirmación de que la persona ha sido condenada por un delito. Este último requisito puede ser una barrera si la condena no es posi- ble porque el acusado haya muerto, huido de la jurisdicción, o sea inmune a la condena. Muchas jurisdicciones no pueden condenar por rebeldía o por medio de disposiciones fuga, pero pueden emitir una orden final de confis- cación penal según disposiciones de leyes penales o de confiscación NCB. 7.4.7. Presentación de una solicitud de ALM, seguimiento y tratamiento de las denegaciones Una vez finalizada, la solicitud de ALM deberá ser firmada por las auto- ridades competentes en el Estado requirente y luego se transmitirá a través de las autoridades que figuran en el tratado, legislación o acuerdo aplica- ble, a menudo a través de las autoridades centrales, aunque algunos trata- dos bilaterales y multilaterales (como las convenciones del Consejo de Euro- pa) permiten que la petición vaya directamente a los profesionales de la ley, con copia a la autoridad central. Otras jurisdicciones pueden exigir un tratamiento más tradicional a través de los canales diplomáticos (es decir, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores). La figura 7.4 muestra el ca- mino de una solicitud. Tras la presentación, el profesional deberá hacer un seguimiento de esta. Si es posible, los profesionales deben hablar directamente con la persona designada para ejecutar la solicitud porque esto abre la oportunidad para aclarar las cuestiones de terminología o de traducción, comprobar si se Figura 7.4. Flujo de una solicitud de ALM en presencia de un tratado o de legislación nacional Profesionala Autoridad central Autoridad central Profesional (nacional) (nacional) (extranjera) (extranjero) • Hace la solicitud. • Revisa las • Revisa las • Cumple con la • Debe responder a solicitudes y, solicitudes y, solicitud. las peticiones de • O bien envía la • O bien envía la • Podría pedir más más información. solicitud. solicitud. información. • O bien pide más • O bien pide más • Podría denegar la información. información. solicitud. • O bien se niega a • O bien se niega a enviar la solicitud. enviar la solicitud. Algunos tratados permiten la comunicación directa entre profesionales a Los profesionales pueden ser fiscales, magistrados investigadores o agentes del orden. Nota: Si se necesita una carta rogatoria, se deben añadir al proceso los ministros de Asuntos Exteriores nacio- nales y extranjeros. Fuente: Ilustración del autor. La cooperación internacional en la recuperación de activos 189 cumplen los requisitos y ofrecer información adicional. Se le puede pedir a la jurisdicción solicitante más información para apoyar la solicitud. Esta petición no es una negativa y no debe ser percibida como tal: los numero- sos requisitos y las posibilidades de malentendidos implican que las soli- citudes a menudo puedan necesitar de más información, incluso en las juris- dicciones con mucha experiencia en la transmisión de solicitudes. Aclarar la información necesaria con los contactos personales y proporcionar la información lo más pronto posible evitará nuevas demoras. Si no se recibe respuesta o se rechaza una solicitud de ALM, los profe- sionales deben ponerse en contacto con sus contrapartes en la jurisdicción solicitada para determinar las razones de la falta de respuesta o de la de- negación. Las Convenciones de las Naciones Unidas exigen a los Estados Parte que proporcionen la(s) razón(es) de la denegación.215 Es posible que la negativa no esté justificada. Podría basarse en una prohibición (por ejem- plo, delitos fiscales o el secreto bancario), una mala interpretación o uso indebido de los hechos, o en una opinión general del sistema legal y del de- bido proceso en lugar de en los hechos del caso. Si hay un error, los profesio- nales deben respetuosamente llamar la atención de la jurisdicción reque- rida y buscar orientación sobre la mejor manera de proceder. La solicitud puede ser retomada y reparada, apelada administrativamente o sustituida por una nueva solicitud. Si sigue no habiendo respuesta o una negativa a tratar los posibles erro- res del rechazo, búsquense otras vías. La presión de terceros ejercida por otras jurisdicciones u organizaciones internacionales ha sido útil en algu- nos casos, sobre todo en caso en que varios Estados están involucrados. El Estado requerido podría tener más éxito que el Estado solicitante a la hora de contactar con otro Estado que se niega a ayudar, especialmente si ya hay una relación entre los dos Estados requeridos. Un ejemplo, el Estado X se dirigió a dos grandes centros financieros por asistencia, el Estado Y y el Es- tado Z (todos signatarios de la CNUCC). El Estado Y se ofreció a ayudar, mientras que el Estado Z se negó. El Estado Y, que había trabajado con el Estado Z en otros casos, escribió al Estado Z para indicarle que estaba cola- borando con el Estado X y pidió a los funcionarios que reconsideraran la asistencia porque las razones para la denegación iban en contra de la CNUCC. Otra opción de asistencia en la redacción de la solicitud, envío y segui- miento es contratar a un abogado del Estado requerido. La ventaja de esta opción es que la persona está en el lugar, tiene contactos y conoce el idioma. El problema es el costo. 215 Art. 46 (23) de la CNUCC; CNUDOT, art. 18 (23), Convenio de las Naciones Uni- das contra el Tráfico Ilícitos de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 7 (16). Téngase en cuenta que es más útil si las jurisdicciones solicitantes reciben los motivos de denegación antes de la respuesta oficial para que tengan la oportunidad de hacer las revisiones necesarias. 190 Manual para la recuperación de activos 7.5. Cooperación en casos de confiscación sin condena Si bien hay un número creciente de Estados que están adoptando leyes que permiten la confiscación sin condena y así se promueve en los tratados multilaterales y por los emisores de normas internacionales,216 la coope- ración internacional en casos de confiscación NCB sigue siendo un reto para muchos Estados por una serie de razones. En primer lugar, si bien es un ámbito creciente de la ley, todavía no es universal; por ello, no todos los Estados han adoptado leyes que permitan la confiscación NCB, la apli- cación de órdenes extranjeras de confiscación NCB o ambas. Segundo, aun cuando existe la confiscación NCB, los sistemas varían significativa- mente. Algunos Estados conducen la confiscación NCB como un proce- dimiento separado en los tribunales civiles (confiscación conocida como «confiscación civil») con una menor carga de prueba que en un caso penal (más concretamente, un «equilibrio de probabilidades» o la «preponderan- cia de la prueba»). Otros utilizan la confiscación NCB en los tribunales penales y exigen la máxima carga de la prueba. Algunos Estados solo lleva- rán a cabo confiscaciones NCB cuando se hayan abandonado los proce- dimientos penales o estos hayan sido infructuosos, mientras que en otros la confiscación NCB es un procedimiento paralelo al procedimiento penal relacionado.217 Ha habido mucho éxito a la hora de superar estas barreras. Algunos Estados han podido incorporar la cooperación en confiscaciones NCB a tratados o acuerdos bilaterales. Otros Estados han facilitado la informa- ción del caso al Estado extranjero, y este ha podido proseguir el caso bajo la legislación nacional. Finalmente, algunos Estados han podido aplicar órdenes de confiscación NCB extranjeras a pesar de las diferencias en los sistemas pertinentes218 o incluso sin sistema nacional de confiscación NCB.219 216 El art. 54 (1) (c) de la CNUCC exige que los Estados Partes consideren esta co- operación en los casos de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. La Recomendación 3 de las 40+9 Recomendaciones pide que los países consideren permi- tir la confiscación sin condena. El GAFI también ha introducido más prácticas sobre el decomiso NCB, incluyendo el reconocimiento de resoluciones de decomiso extranjeras NCB. Consulte «Mejores Prácticas: Confiscación (Recomendaciones 3 y 38)», aproba- da por el Pleno en febrero de 2010. 217 El Reino Unido generalmente realiza confiscaciones NCB solo cuando los pro- cedimientos penales se han abandonado o han resultado infructuosos. Estados Unidos suele llevar a cabo confiscaciones NCB en paralelo con el procedimiento penal rela- cionado. 218 En un caso relacionado con una solicitud de los Estados Unidos (en un caso de confiscación NCB) a Suiza (donde el que producto del delito fue asegurado en un tribunal penal), la Corte Suprema de Suiza sostuvo que podían existir circunstancias en las que la confiscación podía relacionarse con un caso de «carácter penal», incluso en ausencia de un proceso penal en el Estado extranjero (la empresa A____ v. Oficina La cooperación internacional en la recuperación de activos 191 Incluso si el Estado solicitante no tiene un sistema de confiscación NCB, es posible utilizar la confiscación NCB en un Estado requerido que sí la tenga. Hacer esto exigirá una solicitud al otro Estado para abrir un caso ex- tranjero en el Estado requerido. Este puede ser el único modo de recuperar las activos en algunos casos, en especial si el acusado ha muerto, ha huido del país o es inmune al proceso (véase el capítulo 9 para más información).220 7.6. Cooperación en casos de recuperación civil (ley privada) La cooperación internacional en casos de recuperación civil (derecho priva- do) puede ser difícil, incluso cuando la jurisdicción es un litigante en un caso particular. Aunque la información obtenida a través de canales informales de asistencia podría ayudar en el desarrollo de la investigación, muchos de los acuerdos de ALM tienen límites en el uso de la información y no permi- ten su uso en las acciones de los litigantes privados para obtener sentencias civiles. Los juicios civiles pueden cumplirse entre Estados a través de proce- sos tales como la ejecución recíproca de sentencias y leyes relacionadas. Al mismo tiempo, la comunidad internacional ha reconocido que la re- cuperación civil es a menudo el único recurso en los casos de corrupción Federal de Justicia [EE.UU.] [1A.32612005, ATF 132 II 178]). El Estado debe tener el derecho de castigar, incluso si las autoridades no tienen la intención de infringirlo. Aunque este requisito se puede cumplir en los Estados Unidos (una jurisdicción que por lo general lleva a cabo confiscaciones NCB en paralelo o con anterioridad a la con- clusión de un proceso penal), no se cumpliría en jurisdicciones que persiguen la confis- cación NCB solo después de que un proceso penal se haya abandonado o haya resulta- do infructuoso. 219 La RAE de Hong Kong, China, y Nueva Jersey tienen leyes que permiten la apli- cación de órdenes de confiscación extranjeras NCB, pero no permiten la confiscación NCB en el país: Recuperación de Activos Civiles (Cooperación Internacional) Ley 2007 (Jersey). Algunos países de América Latina aceptan una orden de confiscación y la presen- tarán a un tribunal civil para su aplicación. En Francia, los tribunales reconocieron y ejecutaron una orden de confiscación NCB de Italia, de conformidad con la Convención de 1990 del Consejo de Europa relativo al Blanqueo, Seguimiento, Embargo y Decomiso del producto del delito, a pesar del hecho de que Francia no tenía un sistema de incautación NCB: Corte de Casación, 13 de noviembre de 2003, N.º 3 desde 3 hasta 80.371, caso Crisafulli. El tribunal reconoció la decisión debido a dos factores: en primer lugar, la prue- ba que establecía que la propiedad era el producto de un delito era bastante parecida a la exigida para una decisión penal, y por lo tanto parecido a un caso penal. En segundo lugar, las consecuencias en la propiedad de la persona eran similares a una sanción penal. 220 Este método ha sido utilizado en varios casos: 20 millones de dólares fueron devueltos a Perú desde los Estados Unidos en el caso de Víctor Venero Garrido, socio de Montesinos. 2,7 millones de dólares fueron devueltos a Nicaragua por los Estados Uni- dos en el caso de Byron Jerez, ex director nicaragüense de impuestos, y los fondos fueron devueltos a Ucrania por Antigua y Barbuda y por los Estados Unidos en el caso contra Pavlo Lazarenko, el ex primer ministro de Ucrania. 192 Manual para la recuperación de activos y ha recomendado la cooperación en temas civiles y administrativos.221 Como consecuencia de ello, es cada vez más común que los Estados den su consentimiento para dicho uso ya sea de manera general en un tratado o caso por caso. 7.7. Devolución de activos En general, existen dos métodos de devolución de activos si se recurre a una solicitud de ALM para la confiscación o compensación. El primer método es la recuperación directa a través del proceso judicial. Esa recuperación puede ocurrir si la jurisdicción solicitada permite al tribunal que ordene el pago de la compensación o de los daños directamente a la jurisdicción ex- tranjera, o permite que el tribunal o la autoridad competente reconozca a la jurisdicción extranjera como legítimo titular en una acción de confisca- ción. La recuperación directa también puede ocurrir «voluntariamente» a través de acuerdos entre las partes porque un acusado se compromete a repatriar voluntariamente los bienes situados en una jurisdicción extran- jera al tribunal en el que ha sido condenado.222 En tal caso, el profesional debe solicitar que la jurisdicción extranjera levante cualquier restricción provisional que previamente hubiese pedido que se impusiera sobre los ac- tivos. Además, las órdenes de confiscación de todo el mundo pueden cum- plirse directamente a través de un tribunal sin la necesidad de un tratado (véase el recuadro 7.13 para un ejemplo). El segundo método de devolución de activos, más común, es el que se deriva de tratados, acuerdos o de autoridad legal para distribuir los acti- vos después de una orden final de confiscación. Si se ha presentado una solicitud de ALM de conformidad con la CNUCC, los Estados Parte tienen la obligación de devolver los bienes confiscados en los casos de corrupción pública o cuando la parte solicitante demuestra razonablemente la pro- piedad anterior o daños al Estado.223 En otros casos, se puede recurrir a 221 Véase el art. 43 (1) de la CNUCC, y véase también la recomendación 37 de agos- to, de la Secretaría de la Commonwealth de 2005, «Informe del Grupo de Trabajo de la Commonwealth sobre repatriación de bienes», que establece: «Los regímenes de asistencia legal mutua en los países de la Commonwealth deben permitir que las pruebas reunidas por un proceso penal para ser posteriormente utilizadas en los procedimientos civiles y las solicitudes para su uso deban concederse en casos de corrupción». 222 En el caso de Montesinos en Perú, el dinero fue recuperado de Suiza a través de un sistema de renuncias (esto es, aquellos que se declararon culpables proporcionaron información y firmaron renuncias otorgando al Perú los derechos a los fondos). 223 CNUCC, art. 57(3) (a) y 57(3)(b). En ambos casos, la obligación solo se aplica a los delitos de la convención y exige el cumplimiento de las disposiciones de la CNUCC sobre cooperación internacional y una sentencia final en el Estado solicitante (se puede renunciar al requisito de la sentencia). La cooperación internacional en la recuperación de activos 193 Recuadro 7.13. Recuperación de activos tras una solicitud de ALM en Francia En Francia, una solicitud de ALM sobre la base de una decisión judicial extranjera es enviada por el Ministerio de Justicia a la fiscalía competente, que pedirá al tribunal que confisque los activos. Si el tribu- nal decide hacerlo, los bienes confiscados pasan a ser propiedad del gobierno francés. Los funciona- rios competentes (en particular, los que están dentro del Departamento del Tesoro) determinarán si Fran- cia está obligada a devolver los activos bajo un acuerdo internacional. Incluso si no hay dicha obligación los bienes pueden ser devueltos a discrecionalidad del gobierno o en virtud de un acuerdo ad hoc con la jurisdicción solicitante. tratados multilaterales y bilaterales, a acuerdos de intercambio de activos (ya sea caso por caso o mediante un acuerdo permanente), y organismos públicos para compartir o devolver los fondos recuperados (véase el capí- tulo 9 para obtener información adicional acerca de estas vías). CAPÍTULO 8 Procedimientos civiles E n muchas jurisdicciones, las autoridades que buscan recuperar el pro- ducto de la corrupción tienen la posibilidad de iniciar procedimientos civiles224 en los tribunales civiles nacionales o extranjeros igual que cual- quier ciudadano.225 En algunos casos, las autoridades pueden decidir per- seguir una condena penal y utilizar procedimientos civiles para recuperar el producto de la corrupción.226 Se puede considerar la acción civil por una serie de razones, incluyendo la incapacidad de obtener una confiscación penal, una confiscación NCB o asistencia legal mutua (ALM) para el cumplimiento de unas órdenes de confiscación (véase el capítulo 1 para estos y otros obstáculos que pueden conducir a la elección de un método de confiscación sobre otros). Además, hay ventajas procesales. Los procedimientos civiles pueden realizarse en ausencia de los acusados, a los que se ha notificado debidamente, y, al me- nos en las jurisdicciones de derecho anglosajón, el caso será juzgado con un nivel de prueba menor (por lo general, el balance de probabilidades). Con respecto a terceros, intermediarios y profesionales que facilitaron, partici- paron o colaboraron en la recepción, transferencia o en la gestión de activos sospechosos, las acciones civiles se pueden iniciar con más facilidad que 224 «Los procedimientos civiles» son independientes y distintos de la «confiscación civil», u otras formas de confiscación sin condena (NCB). 225 La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), en su artí- culo 53, pide que los Estados Parte tomen medidas para permitir a otros Estados Parte iniciar acciones civiles en los tribunales nacionales y recuperar la compensación o los daños. 226 En algunas jurisdicciones, el proceso seguirá adelante en paralelo. En otros casos, el procedimiento civil se detendrá hasta la conclusión del asunto penal. Además, la con- cesión de una indemnización civil puede afectar a una orden de confiscación. En algu- nas jurisdicciones, la confiscación es discrecional en vez de obligatoria, cuando hay da- ños civiles. 196 Manual para la recuperación de activos los procesos penales en algunos jurisdicciones.227 En los casos transfron- terizos, una acción civil permite a la jurisdicción que trata de recuperar los activos tener un mayor control del proceso, en comparación con los pro- cedimientos penales en jurisdicciones extranjeras, y puede ser una vía más conveniente que esperar a una acción de la jurisdicción extranjera. Los inconvenientes de los procedimientos civiles son el costo del rastreo de los activos y los honorarios de los abogados que conlleva la obtención de las órdenes judiciales pertinentes. Además, los casos civiles pueden alar- garse muchos años, y los investigadores privados no suelen tener ni las he- rramientas de investigación ni el acceso a la inteligencia que está disponible para los agentes del orden. Cuando se toma la decisión de presentar una demanda civil en un tri- bunal nacional o extranjero, los profesionales deben explorar los posibles reclamos y recursos (incluyendo la propiedad de bienes apropiados in- debidamente, la restitución de ganancias ilegítimas, la indemnización por daños y perjuicios, y la invalidez de los contratos) u otras opciones (tales como los procedimientos de insolvencia). Los profesionales tienen enton- ces que decidir la forma en que se inicia el juicio, reunir las pruebas, inmo- vilizar los activos y hacer cumplir las sentencias extranjeras. Las distintas opciones y técnicas se discuten en este capítulo. 8.1. Posibles reclamaciones y recursos Existen ciertas reclamaciones y recursos en los procedimientos civiles, desde las propias reclamaciones de los activos y de las acciones ilícitas hasta la invalidez o incumplimiento de contrato, y el enriquecimiento ilícito o in- justo. 8.1.1. Reclamaciones de propiedad (propiedad) Causa de la acción En la mayoría de las jurisdicciones, los bienes objeto de apropiación inde- bida y los sobornos pagados a funcionarios del gobierno pueden ser recla- mados por la jurisdicción que busca la reparación como propietaria legí- tima. En el recuadro 8.1 se presentan tres ejemplos de acciones civiles para reclamar la propiedad de los bienes en casos de corrupción. 227 En esta situación, puede ser difícil probar la intención delictiva de participar en una conspiración, y puede ser más fácil demostrar la responsabilidad civil. Procedimientos civiles 197 Recuadro 8.1. Ejemplo de reclamaciones de propiedad Caso 1: República Federal de Nigeria contra Santolina Investment Corp., Solomon y Peters, y Diepreye Alamieyeseigha (2007)a En diciembre de 2007, el Tribunal Superior de Justicia de Londres sentenció que Nigeria era el verdade- ro dueño de tres propiedades residenciales en Londres y de los saldos de ciertas cuentas bancarias. Las propiedades y los fondos eran oficialmente de dos sociedades constituidas en las islas Seychelles y en las Islas Vírgenes. Estas empresas estaban controladas por Diepreye Alamieyeseigha, el gobernador del Estado de Bayelsa en Nigeria, desde mayo de 1999 hasta su destitución y despido en septiembre 2005. En procedimientos separados en Nigeria, las dos compañías, representadas por Alamieyeseigha, se declararon culpables de los cargos de lavado de dinero relacionados con sobornos obtenidos para la adjudicación de contratos gubernamentales. Gracias a este proceso en Nigeria y a otras pruebas circunstanciales, el Tribunal Superior de Londres dictaminó que los saldos bancarios y las inversiones inmobiliarias en manos de las dos compañías con- troladas por Alamieyeseigha eran sobornos, y que los beneficios secretos debían ser devueltos al gobier- no de Nigeria como propietario legítimo de esos activos. Caso 2: Kartika Ratna Thahir v. Pertamina (1992-94)b Pertamina, una empresa estatal indonesia cuya actividad principal es la exploración, procesamiento y comercialización de petróleo y gas natural, trató de recuperar los sobornos pagados por los contratis- tas al ejecutivo de Pertamina, Haji Thahir Achmad con la esperanza de obtener mejores condiciones contractuales y un trato preferencial. Los sobornos fueron depositados por el ejecutivo en un banco en Singapur. Pertamina descubrió las cuentas bancarias (de propiedad conjunta de Thahir y su esposa Kartika Ratna Thahir) en Singapur después de la muerte del ejecutivo y presentó una demanda en Sin- gapur alegando tener derecho a los fondos. El tribunal de primera instancia dictaminó que el soborno y todos los intereses devengados eran gestionados por el ejecutivo como fideicomisario inferido. El tribunal de apelación confirmó la sentencia y confirmó que el intermediario que acepta un soborno en incumplimiento tiene ese soborno «en fidei- comiso para la persona con quien se tiene la obligación». Como resultado de ello, Pertamina tenía dere- cho a una reclamación de propiedad sobre el dinero en Singapur. Caso 3: El Fiscal General de Hong Kong, RAE, China v. Reid (1994)c En este caso, la Comisión Independiente contra la Corrupción de la RAE de Hong Kong, China, trató de recuperar las propiedades compradas en Nueva Zelanda por un ex fiscal, Warwick Reid. Las compras se realizaban con los sobornos recibidos a cambio de no procesar a ciertos delincuentes. Dos propie- dades habían sido asignadas a Reid y a su esposa, y una había sido asignada a su abogado. El juez dictaminó que estas propiedades, puesto que eran sobornos aceptados por Reid, se tenían en fideico- miso para la Corona. Como explicó el tribunal: Cuando un agente acepta un soborno incumpliendo con su deber, conserva ese soborno a favor de la persona con quien se tiene el deber. Si disminuye el valor de la propiedad que representa el soborno, el fiduciario debe pagar la diferencia entre dicho valor y la cantidad inicial del soborno, porque no debería haber aceptado el soborno o incurrido en el riesgo de pérdida. Si la propiedad aumenta su valor, el fiduciario no tiene derecho a ningún excedente por encima del valor inicial del soborno, por- que no se le permite, por ningún medio, obtener un beneficio por incumplimiento del deber. Este caso sigue siendo considerado una referencia en las jurisdicciones de derecho anglosajón en el uso de fideicomisos inferidos para recuperar el producto de un soborno de un intermediario corrupto. a República Federal de Nigeria contra Santolina Investment Corp., Salomón y Peters y Diepreye Alamieyeseigha [2007] EWHC 437 (Ch.) (U.K.). b Kartika Ratna Thahir v. PT Pertambangan Minyak dan Gas Negara Bumi (Pertamina) [1994] 3 SLR 257, [1994] 105 SGCA (Singapur). c Fiscal General de Hong Kong v. Reid [1994] 1 AC 324 PC (Reino Unido). 198 Manual para la recuperación de activos Recursos Un tribunal dictará la devolución o restitución de los bienes a su legítimo propietario usando varios recursos disponibles. Estos recursos tienen ven- tajas significativas sobre las compensaciones o las recursos contractuales en las que los derechos del demandante no chocan con los de otros acreedo- res, y los procedimientos civiles con frecuencia permiten a los tribunales emitir órdenes de incautación y de restricción, aunque no haya riesgo de derroche. Si el producto de la corrupción se ha invertido, el demandante también puede tener derecho a recuperar el interés o los beneficios gana- dos por el demandado, como lo demuestra el caso de Pertamina y el Procu- rador General de la RAE de Hong Kong, China, en los casos discutidos en el recuadro 8.1. Cabe señalar, sin embargo, que estas reclamaciones de propiedad y sus recursos no serán posibles si no se puede rastrear el producto hasta el de- lito de corrupción porque se ha blanqueado alrededor de todo el mundo. Además, algunas jurisdicciones no reconocerán sobornos recibidos por fun- cionarios públicos o los beneficios derivados de contratos fraudulentos como propiedad del Estado o del Gobierno. 8.1.2. Acciones ilícitas Causa de la acción De acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrup- ción, los Estados Parte deben permitir que las jurisdicciones solicitantes re- clamen una indemnización por los daños causados por un acto de corrup- ción.228 Se pagan las responsabilidades civiles para compensar al demandante por la pérdida, lesión o daño directo causado por un incumplimiento del deber, incluyendo conducta criminal, conducta inmoral y culpa precontrac- tual. Cuando se produce un acto de corrupción, el demandante tiene que probar que ha sufrido un daño indemnizable, que el demandado no cumplió con el deber y que hay una relación causal entre la corrupción y el daño. Las personas físicas y jurídicas que, directa y conscientemente, partici- pen en el acto de corrupción son los principales responsables de los daños. Además, los tribunales pueden responsabilizar a aquellos que facilitaron el acto de corrupción o no tomaron las medidas adecuadas para prevenir- lo. Este puede ser el caso de los abogados o de los intermediarios que ayuda- ron en los actos de corrupción o de las matrices y empleadores que no ejer- cieron un adecuado control sobre sus filiales o empleados. 228 Ver CNUCC, art. 53, y el Convenio del Consejo de Europa de Derecho Civil sobre Corrupción, art. 5 (Estrasburgo, 4.XI.1999). Procedimientos civiles 199 En algunas jurisdicciones de derecho civil, toda persona que sufra un daño directo causado por una infracción puede reclamar daños y perjuicios por responsabilidad civil ante un tribunal civil o penal después de que el acusado haya sido condenado.229 Para un reembolso de parte del acusado en otras jurisdicciones, las normas generales de responsabilidad civil exigen que el demandante demuestre que un acto u omisión por parte del deman- dado causó los daños al demandante. En casos de soborno, los tribunales de algunos países pueden conside- rar que el que soborna y la persona que recibe el soborno han cometido un agravio conjunto por lo que la víctima tiene derecho a recuperar la pérdi- da total de cualquiera de las partes.230 Una vez que el soborno se ha demos- trado, hay una presunción irrefutable de que se pagó con la intención de in- ducir al agente a actuar a favor del deudor y consecuentemente, en contra del principal. Esta presunción será suficiente para probar que el acto se vio afectado e influenciado por el pago.231 En otras jurisdicciones, un princi- pal o empleador también puede demandar a un empleado por aceptar un soborno, justificando incumplimiento de la lealtad debida en la ejecución de un contrato de trabajo. En la práctica, sin embargo, puede ser difícil de- mostrar que un acto de corrupción es la causa directa de una pérdida ma- terial.232 El recuadro 8.2 describe algunos ejemplos de acciones de respon- sabilidad civil en los Estados Unidos. Recursos En la mayoría de las jurisdicciones, la regla básica para la fijación de los daños es que la víctima debe acercarse lo más posible a las circunstancias en las que habría estado si el acto de corrupción que causó el daño no hubie- ra tenido lugar. Los tribunales pueden estar autorizados a compensar por la pérdida de beneficios razonablemente esperados, pero no obtenidos como 229 En Panamá, por ejemplo, la comisión de un delito o cualquier acto ilegal da lugar a una reclamación por daños y perjuicios que se puede perseguir a través de los proce- dimientos en los tribunales penales o mediante la presentación de una demanda civil por daños y perjuicios en un tribunal civil. Francia permite a los demandantes reclamar por los daños en los tribunales penales [véase el art. 2 del Código de Procedimiento Pe- nal (Francia)]. 230 En el Reino Unido, el demandado podrá buscar el artículo de la responsabilidad civil conjunta en la Ley de Responsabilidad civil (Contribuciones) de 1978. 231 Industries & General Mortgage Co. Ltd. v. Lewis [1949] 2 All ER 573 (Reino Unido). 232 Por ejemplo, en un caso en el que la ciudad de Cannes, Francia, demandó al alcalde después de haber sido condenado por corrupción, los tribunales decidieron que los daños fueron resultado de una decisión ministerial de revocar y rechazar una licencia (no un acto de soborno). Las indemnizaciones por la pérdida de reputación de la ciudad se cuantificaron en 100.000 euros (aproximadamente 128.300 dólares). 200 Manual para la recuperación de activos Recuadro 8.2. Ley Federal contra el Crimen Organizado (Ley RICO) de Estados Unidos En los Estados Unidos, los gobiernos extranjeros o los ciudadanos extranjeros que actúan como deman- dantes civiles pueden pedir una indemnización por daños resultantes de prácticas corruptas. También pueden usar el Estatuto de Reclamación por Agravios contra Extranjeros (promulgado en 1789) para presentar una reclamación contra un agravio basada en violaciones de los convenios internacionales, incluyendo actividades corruptas o fraudulentas. Los tribunales han defendido que no existe un derecho de acción privada en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (ley FCPA, por sus siglas en inglés), que es esencialmente aplicada en acciones civiles o penales por las agencias gubernamentales. Sin em- bargo, los demandantes podrían recibir indemnizaciones civiles en virtud de la Ley RICO por los daños causados por corrupción. La Ley Federal Contra el Crimen Organizado (ley RICO) considera ilegal participar, directa o indirec- tamente, en una empresa a través de un patrón de actividad de delincuencia organizada o de acumu- lación de deuda ilegítima. Las actividades de crimen y fraude organizado que podrían considerarse «actos determinantes» de violación de la ley RICO incluyen el soborno, el robo, la malversación, la ex- torsión bajo la excusa de derechos oficiales, fraude, obstrucción a la justicia y lavado de dinero. Los actos determinantes forman un patrón si «tienen la misma o similar finalidad, participantes, víctimas o métodos de comisión». La ley es aplicable a aquellos acusados que cometieron dos actos determi- nantes en un período de 10 años. En la práctica, los tribunales han dictaminado que las violaciones de la FCPA pueden servir como actos determinantes de responsabilidad civil en acciones RICO. Se prevén fuertes daños, aunque algunas jurisdicciones extranjeras los consideran muy punitivos y no los aplican. resultado de la corrupción y por los daños no pecuniarios que no puedan ser calculados inmediatamente. El derecho del demandante a la indemniza- ción puede reducirse o incluso ser rechazado en casos de negligencia. Con respecto a los casos de corrupción (como demuestra el ejemplo del recua- dro 8.3), algunas jurisdicciones de derecho anglosajón han ordenado una indemnización por una suma equivalente a los daños monetarios. Recuadro 8.3. Compensación por daños y perjuicios en un caso de activos malversados En el caso del Fiscal General de Zambia contra Meer Care y Desai y otros (2007),a el Tribunal Superior de Londres encontró pruebas suficientes que demostraban que 25 millones de dólares habían sido malversados o mal utilizados, y que no había ninguna base legítima para el pago de Zambia de aproxi- madamente 21 millones de dólares en virtud de una supuesto trato de armas con Bulgaria. Los acusa- dos fueron considerados responsables de estas acciones. También se consideró que habían incumpli- do los deberes fiduciarios que debían a la República de Zambia o habían asistido deshonestamente en tales violaciones. Como resultado de ello, se les hizo responsables del valor de los activos apropiados indebidamente.b a Procurador General de Zambia contra Meer Care y Desai y otros [2007] EWHC 952 (Ch.) (Reino Unido). b Los abogados que participaron en las transacciones que se realizaron también fueron declarados responsa- bles por el Tribunal Superior de Londres. Sin embargo, las demandas en su contra fueron retiradas después de que fueran apeladas. Procedimientos civiles 201 Pueden surgir dificultades específicas para el cálculo de los daños en casos de soborno. En algunas jurisdicciones, la pérdida sufrida es equiva- lente al valor de los sobornos. Sin embargo, esa cantidad puede no ser sufi- ciente si las ventajas indebidas fueron incluidas en una decisión guberna- mental o en el contrato. El soborno pudo haber provocado que el precio de los bienes y servicios esté por encima del valor de mercado o pudo haber supuesto utilizar o vender los recursos del gobierno por debajo del valor de mercado. Además, puede haberse incurrido en un daño social o ambien- tal como resultado de la adjudicación del contrato. Para una compensación plena en estas situaciones, las autoridades gu- bernamentales o las entidades tienen que calcular la diferencia entre los be- neficios que se hubieran recibido si el soborno no hubiese ocurrido y los re- cibidos después de la celebración del contrato fraudulento.233 Podría no ser suficiente demostrar que se fijaron los precios de los bienes y servicios por encima de los de mercado. Los tribunales podrían pedir una valora- ción más precisa, como la que un hipotético negociador prudente hubiera aceptado, teniendo en cuenta el mercado de bienes y servicios de la misma calidad. Este cálculo será particularmente difícil en determinadas circuns- tancias y en ausencia de referencias claras de mercado.234 En estas situacio- nes, calcular el daño económico exige a menudo pruebas de un acuerdo se- creto entre el sobornador y el funcionario corrupto y/o de asistencia técnica o contable.235 En algunas jurisdicciones, cuando se descubre el acto de corrupción años después de que haya ocurrido, los tribunales suelen suponer que el soborno se incorporó a los precios contractuales. Otras pérdidas deben ser probadas y cuantificadas por el demandante.236 En otras jurisdicciones, el sobornador puede ser considerado respon- sable de la pérdida sufrida por la víctima por aceptar un contrato en con- diciones desfavorables.237 Algunos tribunales han asumido que el verda- dero precio de los bienes comprados por el principal en la ejecución de un 233 Kevin E. Davis, «Recursos civiles para la corrupción en la contratación públi- ca: Tolerancia cero frente a Responsabilidad Proporcional», Informe de Derecho Inter- nacional y de Justicia 2009/4 (Nueva York: New York University, Facultad de Derecho, 2009). 234 En particular para las construcciones específicas o equipos y para servicios «inte- lectuales», incluyendo los estudios de consultoría. 235 Por ejemplo, estas pruebas pueden ser documentos demostrando que el sobor- nador y el agente corrupto acordaron en secreto aumentar las tasas habituales en una cantidad o porcentaje, las comparaciones con las ofertas de los competidores en la misma licitación o transcripciones de las conversaciones o informes sobre las reuniones donde se discutió el acuerdo. 236 O. Meyer (ed.), Las consecuencias de la Corrupción en el Derecho Civil (Baden- Baden: Nomos Verlag, 2009). 237 Salford Corporation contra Lever (n.º 2) (1891) 1 QB 168 (Reino Unido). 202 Manual para la recuperación de activos contrato fraudulento se incrementó en, al menos, la cantidad del soborno,238 y cualquier pérdida por encima de esta cantidad debe ser probada.239 En el contexto de las relaciones empleado/empleador, otros Estados han considerado que tanto el empleado que fue sobornado como el soborna- dor son responsables ante al empleador, al menos en el cantidad del sobor- no,240 y las empresas son responsables de cualquier acto fraudulento co- metido por sus empleados.241 En ausencia de un criterio más preciso, una medida razonable de los daños puede ser el propio soborno,242 las cifras correspondientes a los beneficios243 o el daño causado por hechos deter- minantes constitutivos de una conducta ilícita.244 El caso Fyff contra Tem- pleman y otros (recuadro 8.4) pone de relieve cómo los tribunales pueden identificar y cuantificar estos daños. 8.1.3. Acciones basadas en la invalidez o ruptura del contrato Causa de la acción Los tribunales de arbitraje sostienen que los contratos adjudicados después de corromper a un agente del gobierno son ilegales, por lo tanto no son vá- lidos o son inaplicables.245 La invalidez puede basarse en que el contrato fue adjudicado bajo extorsión, son fraudulentos y el consentimiento estaba vi- ciado por corrupción. El incumplimiento de contrato es otra acción posible en algunas jurisdic- ciones, particularmente si el contrato incluye cláusulas por las que el con- tratista prometió no dar ningún incentivo a los funcionarios públicos en relación con la adjudicación o la ejecución del contrato. La violación de 238 Ibíd. 239 Solland International Ltd. v. Daraydan Holdings Ltd. [2002] EWHC 220 (TCC) (Reino Unido). 240 Williams Electronic Games, Inc. v. Garrity, 479 F. 3d 904 (7th Cir., 2007) (Tribu- nal de Apelaciones de EE.UU.). 241 Por ejemplo, Alemania aplica estos principios. 242 Continental Management, Inc. contra Estados Unidos 527 F.2d 613, 620, 208 (Ct. Cl. 501 1975) Tribunal de apelaciones de los Estados Unidos. 243 Los tribunales de EE.UU. han concluido que un informe de las ganancias puede ser una medida razonable de los daños, ya que garantiza una indemnización al deman- dante, impide el enriquecimiento sin causa por el acusado y disuade las violaciones voluntarias de la ley. 244 En el condado de Oakland, et al., v. Vista preliminar, Inc., et al., 900 F. Supp. 879 (E. D. Mich. 1995) (Tribunal del Distrito de EE. UU), un tribunal de distrito sos- tuvo que la medida del daño civil en los casos de la Ley RICO es el daño causado por actos determinantes que constituyen un patrón ilegal. En el caso de un contrato para el tratamiento de los residuos de un condado, el daño fue la diferencia entre el precio co- brado y el precio que se hubiese cobrado en ausencia de corrupción. 245 CNUCC art. 34 permite estas acciones por los Estados Parte. Procedimientos civiles 203 Recuadro 8.4. Fyffes contra Templeman y otros (2000)a Fyffes, una empresa dedicada al comercio del plátano, afirmó que un empleado suyo negoció un con- trato de servicios con un transportista del que aceptó sobornos por más de 1,4 millones de dólares entre 1992 y 1996. Los sobornos se conocieron cuando el Servicio de Rentas Internas de EE.UU. fue aler- tado de pagos no declarados que el empleado recibió en Estados Unidos de una sociedad constituida en Chipre. Fyffes trató de recuperar los daños causados por el empleado, la empresa de transporte y sus agen- tes. Todos los acusados fueron declarados responsables solidarios por el valor de los sobornos. El tribu- nal dictaminó que «no puede haber duda de que el contratista tomó en cuenta el valor de los sobornos a la hora de acordar el pago del transporte para cada año, que hubiese sido proporcionalmente me- nor para Fyffes si solo hubiese tenido que pagar la suma neta que el contratista estaba dispuesto a aceptar. La empresa de transporte y sus agentes fueron obligados a pagar una indemnización adicional por la pérdida que sufrió Fyffes por la celebración del contrato en condiciones desfavorables. Para cada año, el tribunal determinó lo que tendría que haber pagado Fyffes en condiciones normales, de haber estado representado por un negociador prudente y honesto. No se tenían pruebas de que los pagos reales hubiesen sido diferentes en 1992, 1994 y 1995. Pero el tribunal dictaminó que los pagos estaban inflados en 830.022 dólares en 1993 y en 1.1 millones dólares en 1996. Se rechazó una cuenta de todos los beneficios obtenidos por el contratista porque era «muy pro- bable que Fyffes hubiese llegado a un acuerdo con el contratista si el empleado no hubiese sido des- honesto». Por lo tanto, los beneficios «ordinarios» del contrato no fueron causados por el soborno, sino por «la prestación de servicios para los que habría habido contrato de cualquier forma». a Fyffes Group Ltd. v. Templeman [2000] 2 Rep Lloyd 643 (Reino Unido). esta prohibición en particular le da al gobierno el derecho a rescindir el con- trato, evitar sus propias obligaciones y reclamar daños.246 Recursos Entre los recursos para la invalidez o incumplimiento de contrato se inclu- yen los daños monetarios, tales como compensatorios, incidental y otros (por ejemplo, liquidación o punitivos). En algunos casos, los tribunales han limitado los daños a los gastos con- tractuales ya pagados, y han excluido los gastos sin pagar.247 La rescisión del contrato también es posible en algunas jurisdicciones, particularmente 246 Se hace referencia al Reino Unido. 247 En S.T. Grand, Inc. contra la Ciudad de Nueva York, 32 NY2d 300, 344 NYS2d 938 (1973) (EE.UU.), el tribunal dictaminó que un contratista que pagó un soborno para obtener un contrato para limpiar el depósito de la ciudad de Nueva York no pudo recuperar las cuotas impagas, pero la ciudad pudo recuperar todos los gastos que ya había pagado al vendedor. Otros tribunales han dictaminado que un municipio solo tiene derecho a una indemnización por el daño causado por un contrato adjudicado ilegalmente. 204 Manual para la recuperación de activos en los casos de soborno y de colusión en la oferta.248 La reclamación de rescisión exige probar que la entidad gubernamental habría rechazado el contrato en ausencia de actos fraudulentos. Si este no es el caso, la enti- dad gubernamental solo tiene derecho a una indemnización por firmar el contrato en condiciones menos favorables de las que se habrían acordado en ausencia del acto que originó el incumplimiento. En las controversias derivadas de contratos de inversión internacional, el principio de «responsabilidad de Estado», que obliga a los gobiernos a asumir toda la responsabilidad por las acciones de sus funcionarios, debe tenerse en consideración.249 Los resultados son que los contratos pueden ser válidos a pesar de la ilegalidad o falta de consentimiento causado por la corrupción, y que la compensación debe limitarse a los daños, la adapta- ción del contrato y la reducción de precios.250 Por otro lado, «la política pública internacional» (también conocida como «orden público interna- cional») se ha utilizado para invalidar los contratos en casos ante los pane- les de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati- vas a Inversiones (CIADI) (véase recuadro 8.5).251 Las organizaciones no gubernamentales, incluyendo Transparencia In- ternacional, han alentado el uso de los llamados pactos de integridad por los que las entidades gubernamentales y los oferentes en las licitaciones públicas acuerdan sanciones por violación de los compromisos de no so- bornar a los funcionarios públicos. Dependiendo del acuerdo, las sancio- nes aplicadas por los tribunales o los tribunales de arbitraje pueden incluir la negación o la pérdida del contrato, la responsabilidad por daños al prin- cipal y a los licitantes, y la inhabilitación del infractor para un determi- nado periodo de tiempo. Para evitar discusiones excesivamente complica- das sobre el valor de los daños y perjuicios, ciertas cláusulas pueden predeterminar el valor de los «daños y perjuicios», que podría basarse en un porcentaje de los ingresos del contrato o en los beneficios (o una mul- tiplicación de los sobornos, tal como 200 por ciento o 300 por ciento del soborno). Los pactos de integridad se han utilizado en Argentina, Chi- na, Colombia, Ecuador, Alemania, India, México, Pakistán y en otros Es- tados. En su caso, pueden ayudar a los gobiernos a recuperar los pagos 248 Ross River Ltd. contra el Club de Fútbol de la ciudad de Cambridge Ltd. [2007] EWHC 2115 (Ch) (Reino Unido). Además, los tribunales franceses han decidido que las entidades gubernamentales que firmaron un contrato después de que los oferentes acordaran suprimir la competencia en el proceso de licitación tenían derecho a la resci- sión de los contratos o a daños. 249 Hilmar Raeschke-Kessler y Dorothee Gottwald, «Corrupción», en Manual de Oxford de la Ley Internacional de Inversiones, ed. Peter Muchlinski, Federico Ortino y Christoph Schreuer (Oxford, Reino Unido: Oxford University Press, 2008), 584-616. 250 Davis, Los recursos civiles para la corrupción en la contratación pública. 251 No está claro si el arbitraje comercial internacional defendería este resultado en ausencia de una legislación nacional que contenga la regla de anulabilidad. Procedimientos civiles 205 Recuadro 8.5. World Duty Free Limited contra la República de Kenia (2006)a En 1989, Kenia inicialmente llegó a un acuerdo con la compañía World Duty Free (WDF) para la cons- trucción, mantenimiento y operación de complejos libre de impuestos en los aeropuertos internaciona- les de Nairobi y Mombasa. Para obtener el contrato, WDF pagó sobornos al ex presidente de Kenia, Daniel Arap Moi. Posteriormente, en 1998, WDF fue puesto bajo el Tribunal Superior de Kenia para su administración judicial, y se celebró un juicio oficial decretándose en 2001 que se transfiriese la propie- dad a este Tribunal. Cuando apeló la orden ante el CIADI, WDF afirmó que Kenia había destruido ilegalmente sus dere- chos contractuales a través de la orden judicial. El gobierno de Kenya argumentó que la contratación de WDF a través de sobornos violaba tanto las leyes inglesas como keniatas aplicables al contrato, e incumplía la política pública internacional, y que el gobierno tenía legalmente el derecho de no cumplir con las obligaciones del contrato. El tribunal dictaminó que Kenia tenía las facultades legales para no cumplir, y no cumplió legalmente con sus obligaciones. a World Duty Free Limited contra la República de Kenia, Caso IADI No. ARB/00/7, Laudo del 25 de septiembre de 2006, . indebidos o las ventajas otorgadas en la ejecución de pagos corruptos a agentes públicos.252 8.1.4. Las acciones basadas en el enriquecimiento ilícito o injusto Las reclamaciones de restitución o devolución de los beneficios obtenidos por actos ilegales o no éticos están basadas en el principio legal y moral de que nadie se puede beneficiar de su maldad o por un enriquecimiento ilí- cito o injusto (véase el ejemplo del recuadro 8.6). Los tribunales pueden exigir a los demandados que devuelvan los beneficios ilegales, incluso si la víctima no sufrió ninguna pérdida o ningún otro inconveniente.253 En ciertas jurisdicciones, los tribunales han dictaminado que la recepción de sobornos da lugar a responsabilidad basándose en la falta de honradez o en reclamaciones de restitución de beneficios, independientemente de la pérdida.254 En consecuencia, el sobornador es responsable del importe del soborno. Cualquier pérdida por encima del soborno debe ser recuperado como daños y perjuicios. 252Transparencia Internacional, «El Pacto de Integridad, una potente herramienta de licitaciones transparentes», . 253 En principio, el derecho civil alemán defiende la idea de que no se debe permitir que un agente o un malhechor retenga el producto de un soborno. 254 Dubai Aluminum Company Ltd. contra Salaam y otros [2002] All ER (D) 60 (di- ciembre) (Reino Unido). 206 Manual para la recuperación de activos Recuadro 8.6. Devolución de beneficios: práctica en los Estados Unidos En los Estados Unidos, la Comisión de Valores y el Departamento de Justicia en materia civil y penal suele pedir la restitución de los beneficios para hacer cumplir la FCPA. Los acuerdos a menudo inclu- yen la recuperación de los beneficios de actos ilegales y de enriquecimiento ilícito. En los casos en los que se adjudicó un contrato público como resultado de un soborno, el enriquecimiento ilícito se calcula normalmente deduciendo los gastos directos y legítimos relacionados con el contrato de los ingresos brutos. El importe del soborno y los impuestos no son considerados, por lo general, gastos deducibles. En otras acciones civiles presentadas por partes demandantes privadas, los tribunales de los Estados Unidos han determinado que un empleador o un comprador tienen derecho a recuperar el importe del soborno recibido por un empleado, incluso si los bienes o servicios eran exactamente los que estaba buscando el empleador, o incluso si el precio era razonable.a a Sears, Roebuck & Co. contra American Plumbing and Supply Co. 19 FRD 334, 339 (E. D. Wis., 1956) (Estados Unidos). 8.2. Llevar a cabo una acción civil para recuperar los activos 8.2.1 Inicio de una acción civil Se puede presentar ante los tribunales o ante las cortes de arbitraje una de- manda civil para recuperar los activos. Los tribunales de un país extranjero pueden tener jurisdicción si el acusado vive (un individuo), se ha asociado o hace negocios (una entidad) en la jurisdicción, y si los bienes se encuentran en o han transitado por la jurisdicción, o si se ha cometido un acto de corrup- ción o de lavado de dinero en la jurisdicción. En general es posible utilizar las pruebas obtenidas en el curso de un procedimiento penal en un litigio civil. El arbitraje puede ser utilizado cuando un contrato internacional prevé una cláusula de arbitraje. Alternativamente, un tratado bilateral de inversio- nes puede ser la base para el arbitraje. La mayoría de los tratados de inver- sión bilaterales prevén un mecanismo de solución de controversias obliga- torio o permiten el recurso al arbitraje internacional bajo los auspicios de la CIADI. La jurisdicción del centro se extiende a toda controversia jurí- dica que surja directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado con- tratante acreditado ante el centro por dicho Estado) y un nacional de otro Estado, aprobado por las partes y sometido al centro. 8.2.2. La recogida de pruebas y el seguro de los activos Al igual que con los procedimientos penales, el demandante en un tribunal civil tendrá que proporcionar pruebas directas o circunstanciales para esta- blecer la causa de la acción. El recuadro 8.7 describe el uso de las pruebas circunstanciales en los procesos civiles privados. Procedimientos civiles 207 Recuadro 8.7. La prueba circunstancial considerada en el caso de la República Federal de Nigeria contra Santolina Investment Corp., Salomón y Peters, y Diepreye Alamieyeseigha (2007)a El caso fue juzgado en ausencia de los acusados, a los que les notificaron las actuaciones. El tribunal se basó en deducciones para encontrar que los fondos depositados en cuentas bancarias en Londres y las propiedades en manos de las dos compañías controladas por Diepreye Alamieyeseigha eran sobor- nos y beneficios secretos que tenían que ser devueltos al gobierno de Nigeria. Para explicar esta conclu- sión, el tribunal tuvo en cuenta varios elementos que sirvieron de prueba circunstancial: • Había una gran discrepancia entre los activos y los ingresos declarados oficialmente por Alamieye- seigha y los fondos depositados en cuentas bancarias extranjeras. • El acusado tenía estas cuentas bancarias en el extranjero, violando una prohibición constitucional. • El acusado no pudo dar una explicación plausible y legítima de su capacidad de adquirir tal cantidad de activos fuera de Nigeria. • Los fondos fueron transferidos por los contratistas del gobierno en transacciones separadas y en cali- dad de vehículos corporativos off shore. • Las propiedades residenciales fueron compradas con las transferencias o préstamos de los tales ve- hículos corporativos. a República Federal de Nigeria contra Santolina Investment Corp., Salomón y Peters, y Diepreye Alamieyeseigha [2007] 437 EWHC (Ch.) (Reino Unido). Utilización de las pruebas reunidas en el proceso penal Aunque por lo general es posible utilizar las pruebas obtenidas en el cur- so de un procedimiento penal en una acción civil, no está permitido en algunas jurisdicciones, debido a las leyes de secreto y confidencialidad de las leyes de investigación.255 De forma similar, las pruebas iniciales reuni- das para apoyar investigaciones y procesos penales extranjeros pueden ser utilizadas en un proceso civil iniciado en una jurisdicción de derecho an- glosajón.256 255 En Francia, por ejemplo, es un delito revelar elementos de procedimientos pe- nales en curso a terceros. Sin embargo, cuando el proceso penal se ha completado, se per- mite a la parte civil en el procedimiento penal utilizar y divulgar los documentos relacio- nados en el proceso civil. 256 En la República Federal de Nigeria contra Santolina, Salomón y Peters, y Die - preye Alamieyeseigha, la Unidad de Ingresos de Corrupción de la Policía Metropolita- na reunió información sobre los activos y las actividades corruptas de Alamieyeseigha en apoyo de sus propias investigaciones penales y de acuerdo con las solicitudes de asis- tencia legal del gobierno federal de Nigeria. Alamieyeseigha huyó al Reino Unido antes de poder ser llevado a juicio, y disfrutaba de inmunidad judicial en Nigeria mientras es- taba en su cargo. Nigeria inició procedimientos civiles en Inglaterra para recuperar sus bienes. El Tribunal Superior de Inglaterra ordenó a la policía metropolitana revelar a Nigeria la información recogida durante las investigaciones penales previa confirmación de la agencia de policía que esa revelación no afectaría a sus investigaciones. 208 Manual para la recuperación de activos Órdenes de divulgación y de negación (o «mordaza») Dependiendo del procedimiento civil aplicable, los documentos en poder de las partes y de terceros están sujetos a divulgación. En los casos de recu- peración de activos, es particularmente útil la solicitud de divulgación de los documentos que obren en poder de terceros, documentos bancarios y financieros, incluyendo los formularios de apertura de cuentas, la identidad de los beneficiarios finales de las cuentas o de sociedades y fideicomisos, ex- tractos bancarios y la información «conozca a su cliente». También se pue- de ordenar a un tercero revelar la identidad de un malhechor.257 En algunas jurisdicciones de derecho civil, un juez ordena la revelación y la ejecución puede hacerse sin formalidades.258 En otras jurisdicciones de derecho civil, cualquier parte interesada puede hacer una solicitud ex parte a instancias de un tribunal civil para emitir las órdenes necesarias para la obtención de pruebas antes de presentar una acción civil. En las jurisdic- ciones de derecho anglosajón, las partes deben proporcionar por lo general a sus oponentes todos los documentos pertinentes que tengan, y las solici- tudes para la divulgación de documentos de terceros pueden ser presenta- das ante el tribunal. En algunas jurisdicciones, los tribunales están autorizados a ordenar la divulgación de los activos por todo el mundo (véase recuadro 7.11 del capí- tulo 7). Para ser realmente eficaz en jurisdicciones extranjeras, estas ór- denes mundiales también deben ser aplicadas por tribunales extranjeros. Estas órdenes se hacen normalmente ex parte. Para impedir que terceras partes, incluyendo bancos, informen a un acu- sado de que la orden de divulgación existe, el tribunal podrá imponer una «mordaza» o una orden «de negación». Cualquier violación de la confiden- cialidad puede ser considerada como desacato al tribunal. Los tribunales también pueden ordenar la divulgación y restricción de las cuentas banca- rias, antes de las actuaciones contra el demandado.259 Órdenes de restricción Las medidas cautelares o las órdenes de restricción se utilizan con frecuen- cia para restringir los activos sospechosos de ser producto del delito.260 Una 257 Norwich Pharmacal Co. Contra la Comisión de Aduanas e impuestos especiales [1974] AC 133 (Reino Unido). 258 Código de Procedimiento Civil (Francia), art. 139. 259 Estas órdenes se conocen como órdenes «Bankers Trust» en algunas jurisdic- ciones. 260 Estas se conocen a menudo como «medidas cautelares Mareva», después del caso de la Compañía Naviera Mareva S.A. contra Internacional Bulk Carriers SA [1980] 1 Todos los 213 ER, [1975] 2 representante de Lloyd 509 (CA) (Reino Unido). Procedimientos civiles 209 orden de restricción también se puede obtener durante el procedimiento (para asegurarse de que el acusado tiene suficientes activos para cumplir con una sentencia en su contra) o después de la sentencia (para hacer cumplir la de- cisión del tribunal). El solicitante debe cumplir con ciertos requisitos para obtener la orden, y estos requisitos variarán según las jurisdicciones. En general, el solicitan- te debe demostrar que la orden se justifica (un caso argumentable) y que existe un riesgo de dispersión de los activos. También puede pedirse al so- licitante un compromiso o una fianza para compensar a la parte deman- dada por las pérdidas sufridas en el caso de que el tribunal considere que no debía haberse concedido la orden (véanse ejemplos de requisitos en el recuadro 8.8). En ambos tipos de jurisdicciones, tanto de derecho civil como de dere- cho anglosajón, se permiten las aplicaciones ex parte para evitar que se avise al titular de los activos, arriesgándose así a la desaparición de estos. En al- gunas jurisdicciones esto exige que el solicitante revele la información de forma completa y franca de todos los elementos de hecho y de las pruebas que tenga.261 Otros piden pruebas del riesgo de derroche en caso de aviso. Algunas jurisdicciones permiten que los tribunales emitan una orden de restricción en todo el mundo para cubrir activos tanto en la jurisdic- ción en cuestión como en otras jurisdicciones, y puede afectar a los acusa- dos que no residan en la jurisdicción (véase el recuadro 7.11 en el capítu- lo 7).262 Al igual que para las órdenes de divulgación en todo el mundo expuestas anteriormente, las órdenes de restricción en todo el mundo deben ser impuestas por los tribunales extranjeros para que verdaderamente ten- gan efectos en la jurisdicción extranjera. Los acusados o los terceros (inclu- yendo bancos y abogados) a los que se notifica pueden ser arrestados por desacato al tribunal por no cumplir con estas órdenes; las sanciones posi- bles incluyen encarcelamiento, multas o la confiscación de activos. Una víctima de corrupción también puede emplear el «Mareva por Car- ta», una técnica que pone sobre aviso a un tercero tutor o titular de los ac- tivos que posee posibles productos de corrupción.263 Dicha notificación constituye efectivamente una restricción inmediata y de facto de los activos y evita el largo y costoso proceso de pedir al tribunal que restrinja los acti- vos. Opera mediante la activación de los requisitos de debida diligencia y de información que tienen las entidades financieras y algunas empresas no 261 Estos son los requisitos en el Reino Unido. Véase Ministerio de Justicia del Reino Unido, «Reglas de Procedimiento Civil, Dirección práctica, medidas de congelación». 262 En International Bulk Carriers, 1 All ER 213 y 2 Lloyd’s rep, en el 509, el tribu- nal cubrió activos en Inglaterra y en jurisdicciones extranjeras. 263 Véase también Martin S. Kenney, «Mareva por Carta —Conservación de los bie- nes extrajudicialmente—. La destrucción de la defensa de un banco de su buena fe expo- niéndolo a un conocimiento real del fraude» (27 de noviembre de 2006), (2010). 210 Manual para la recuperación de activos Recuadro 8.8. Requisitos para órdenes de restricción en Francia, Panamá y el Reino Unido En Francia, los tribunalesa pueden ordenar la retención o embargo de bienes (muebles o inmuebles, tangibles o intangibles) en espera del resultado de un juicio cuando el solicitante demuestra que existe un riesgo de dispersión. Con respecto a los fondos en cuentas bancarias, el solicitante debe demostrar que la orden está «justificada por principios» y que hay «peligro en la recuperación de la obligación». En Panamá, el demandante debe cumplir con los requisitos básicos de la defensa y después depo- sitar una fianza, fijada por el tribunal. Además, el demandante debe seguir la orden de restricción con una acción judicial en contra del acusado. La orden de restricción permanece en vigor a menos que no se cumplan estos requisitos. Cuando se dicta una sentencia favorable, el demandante tiene derecho a cobrar de los activos congelados si el demandado no paga la sentencia. Sin embargo, si el fallo favo- rece al acusado, en una muestra de mala fe, la parte cuyos activos fueron congelados puede cobrar de la fianza depositada por el demandante. En el Reino Unido, el solicitante deberá demostrar que el caso es bueno y argumentable y debe presentar pruebas suficientes para identificar y localizar los activos, y la existencia de un riesgo real de derroche de activos. El solicitante deberá comprometerse a compensar a la parte demandada por las pérdidas sufridas si el tribunal considera que no debería haber concedido la orden de restricción. a En Francia, al tribunal se le conoce como el Juez de Ejecución. financieras para detectar y prevenir el lavado del producto del delito. Reci- bir una notificación de que un titular de cuenta o beneficiario final (que no es ni el tutor ni el actual tenedor de los activos) tiene en sus manos el producto del delito suele ser suficiente para que la entidad financiera o comercial emita un reporte de operación sospechosa y retenga los fondos, y de lo contrario se expondría a ser responsable de ser cómplice del crimen. Un «Mareva por Carta» puede ser efectivo mediante el envío de una carta a los tutores o al titular actual de los activos, notificándole que el verda- dero beneficiario efectivo o beneficiarios tienen el producto del delito y advirtiéndole de que él o ella pueden ser responsables civiles o penales (o ambos) si los fondos son eliminados o transferidos. La carta debe ir acom- pañada de pruebas suficientes del vínculo entre el beneficiario final o efec- tivo y la actividad criminal para dar al tercero la suficiente justificación para la restricción. En algunos casos, el demandante puede beneficiarse de la restricción de los activos que se ha producido sobre la base de las disposiciones de la ley penal (véase el recuadro 8.9). Órdenes de registro e incautación La acción civil puede permitir al abogado del demandante entrar en los loca- les para preservar las pruebas que podrían ser destruidas (lo también cono- cido como «orden Anton Piller»). En algunas jurisdicciones, los tribunales pueden dictar estas órdenes si hay una prueba clara prima facie de que el Procedimientos civiles 211 Recuadro 8.9. El caso Ao Man Long En 2008, Ao Man Long, el ex ministro de transporte y obras públicas de la RAE de Macao, China, fue condenado por delitos de corrupción por un valor aproximado de 800 millones de dólares de Hong Kong (aproximadamente 103 millones de dólares americanos). Fue condenado en Macao, China, a 27 años de prisión, y se dictó una orden de confiscación de aproximadamente 250 millones de dólares de Hong Kong (aproximadamente 32 millones de dólares americanos). Una cantidad significativa de los ingresos provenientes de sobornos había sido depositada en cuen- tas en Hong Kong, China. No había acuerdo de ALM entre las jurisdicciones, pero las autoridades de Macao, China, utilizaron los canales informales (la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong) para retener los fondos y obtener las órdenes de registro. Como los canales de ALM no estaban disponibles para recuperar los fondos, la RAE de Macao, China, presentó posteriormente una deman- da civil en Hong Kong, China, por más de 230 millones de dólares de Hong Kong (aproximadamente 30 millones de dólares americanos). La orden original de restricción, obtenida de conformidad con la legis- lación contra el soborno en la RAE de Hong Kong, China, permaneció en vigor a pesar de que no se inició ningún proceso penal en esa jurisdicción.a a Simon NM Young, «¿Por qué las acciones civiles contra la Corrupción?», Journal of Financial Crime, 16, n.º 2 (2009): 144-59. acusado tiene documentos incriminatorios y hay una posibilidad real de que este material sea destruido. Además, las actividades del acusado deben cau- sar graves daños, potenciales o reales, a los intereses del demandante.264 8.3. Disposiciones finales En muchos casos, las partes contendientes querrán resolver el asunto antes o después de que hayan comenzado los procedimientos judiciales. Ambas partes suelen tener un fuerte incentivo para resolver el tema, para evitar los costos (como los honorarios de abogados y peritos), el tiempo y el estrés asociado a un juicio, y para mantener cierto control sobre el importe de la orden final. Las autoridades deben verificar que los acuerdos no incluyen una renuncia a futuras reclamaciones relacionadas con los activos que no se han descubierto en el momento del acuerdo. Por otra parte, las partes tendrán que esperar a la sentencia del tribu- nal. Esto ocurrirá al final del juicio. Se pueden intentar juicios sumarios 264Las solicitudes de órdenes de registro (así como las órdenes judiciales de conge- lación) presentadas a los jueces competentes deben apoyarse en declaraciones juradas. Las solicitudes urgentes se pueden realizar sin previo aviso, e incluso antes de que se haya emitido una reclamación. Cuando no sea posible organizar una audiencia, las solicitu- des también se pueden hacer por teléfono o por fax enviado a un juez de turno. Véase Ministerio de Justicia del Reino Unido, «Reglas de Procedimiento Civil, órdenes de con- gelación y registro y Dirección práctica 25.ª» (Suplementos), párr. 4.5. Para obtener in- formación adicional, puede consultarse . 212 Manual para la recuperación de activos cuando la jurisdicción que espera reparación tiene pruebas evidentes, y los acusados no tienen una defensa razonable. Del mismo modo, las senten- cias dictadas en rebeldía se pueden obtener cuando los acusados no cum- plen con las órdenes judiciales pidiendo explicaciones detalladas sobre los hechos y documentos. Tanto los juicios sumarios como las sentencias dic- tadas en rebeldía permiten a los tribunales acortar el proceso y dictar sen- tencia sin un juicio completo. En las acciones civiles, es mucho menos probable que la ausencia del acu- sado sea una barrera para la resolución de un caso que en una acción penal. Sin embargo, puede complicar la ejecución de la ley en jurisdicciones extran- jeras (véase el recuadro 8.10). 8.4. Procesos formales de insolvencia Los procesos de insolvencia son recursos de grupo. Por lo tanto, no per- mitirán la recuperación para un único acreedor (o víctima) por sí solo. Sin embargo, el hecho de que los regímenes de insolvencia formales propor- cionen herramientas poderosas para la investigación, conservación y recu- peración de activos a menudo compensa la naturaleza de solución de grupo de estos procesos. En muchos procesos formales de insolvencia, existe una moratoria auto- mática en el derroche de los activos cuando se nombra a un gestor. Como resultado, si una parte responsable tiene activos en la jurisdicción en la que se ha declarado insolvente, los regímenes de insolvencia evitarán una desapa- rición de los activos. El efecto de esta moratoria a nivel internacional es a menudo complejo, pero la existencia de regímenes internacionales como la regulación del Consejo de la Unión Europea sobre procedimientos de in- solvencia265 o la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Co- misión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sue- len asegurar que estas disposiciones tengan efecto a nivel internacional. Las atribuciones de investigación suelen incluir la posibilidad de contra- interrogar la parte en bancarrota y a los directores de la entidad insolvente, así como a cualquier persona con información relacionada con la persona o entidad (incluyendo contadores y abogados). Estas atribuciones son muy amplias y deben ser otorgados a través de una orden judicial. Muchos de ellos también están apoyados en la autoridad para arrestar o encarcelar a algún deudor recalcitrante.266 Las atribuciones de investigación también per- miten exigir la entrega d libros y registros, incluyendo los de los abogados 265 Regulación del Consejo (EC) n.º 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre Pro- cedimientos de insolvencia. 266 En el Reino Unido, por ejemplo, no hay derecho a la no auto-incriminación, y no responder a las preguntas puede llevar a encarcelamiento por desacato al tribunal. Procedimientos civiles 213 Recuadro 8.10. Ejecución de resoluciones judiciales cuando el acusado está ausente del procedimiento En el caso del Fiscal General de Zambia contra Meer Care y Desai y otros (2007),a se interpuso una acción civil en el Reino Unido contra el ex presidente de Zambia, Frederick Chiluba, y sus asociados (véase la sección 1.3.2 del capítulo 1 para más detalles sobre este caso). Dado que las condiciones de la fianza obligaban a los acusados a permanecer en Zambia, el tribunal tomó medidas especiales para abordar la situación. Estos acuerdos incluían ir a Zambia como examinador especial para escuchar las pruebas y, para los procedimientos en Londres, establecer un enlace de vídeo en directo entre Londres y Zambia, y el registro diario de las transcripciones. El tribunal de Londres se presentó en favor del Fiscal General de Zambia, que posteriormente regis- tró el juicio en el Tribunal Superior de Lusaka, en Zambia. El ex presidente solicitó abandonar el juicio sobre la base de que no podía participar en las audiencias en Londres y no se le dio la oportunidad de ser oído por la Asamblea Nacional (que lo había despojado de su inmunidad contra el enjuiciamiento penal en Zambia). En 2010, el Tribunal Supremo de Zambia rechazó la apelación de Chiluba sobre la base de que se habían tomado suficientes medidas. a Fiscal General de Zambia contra Meer Care y Desai y otros [2007] EWHC 952 (Ch.) (Reino Unido). y bancos. Los derechos de una persona o entidad insolvente se suelen anular, impidiendo que el que ha cometido un crimen se esconda detrás de sus ase- sores legales. Normalmente, la definición de propiedad de una persona o entidad in- solvente se interpreta de forma amplia, de tal forma que no solo se inclu- ye la propiedad material, sino también la inmaterial y cualquier activo que sea el producto rastreable de esa propiedad. Los gestores de la insolvencia (fideicomisarios, administradores, los responsables de la liquidación, repre- sentantes de la insolvencia y agentes similares que permiten que los siste- mas de insolvencia funcionen en los casos de insolvencia) también tendrán reclamaciones específicas para recuperar activos, y algunas de los cuales no estarán disponibles para ningún otro agente. Ejemplos de tales reclama- ciones incluyen reclamaciones por actuaciones irregulares, o trato de favor, transacciones por debajo de su valor y comercio falso o fraudulento. Los re- cursos para estas reclamaciones suelen incluir la posibilidad de deshacer estas transacciones, revertir transferencias de propiedad a terceras personas y anular derechos a garantías. CAPÍTULO 9 Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras L os profesionales pueden encontrarse en situaciones en las que no es po- sible obtener una orden de confiscación penal o de confiscación sin condena (NCB) internas ni tampoco su aplicación en el extranjero después de una solicitud de ALM y un procedimiento civil. Es posible que no haya un marco legal suficiente, que surjan obstáculos (por ejemplo, inmunida- des, prescripciones o denegaciones de extradición), y falta de recursos o de voluntad política (véase el capítulo 2 para una descripción de estos obstá- culos). En estas circunstancias, y cuando los delitos hayan cruzado a otro Estado (como en el soborno o el lavado del producto de la corrupción), los profesionales podrían apoyar los esfuerzos de una autoridad extranjera de llevar a cabo una confiscación o un procedimiento civil contra los indivi- duos o activos sobre los que tiene jurisdicción. Alternativamente, una auto- ridad extranjera podría decidir iniciar independientemente una confisca- ción penal o NCB o un procedimiento civil. Cuando un Estado extranjero lleva a cabo una confiscación o un pro- cedimiento civil contra un objetivo, la autoridad en el Estado afectado por los delitos de corrupción pierde control de facto sobre el caso. Debido que el caso es un procedimiento nacional en un Estado extranjero, el Estado per- judicado por los delitos de corrupción no tiene autoridad para decidir cómo se debe proceder. Tiene una posición muy limitada (si es que tiene posición) y podría tener menos opciones para recuperar los activos. Consecuentemen- te, los profesionales eligen este método sólo cuando han considerado o in- tentado todos los demás mecanismos, incluyendo la confiscación penal o NCB nacional (y su aplicación tras una solicitud de ALM) o un procedimien- to civil. La elección proactiva de esta vía dependerá de una serie de facto- res que tendrán que ser verificados desde el principio, incluyendo la capaci- dad y disposición de la autoridad extranjera de llevar a cabo una investigación y unos procedimientos de confiscación, el compromiso del Estado afectado 216 Manual para la recuperación de activos por los delitos de corrupción de ofrecer ALM solicitada en los procedi- mientos extranjeros, y de un acuerdo en la devolución de los activos. 9.1. Jurisdicción La autoridad extranjera debe tener jurisdicción para investigar y perseguir el delito. Los tratados internacionales animan o exigen a los Estados Parte a adoptar medidas que establezcan una jurisdicción amplia sobre los deli- tos de corrupción.267 Los Estados Parte de la Convención de Naciones Uni- das contra la Corrupción (CNUCC), por ejemplo, deben tener jurisdicción sobre los delitos de corrupción que se cometan dentro de su territorio, por o contra alguno de sus nacionales, o por o en contra de un no-nacional pero residente habitual en su territorio.268 En los casos de «extradición o enjuiciamiento» descritos más abajo, la jurisdicción se define en virtud de la delegación de los procedimientos legales. En los casos que no involucran a nacionales y en los que solo alguno de los elementos del delito se cometan en o vaya en detrimento de un Estado extranjero, aún sería posible establecer la jurisdicción. Algunas autorida- des reclamarán jurisdicción incluso si solo los actos secundarios relaciona- dos con el delito han «tocado» su territorio (véase el recuadro 9.1). La mayoría de las leyes extienden la jurisdicción más allá de los nacio- nales para incluir a las empresas constituidas (o simplemente activas) en la jurisdicción por los actos de corrupción cometidos en otra jurisdicción (véase el recuadro 9.2).269 La legislación también puede utilizar los delitos de lavado de dinero de- finidos en sentido amplio para fijar jurisdicción, tales como la legislación contra el lavado de dinero supuestamente cometido en otra jurisdicción 267 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 42; Convención de Naciones Unidas contras la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUDOT) art. 15; Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupe- facientes y Sustancias Psicotrópicas, art.4. Véase también la Convención contra los Sobor- nos de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), art. 4. La reco- mendación 1 del Grupo de Acción Financiera (GAFI) de las 40+9 Recomendaciones indica que «los delitos subyacentes en materia de lavado de activos deberían abarcar las conduc- tas que hayan sido cometidas en otro país, que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional». 268 El art.42 de la CNUCC, los delitos contemplados en la CNUCC incluyen el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros (art. 15-16), la malversación, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (art. 17); y la adquisición consciente, la posesión o el uso a sabiendas del producto del lavado de dinero y del delito (art. 23). Los posibles delitos que la CNUCC alienta a los Estados a legislar incluyen el tráfico de influencias, el abuso de funciones, el enriqueci- miento ilícito y el soborno en el sector privado o la malversación de fondos. 269 Treinta y siete de los 38 Estados Parte de la OCDE tienen jurisdicción sobre los ciudadanos y las empresas. Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 217 Recuadro 9.1. Establecimiento de jurisdicción cuando se han producido actos limitados en el territorio Puede parecer difícil establecer jurisdicción en los casos que no involucran a nacionales y en los que solo algunos de los elementos del delito se han cometido en o en contra de una determinada jurisdic- ción. Sin embargo, muchas jurisdicciones han encontrado formas innovadoras para lograr esto. He aquí algunos de los factores en los que se han centrado: • Las transacciones financieras en el territorio: la Corte Suprema de EE.UU. ha mantenido las con- denas de los acusados que utilizan transferencias entre países para conducir un esquema y defrau- dar a un gobierno extranjero en materia de ingresos tributarios.a • Origen de las actividades: en Brasil, una llamada telefónica, fax o correo electrónico enviado de Brasil sería suficiente para establecer su jurisdicción sobre un acto de soborno extranjero. • Vínculos con otros delitos cometidos en el territorio: en Francia, la jurisdicción se puede estable- cer sobre los crímenes cometidos en una jurisdicción extranjera si los crímenes pueden relacionarse con delitos cometidos en Francia.b • Las transferencias de moneda nacional (incluso fuera del territorio): en el año 2009, el Departa- mento de Justicia de EE.UU. encabezó una acción de confiscación del importe de un soborno paga- do (en Singapur, con moneda estadounidense) por una empresa extranjera al hijo del ex primer minis- tro de Bangladeshc. El Departamento de Justicia argumentó con éxito que la transferencia de moneda estadounidense entre las entidades financieras fuera de los Estados Unidos necesariamente se hizo a través de bancos corresponsales de Estados Unidos. Otro elemento que también permitió estable- cer jurisdicción fue el hecho de que la empresa extranjera que pagó el soborno estaba registrada en la Bolsa de Nueva York y estaba sujeta a las leyes y regulaciones de Estados Unidos. • Delitos contra los intereses nacionales: los extranjeros son responsables penales por los delitos cometidos fuera de Ucrania si cometen delitos graves contra los derechos y libertades de los ciudada- nos ucranianos o en contra de los intereses de Ucrania. a Pasquantino contra los Estados Unidos, 544 EE.UU. 349 (2005) (EE.UU.). b Tribunal de Casación, 23 de abril de 1981, 15 de enero 1990 (Francia). (véase el recuadro 9.3). En algunas jurisdicciones, las autoridades perse- guirán los delitos secundarios cometidos en el propio país y que sirven para preparar o promover actos de corrupción cometidos en otra jurisdicción, por ejemplo conspiración, recepción de bienes derivados de actividades delictivas y complicidad.270 Por último, algunos Estados permiten la confis- cación NCB contra las cuentas corresponsales de los bancos extranjeros con fondos ilícitos en una cuenta de un cliente en el extranjero.271 270 Por ejemplo, las autoridades francesas pueden presentar cargos contra un extran- jero por participar en una conspiración con la intención de preparar una operación de lavado de dinero en Francia, incluso si no se ha cometido el delito en Francia. Corte de Casación, 20 de febrero de 1990. 271 Según el Título 18 del Código de Estados Unidos, sec. 981 (k), los tribunales de los Estados Unidos tienen jurisdicción para ordenar la confiscación de una cantidad de fondos de la cuenta de un banco extranjero corresponsal de EE.UU. equivalente a la can- tidad de fondos ilícitos depositados por un cliente en el banco extranjero. La disposición generalmente se utiliza solo si la jurisdicción extranjera no puede o no ofrece ALM para restringir y confiscar esos activos. 218 Manual para la recuperación de activos Recuadro 9.2. Establecer jurisdicción sobre los nacionales en el Reino Unido y en los Estados Unidos En el Reino Unido, la Ley de Soborno del 2010a impone sanciones penales a las organizaciones o empre- sas cuyos empleados, subsidiarias, agentes o consultores paguen sobornos en el contexto de las acti- vidades de la empresa en cualquier lugar del mundo. Un banco extranjero que opere a través de una pequeña sucursal en Londres será responsable penal en el caso de que un empleado, agente o subsi- diaria pague un soborno en cualquier país, incluso si el soborno no es aprobado por o pagado a través de la sucursal en el Reino Unido. La mera existencia de la sucursal dará competencia a los fiscales y tribunales del Reino Unido. En los Estados Unidos, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés) fija la jurisdicción sobre cualquier individuo, empresa, funcionario, director, empleado o agente de una compañía que emita títulos registrados en los Estados Unidos; sobre cualquier persona jurídica estable- cida bajo la ley de EE.UU. o con sede en los Estados Unidos, y sobre cualquier ciudadano de los EE.UU. por actos relacionados con un pago corrupto, incluso cuando los hechos tengan lugar fuera de los Es- tados Unidos. La FCPA también hace responsables a las personas o empresas extranjeras que actúan en cumplimiento de un pago corrupto estando en los Estados Unidos o que hacen una comunicación electrónica internacional o interestatal en o a través de los Estados Unidos. Los agentes extranjeros que reciben los pagos corruptos no son perseguidos en virtud de la FCPA, pero pueden ser procesados por lavado de dinero si los Estados Unidos tienen, de algún modo, jurisdicción sobre este delito. Por otro lado, un agente extranjero que reciba un pago corrupto puede ser procesado en virtud de la Ley de Viajes (Título 18, Código de Estados Unidos, sec. 1952) o por fraude electrónico o fraude postal (Título 18, Código de Estados Unidos, secs. 1341 y 1343) y acciones relacionadas, aun cuando no puede ser procesado en virtud de la FCPA. a Se espera que la Ley de Soborno del 2010 (Reino Unido) entre en vigor en abril de 2011. 9.2. Procedimiento para iniciar una acción Es importante que los profesionales reconozcan que los procedimientos de confiscación nacional en jurisdicciones extranjeras no dependen exclusi- vamente de la solicitud de la jurisdicción afectada por los delitos de corrup- ción. Las autoridades extranjeras pueden iniciar un caso independiente sobre la base de información obtenida a través de diversas vías (véase el re- cuadro 9.4). Como se indicó anteriormente, las autoridades extranjeras en última instancia deciden si continúan con el caso y cómo se realiza. 9.3. Papel de la jurisdicción perjudicada por los delitos de corrupción en la investigación y procesamiento extranjeros Una vez que se inicia una investigación en el exterior, los profesionales de la jurisdicción extranjera tendrán que reunir pruebas en la jurisdicción perjudicada por la corrupción para demostrar los delitos de corrupción o de lavado de dinero. Incluso si la jurisdicción perjudicada por los delitos Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 219 Recuadro 9.3. La competencia para enjuiciar los delitos de lavado de dinero en Francia, en el Reino Unido y en los Estados Unidos En Francia, los tribunales han condenado a los acusados por recibir los ingresos de los delitos cometi- dos en el extranjeroa cuando las pruebas circunstanciales probaron que sabían o debían haber sabido que el activo era de origen ilegal.b De forma similar, Francia tipifica como delito el lavado de dinero proce- dente de delitos cometidos en el extranjero. Por ejemplo, los tribunales franceses condenaron a un ex ministro nigeriano que utilizaba los sobornos cobrados en Nigeria para comprar residencias en Francia. Todos los elementos del delito de corrupción se cometieron en Nigeria, pero los tribunales franceses ejercieron su competencia sobre las actividades de lavado de dinero.c En el Reino Unido, las autoridades pueden perseguir la ocultación, el encubrimiento, la conversión o transferencia de activos de origen delictivo derivado de los delitos cometidos en el extranjero si el de- lito subyacente está también tipificado en las leyes fiscales del Reino Unido.d Los fiscales pueden ba- sarse en pruebas circunstanciales para demostrar que el activo se deriva de una «conducta criminal». No están obligados a demostrar que el activo fue adquirido mediante un acto penal concreto.e En los Estados Unidos, las pruebas de lavado de dinero incluyen el soborno de funcionarios, la malversación de caudales públicos, fraude en o en contra de un banco extranjero y cualquier delito por el cual los Estados Unidos se vean obligados a conceder la extradición en virtud de un tratado internacio- nal.f En el procesamiento del ex primer ministro de Ucrania, Pavlo Lazarenko, por lavado de dinero, los fiscales establecieron su jurisdicción demostrando que los fondos recibidos a través de bancos en San Francisco, California, fueron producto de actos de extorsión y de soborno cometidos en Ucrania.g a El artículo 321-1 del Código Penal tipifica como delito en Francia la recepción, retención, ocultación o trans- ferencia de dinero o artículos mal habidos o actuar como intermediario, sabiendo que los artículos fueron obtenidos por un delito o falta. b Tribunal de París, la cámara 11, la sección 3d, 29 de octubre de 2009, «Angolagate». c Corte de Apelaciones de París, Sala de lo penal, sección A, 8 de marzo de 2009 (Francia). d Título 18, Código de Estados Unidos, sec. 1956 (c) (7) (B) and sec. 981. Se pueden realizar acciones de con- fiscación SBP contra el producto de esos mismos delitos penales extranjeros, así como los activos involu- crados en transacciones de lavado de dinero (art. 981 [a] [1] [C]). En tales casos, los Estados Unidos pueden confiscar el producto de la corrupción dentro y fuera de los Estados Unidos, si el delito subyacente se pro- dujo en los Estados Unidos (sec. 1355 [b] [2]). e Estados Unidos de América v. Lazarenko, 564 F. 3d 1026 (9th Cir., 2009) (EE.UU.). f Producto del delito, de 002 (Reino Unido), sec. 327 y 340 (2). g Ministerio Público de la Corona, Ley del Producto del Delito, de 2002, delitos de lavado de dinero (Reino Unido). de corrupción ha proporcionado el expediente del caso desde el principio, es probable que la jurisdicción extranjera necesite más información y asis- tencia jurídica (incluyendo las declaraciones de los testigos, los registros financieros y los documentos bancarios o comerciales). Se puede buscar esta información a través de asistencia informal o de una solicitud de ALM. Si bien se puede pedir la información, también es imprescindible que se transmita la respuesta. Sin una atención continua en el caso y respuestas a las solicitudes extranjeras, el éxito en el caso extranjero será limitado o imposible (véase el recuadro 9.5). En la mayoría de los países, una jurisdicción extranjera que ha sido per- judicada por los delitos de corrupción puede participar hasta cierto punto en calidad de afectado o de víctima (algunas jurisdicciones se refieren a ella 220 Manual para la recuperación de activos Recuadro 9.4. Procedimientos de confiscación iniciadas por las autoridades extranjeras • Una jurisdicción perjudicada por delitos de corrupción presenta una queja o comparte prue- bas y el expediente del caso con las autoridades en una jurisdicción extranjera: esta vía es la más utilizada cuando la jurisdicción perjudicada por el delito de corrupción intenta que el caso se pro- cese en una jurisdicción extranjera. En jurisdicciones de derecho civil, aquellas jurisdicciones que buscan el retorno de los activos adquiridos de forma corrupta también podrán iniciar (como parte civil) investigaciones criminales o procedimientos relativos a los activos; por ejemplo, investigaciones o procedimientos en contra del lavado de los activos. • Una solicitud de ALM es presentada por una jurisdicción perjudicada por los delitos de corrup- ción: Una solicitud de ALM normalmente suele contener información detallada sobre los objetivos, los presuntos delitos y los flujos de dinero, y esta información puede llevar a una jurisdicción solicitada a iniciar su propia investigación sobre el lavado de dinero, soborno en el extranjero o sobre otros deli- tos que pueden haberse cometido en su territorio o en relación con sus nacionales. Esto se hace de forma casi sistemática en Suiza, y con relativa frecuencia en otras jurisdicciones. En la mayoría de los casos, se realizarán dos procedimientos diferentes en la jurisdicción solicitada: el primero responde- rá a la solicitud de ALM y la segunda abordará los cargos internos de lavado de dinero. • Los medios de comunicación informan sobre corrupción o lavado de dinero: Los casos de corrup- ción, especialmente los relacionados con personas políticamente expuestas, suelen atraer una amplia cobertura de los medios importantes. Esa cobertura podría revelar vínculos con otras jurisdicciones, y esos vínculos pueden ser recogidos por los profesionales extranjeros que deciden iniciar un caso o por los oficiales de cumplimiento de un banco que redactan un reporte de operación sospechosa (ROS), que en última instancia conduce a una investigación. • Registro de ROS: Las entidades financieras que sospechan que alguna actividad o transacción está relacionada con el lavado de dinero o con la financiación del terrorismo deben informar de sus sospe- chas a las unidades de inteligencia financiera (UIF) mediante ROS. La UIF tiene que analizar los ROS y difundir los informes a las agencias del orden o también a través del Grupo Egmont a otras UIF. Las fuerzas del orden posteriormente podrán decidir si abren una investigación basada en la información proporcionada por la UIF. • Aplicar el principio de «extraditar o enjuiciar»: Las jurisdicciones que se niegan a conceder la extra- dición de nacionales bajo la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) tienen la obligación de someter el caso a sus autoridades nacionales para su procesamiento, si se lo pide la jurisdicción solicitante.a En Francia, los delitos punibles con una pena de al menos cinco años en la cárcel serán procesados cada vez que se deniegue por el debido proceso una extradición solicitada por una jurisdicción extranjera o si la pena en el país solicitante no es compatible con el ordenb pú- blico francés. • Remisión de actuaciones: De conformidad con el artículo 47 de la CNUCC, los Estados Parte debe- rán considerar la transferencia de los casos establecidos de conformidad con la convención cuando dicho traslado sea en interés de la buena administración de justicia. Cuando intervengan varias juris- dicciones, esto sirve para concentrar el enjuiciamiento de estos casos. a CNUCC art. 44 (11), Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 16 (12), Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psico- trópicas, art. 6 (9) 2. b Código Penal (Francia), art. 113-8-1. como «el demandante») en la investigación, juicio y procedimientos de confiscación. Los denunciantes y las víctimas pueden asistir a las actuacio- nes judiciales y consultar con los profesionales sobre los avances de la inves- tigación y el enjuiciamiento. Muchos Estados animan a los profesionales Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 221 Recuadro 9.5. Importante papel de la jurisdicción perjudicada por la corrupción, como ejemplo un caso en Haití Desde mayo de 2001 hasta abril de 2003, Robert Antoine, el ex director de asuntos internacionales de la empresa pública nacional de telecomunicaciones del Estado de Haití, aceptó sobornos por parte de tres empresas de telecomunicaciones de EE.UU. y lavó los sobornos a través de intermediarios. Haití no podía proceder en contra de Antoine o de cualquiera de los intermediarios porque no tenía suficientes disposiciones legales en vigor, incluyendo la legislación necesaria contra el delito de corrup- ción y las herramientas de investigación necesarias para establecer el delito. Las autoridades haitianas examinaron el caso con el personal de EE.UU. y en última instancia se decidió que la mejor forma de proceder era apoyar un proceso iniciado por los Estados Unidos. Estados Unidos inició un caso de conspiración de lavado de dinero contra Antoine por soborno en el extranjero así como casos contra el sobornador y los intermediarios de la conspiración por violar la FCPA y por lavado de dinero. Las autoridades haitianas colaboraron mediante la búsqueda activa y proporcionando todas las pruebas y los conocimientos pedidos por los fiscales de EE.UU. Se pidió y se recibió ayuda de una serie de autoridades, incluida la unidad de inteligencia financiera, la Policía Nacio- nal y el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública. Sin esa colaboración específica, habría sido imposi- ble seguir adelante en los Estados Unidos. Antoine se declaró culpable de los delitos y fue condenado en junio de 2010 a 48 meses de prisión. Se le ordenó pagar 1.852.209 dólares de restitución y se confiscaron más de 1.500.000 dólares.a Aún se está discutiendo la distribución de los ingresos. a Departamento de Justicia, Oficina de Asuntos Públicos, «ex funcionario del gobierno haitiano condenado por su papel en la conspiración de lavado de dinero relacionada con un esquema de sobornos en el extranjero», comunicado de prensa, 2 de junio de 2010, . a involucrar a las víctimas en todas las fases, particularmente en la senten- cia o en los procedimientos de confiscación para facilitar la recuperación directa del tribunal. Se puede consultar a las víctimas sobre las órdenes que hay que pedir al tribunal o se les puede dar la oportunidad de testificar. Sin embargo, las decisiones sobre cómo proceder, qué personas entrevistar, qué registros conseguir y qué daños y perjuicios pedir al tribunal dependen en última instancia de los profesionales. En las jurisdicciones de derecho civil o en los sistemas mixtos, las vícti- mas (incluyendo un Estado o un gobierno) pueden iniciar investigaciones o procedimientos penales en la jurisdicción extranjera como partes civiles. Estas partes civiles podrán presentar pruebas o reclamaciones ante el fiscal o el magistrado investigador, participar en las entrevistas de los testigos y los objetivos, y tener acceso al expediente del caso. El magistrado investiga- dor o el fiscal deciden en última instancia si el caso tiene pruebas suficien- tes para proceder a juicio. Si se llega a juicio, la parte civil puede solicitar al tribunal una condena de pago de daños y perjuicios como si estuviera ante un tribunal civil (véase el capítulo 8 para obtener más información sobre este tema). La acción para el pago de los daños se desarrolla con la causa pe- nal, sobre la misma base y las mismas pruebas. Algunas jurisdicciones permiten a los denunciantes y a la parte civil acceder a la información del caso, incluyendo a una copia del expediente 222 Manual para la recuperación de activos de este. Por ejemplo, si se nombra a un fiscal o a un magistrado investiga- dor, se proporcionará una copia del expediente del caso, previa solicitud, a los abogados que representan a las víctimas que se han unido a la parte civil del procedimiento.272 9.4. Garantizar la recuperación de activos procedentes de la jurisdicción extranjera En algunas jurisdicciones, los tribunales u otras autoridades competentes ordenarán la restitución a las víctimas utilizando los bienes incautados o retenidos como parte del proceso penal. Ello puede hacerse en virtud de una orden de indemnización, de daños o por reclamaciones de legítima propiedad, y puede ser concedida a una jurisdicción perjudicada por los delitos de corrupción.273 Es probable que todos los activos cuya devolu- ción no haya sido ordenada podrían convertirse en propiedad de la juris- dicción extranjera. Como resultado, la jurisdicción que trata de recuperar los activos debe considerar desde el principio si será posible la recupera- ción o la distribución de los activos confiscados. Dependiendo de la juris- dicción y de los procedimientos, la recuperación puede ser posible a través de convenios internacionales, tratados de ALM, acuerdos de intercambio de activos o legislación. Incluso si una jurisdicción extranjera de forma independiente inicia un caso, la jurisdicción perjudicada por los delitos de corrupción puede aprovechar para sí los procedimientos para obtener la restitución de los activos. 9.4.1. Reivindicaciones de propiedad de los activos robados durante las investigaciones penales En algunas jurisdicciones, reclamar la propiedad de los activos robados es posible en una etapa temprana de la investigación.274 Cuando los activos se encuentran y el delincuente sigue siendo desconocido, el fiscal o el magis- trado investigador de la investigación tratarán de establecer o determinar si los activos son el producto o el instrumento del delito imputado. Si se establece una conexión, se puede ordenar la restitución de los activos restrin- gidos puede ser ordenado. Se puede apelar contra estas órdenes. 272 Código de procedimiento penal (Francia) art. 114, R.155, R.165. 273 CNUCC, art. 53 274 Francia y Suiza permiten este procedimiento. Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 223 9.4.2. Recuperación directa de activos a través de tribunales extranjeros Muchos tribunales ordenarán la recuperación directa de los activos para una jurisdicción extranjera que pueda demostrar su condición de víctima o legí- tima propietaria del bien. Esta práctica está incluida en los acuerdos inter- nacionales y permite a los tribunales ordenar una indemnización por daños y perjuicios para la jurisdicción perjudicada por delitos de corrupción y per- mite que los tribunales o las autoridades competentes reconozcan el de- recho de la jurisdicción como legítima propietaria de un activo en procedi- mientos de confiscación.275 La recuperación directa a menudo se facilita con la participación de la jurisdicción perjudicada por delitos de corrupción, ya sea como demandan- te en una acción civil o como denunciante o víctima (demandante), en un proceso interno, o como parte civil en un proceso penal. En las jurisdiccio- nes que permiten que la parte perjudicada participe como parte civil, la ju- risdicción perjudicada por los delitos de corrupción tiene la oportunidad de recurrir a los tribunales para una indemnización por daños y perjuicios. De lo contrario, la jurisdicción tendrá que discutir la posible compensación por daños y perjuicios con el fiscal, quien puede solicitar la orden al tribunal. El recuadro 9.6 ofrece ejemplos de la recuperación directa en la práctica. El tratamiento de una reclamación por daños y perjuicios en caso de absolución varía entre jurisdicciones. En algunos lugares, la demanda no puede ser considerada y la parte afectada debe emprender una acción civil por daños y perjuicios. En otros casos, el tribunal puede adoptar una deci- sión sobre los daños a pesar de la absolución si los hechos están suficien- temente claros. 9.4.3. La recuperación de activos en virtud de tratados, acuerdos o autoridades legales Muchas convenciones internacionales introducen obligaciones de devolu- ción de activos.276 Para aplicar estas convenciones internacionales, o cuan- do no son de aplicación estas convenciones internacionales, se suele recu- rrir a tratados multilaterales o bilaterales (como los tratados de ALM), acuerdos y autoridades legales para permitir la devolución de los activos. 275 CNUCC, art. 53. 276 CNUCC, art. 57; CNUDOT, art. 14; Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 5. Nótese que las disposiciones de la CNUCC establecen requisitos obligatorios de devolución de los acti- vos, al contrario de los requisitos voluntarios de la CNUDOT o la Convención de Nacio- nes Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas. 224 Manual para la recuperación de activos Recuadro 9.6. La recuperación directa en la práctica • Parte civil en un proceso penal: en Francia, el artículo 2 del Código de procedimiento penal prevé que una víctima puede recibir compensación civil de un tribunal de delitos penales si el demandante es capaz de demostrar que ha sido directa y personalmente perjudicado por el acto de corrupción. En un caso de corrupción que involucraba al anterior alcalde de Cannes, la ciudad de Cannes, que se presentó al juicio como parte civil, pudo obtener del tribunal una orden de compensación por daños, pero no se le concedió compensación material. Los daños fueron concedidos sobre la base de una pérdida de reputación. La orden de compensación fue denegada sobre la base de que el daño sufri- do fue consecuencia de una decisión ministerial de revocar y rechazar una licencia en lugar de una consecuencia de un acto de corrupción. • Compensación en virtud de un acuerdo de culpabilidad: en el Reino Unido, una compañía cons- tructora de puentes, Mabey & Johnson Ltd., se declaró culpable de pagos de sobornos a agentes públi- cos en Ghana y en Jamaica, y de «hacer viables fondos» en conexión con comisiones clandestinas al régimen de Saddam Hussein en Irak a través de contratos adjudicados por el programa de Nacio- nes Unidas Petróleo por Alimentos. La empresa admitió que, al margen del soborno, el contrato habría sido más barato y que el pueblo iraquí perdió los fondos redirigidos a pagar las «comisiones clandestinas».a La sentencia incluía 4,6 millones de libras esterlinas (aproximadamente 7,2 millones de dólares esta- dounidenses) en concepto de castigo y otros 2 millones de libras esterlinas (aproximadamente 3,1 mi- llones de dólares estadounidenses) en reparaciones y gastos a pagar a los gobiernos de Ghana, Irak y Jamaica. Respecto del caso iraquí, el importe de la confiscación se elevó al importe del contrato, 4,22 millones de euros más intereses (aproximadamente 5,41 millones de dólares estadounidenses), y se adjudicó una compensación de 618.468 libras esterlinas (aproximadamente 969.100 dólares) al pueblo iraquí (Fondo de Desarrollo para Irak). • Compensación a través de una acción civil: en un caso sobre fondos y propiedades inmobiliarias en Londres a nombre de un funcionario corrupto nigeriano, las investigaciones realizadas por la Policía Metropolitana de Londres resultaron en el procesamiento penal de un agente inmobiliario por lavado de dinero. Tras el procesamiento, una acción civil llevada a cabo en el Alto Tribunal de Londres por un bufete de abogados del Reino Unido concluyó con la recuperación de los activos a favor de Nigeria. a La noticia y las declaraciones de apertura del procedimiento se pueden encontrar en . [no funciona]. Si no hay obligación de devolver los activos confiscados, los acuerdos multilaterales o bilaterales para compartir los activos entre las jurisdiccio- nes pueden establecer procedimientos específicos para los mecanismos de distribución.277 Estos acuerdos pueden negociarse caso por caso o, de for- ma más expeditiva, mediante un acuerdo de distribución dinámico dise- ñado para cubrir todas las contingencias que vayan surgiendo.278 Algunas 277 Los acuerdos de distribución están también incluidos en los siguientes acuerdos internacionales: CNUCC, art. 57; CNUDOT, art. 14; Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, art. 5. 278 En los Estados Unidos, el acuerdo formal de compartición no está confirmado hasta la conclusión del caso, y se basa en la cantidad de ayuda aportada por cada juris- dicción, 50-80 por cien de los activos confiscados si la jurisdicción extranjera ha sumi- nistrado ayuda esencial, 40-50 por cien de los activos confiscados si la jurisdicción extranjera ha suministrado «gran ayuda», y algo más del 40 por cien de los activos si la jurisdicción extranjera facilitó asistencia. Procedimientos de confiscación nacionales realizados en jurisdicciones extranjeras 225 jurisdicciones prefieren negociar un acuerdo antes de ofrecer la restricción solicitada o después de la restricción, pero antes de la entrada en vigor de la orden final de confiscación. Los activos confiscados también pueden devolverse en virtud de un acuerdo ad hoc con la jurisdicción solicitante. En ausencia de un tratado o acuerdo, algunas jurisdicciones tendrán disposiciones estatutarias que con- fieran al Estado, al gobierno o a alguna autoridad la discrecionalidad de devolver los activos. El recuadro 9.7 describe algunas de las opciones de de- volución de activos disponibles en Suiza. Recuadro 9.7. Opciones de devolución de los activos disponibles en Suiza Los activos en Suiza son devueltos a su legítimo propietario si el juez está «plenamente convencido» de que los activos están relacionados con el delito y se ha demostrado claramente la propiedad. Si la propiedad es incierta o no se puede demostrar (como con fondos transferidos, retirados o mezclados con otras cantidades de dinero), el juez ordenará la confiscación del producto del delito o de los activos, y los activos confiscados se convertirán en propiedad del gobierno de Suiza. La jurisdicción que persi- ga la recuperación de activos robados podrá negociar con las autoridades políticas suizas para conse- guir la devolución de los activos confiscados en virtud de acuerdos específicos o decisiones discrecio- nales. Alternativamente, el tribunal penal podría ordenar el equivalente a los daños contractuales o daños legales para la jurisdicción que busca compensación. APÉNDICE A Delitos a tener en cuenta en procesos penales Figura A.1. Cargos penales a tener en cuenta Apropiación • Robo o hurto indebida • Malversación y desviación • Fraude, falsas pretensiones, de fondos tergiversación y propiedad • Soborno (funcionarios públicos nacionales y extranjeros) • Tráfico de influencias Soborno • Abuso de funciones y delitos • Enriquecimiento ilícito relacionados • Conflicto de interés • Financiación ilegal de partidos políticos o campañas Posibles cargos • Extorsión que deben considerarse en casos de corrupción Lavado de dinero, • Conversión o transferencia de bienes ocultamiento, • Bienes ocultos o disfrazados obtención, posesión • Adquisición, posesión o uso del o uso de los producto del delito ingresos del delito • El incumplimiento de la normativa sobre contratación pública • Colusión • Falsificación de documentos Facilitar • Delitos de contabilidad delitos • Fraude fiscal • Fraude aduanero o contrabando • Fraude postal o electrónico • Conspiración • Complicidad • Obstrucción a la justicia Fuente: Ilustración del autor. 228 Manual para la recuperación de activos Malversación o de desviación de fondos o bienes (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción [CNUCC], artículo 17) • Robo o hurto: Estos delitos se definen generalmente como la apropiación indebida de bienes personales y materiales con la intención de privar al propietario legítimo de esta propiedad. En este caso, los activos son simplemente tomados sin el consentimiento del propietario legítimo (o, en algunas jurisdicciones, con el consentimiento obtenido mediante fraude). La tala no autorizada en las zonas protegidas o bosques públi- cos, o el saqueo de dinero en efectivo, de cheques y de otros instrumen- tos financieros de un banco central son ejemplos bien conocidos de ro- bos cometidos por funcionarios públicos. En muchas jurisdicciones, los bienes inmuebles, los servicios o los activos intangibles no están inclui- dos en la definición de hurto. • Malversación: Este delito se define generalmente como la transferencia fraudulenta de propiedad por una persona física o jurídica en posesión legal de los bienes pertenecientes a otra persona física o jurídica. Este delito se aplica a funcionarios públicos o a ejecutivos que desvían o ha- cen un mal uso de fondos o de bienes que supuestamente gestionan para una entidad del gobierno (central, local o municipal; agencia del gobier- no, o empresa de propiedad estatal). Se trata de la violación de los térmi- nos de un contrato de fideicomiso que autoriza al infractor a mantener los bienes y a administrarlos en interés de su legítimo titular. En varias jurisdicciones, la malversación de fondos no se aplica a la apropiación indebida de bienes inmuebles o de servicios. Ejemplos de malversación de fondos incluyen la contratación y el pago a empleados que no cum- plen con sus deberes (puestos de trabajo invisibles), la compra de bienes o servicios por encima de los precios de mercado (facturación excesiva), pagar los honorarios de bienes o servicios inexistentes que no correspon- den a una contraparte real (facturación ficticia). • Fraude, falsas pretensiones y engaño: Estos delitos se definen general- mente como la adquisición de un título o la posesión de bienes perte- necientes a otra persona mediante el engaño intencional o declaración falsa de un hecho presente o pasado. En algunas jurisdicciones, puede ser considerado como robo o hurto si solo se consigue la propiedad. En otras jurisdicciones, el delito se extiende a la obtención de la propiedad, incluso en ausencia del título. Aunque la definición de este delito se basa siempre en un engaño intencional, la definición legal específica de las acciones de engaño pueden variar. He aquí un ejemplo típico: un fun- cionario público instruye a sus subordinados a pagar dinero o a conce- der préstamos a las empresas ficticias que no tienen actividad comercial real y son gestionadas por fideicomisos o familiares del funcionario. Delitos a tener en cuenta en procesos penales 229 Soborno, tráfico de influencias, abuso de funciones y delitos relacionados • Soborno a funcionarios públicos nacionales (CNUCC, artículo 15): Con- siste, cuando se comete intencionadamente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumpli- miento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma di- recta o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. • Soborno a funcionarios públicos extranjeros y funcionarios de organi- zaciones internacionales públicas (CNUCC, artículo 16): Consiste, cuan- do se comete intencionadamente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario públi- co, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redun- de en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumpli- miento de sus funciones oficiales de tal forma que permita al delin- cuente obtener o retener su negocio o los beneficios indebidos en re- lación a negocios internacionales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma di- recta o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. • Tráfico de influencias (CNUCC, artículo 18): Consiste, cuando se comete intencionadamente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario públi- co o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un be- neficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una adminis- tración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que re- dunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; 230 Manual para la recuperación de activos b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el fun- cionario público o la persona abuse de su influencia real o supues- ta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido. • Abuso de funciones (CNUCC, artículo 19): Consiste en la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funciona- rio público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un be- neficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad. • Enriquecimiento ilícito (CNUCC, artículo 20): Se define generalmente como «el incremento significativo del patrimonio de un funcionario pú- blico respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemen- te justificado por este». Las autoridades judiciales que persigan el en- riquecimiento ilícito no están obligadas a demostrar el origen ilícito de los bienes para obtener condenas o resoluciones de decomiso. Será sufi- ciente demostrar que los ingresos legítimos de un funcionario público no pueden explicar el aumento de los activos o de los gastos. El funciona- rio público debe entonces explicar cómo se ha incrementado la propie- dad en cuestión de fuentes legales (véase el recuadro A.1 para un ejem- plo en Francia). • Conflicto de intereses: En algunas jurisdicciones, es un delito el hecho de que los funcionarios públicos tomen o acepten cualquier beneficio directo o indirecto en materia de cualquier subvención, contrato o de- cisión que dependa de su opinión, supervisión, control o administración. En muchas jurisdicciones es un delito que los servidores públicos cuyas tareas incluyen la supervisión de las actividades de particulares o de em- presas tengan un interés financiero en aquellas actividades o empresas. Recuadro A.1. Disposiciones contra el enriquecimiento ilícito en Francia En Francia, las dos siguientes disposiciones del Código Penal son relevantes en el ámbito del enrique- cimiento ilícito: • Procedimientos de condena: El artículo 321-6 establece que una persona puede ser condenada por su «incapacidad para justificar un ingreso que se corresponda con su estilo de vida o el origen de una propiedad, mientras mantiene relaciones regulares con una o más personas involucradas en delitos o faltas punibles con, al menos, cinco años de prisión, y de la que obtiene un beneficio directo o indi- recto, o sean las víctimas de estos delitos. «Este delito es castigado con tres a siete años de prisión y permite la confiscación de todos los activos de la persona condenada. • Procedimientos de confiscación: Los artículos 131 a 21 establecen que se puede realizar la confis- cación de todas las propiedades del demandado, a menos que él o ella pueda justificar que las propie- dades son de origen legítimo. El delito debe ser castigado con al menos cinco años de prisión y debe haber generado un beneficio directo o indirecto. Delitos a tener en cuenta en procesos penales 231 El ejemplo típico de conflicto de intereses es la adjudicación de un con- trato por funcionario público del gobierno a una empresa propiedad o controlada directa o indirectamente por el funcionario. • Financiación ilegal de partidos políticos o campañas: Cubiertos por las leyes que prohíben la financiación ilegal de actividades políticas y las relativas a la corrupción, estos esquemas suelen incluir a los contratis- tas que inflan el precio de los contratos del gobierno. Del producto de los cobros excesivos, estos contratistas reasignan fondos a empresas «taxi» (llamadas así porque reciben el equivalente de impuestos ilegales), que presentan facturas falsas. A cambio, estas empresas financian activida- des políticas. Estos esquemas también se incluyen en las leyes de chan- taje o extorsión, cuando es evidente que los contratistas reacios perderán los negocios con el gobierno si se niegan a participar en estos esquemas. • Extorsión: En algunas jurisdicciones, se define este delito como el con- junto de pagos ilícitos recibidos por un funcionario público en su puesto oficial por amenazas orales o escritas, miedo, coacción e intimidación. Lavado de dinero, encubrimiento, adquisición, posesión o uso de los productos del delito • Estos delitos están definidos en la CNUCC, en los artículos 23 y 24, como: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimu- lar el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involu- crada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuen- cias jurídicas de sus actos. b) El encubrimiento o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, la disposición, el movimiento o la propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el mo- mento de su recepción, de que son producto del delito. d) La participación en la comisión de cualquiera de los delitos tipifica- dos con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la con- fabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. e) El encubrimiento o la retención continua de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos de corrupción. • Los delitos de lavado de dinero, por lo general, serán de aplicación a todas las entidades financieras o no financieras, empresas, particulares 232 Manual para la recuperación de activos e intermediarios que, a sabiendas, realicen operaciones destinadas a ocultar el origen ilícito de los bienes. Los cargos de lavado de dinero deben ser considerados en la estrategia de planificación de recuperación de activos porque los agentes corruptos deben invertir o gastar los bie- nes ilegalmente obtenidos en los centros financieros. En muchos casos de corrupción, el lavado de dinero facilita la comisión del delito de co- rrupción. En particular, una empresa puede pagar facturas falsas con los fondos destinados a las cuentas offshore en manos de los contratis- tas o consultores. Los intermediarios, a continuación, utilizan los fondos públicos para sobornar a funcionarios corruptos en nombre de la em- presa. En la mayoría de las jurisdicciones, la organización de dichos fon- dos para sobornos se encuentra en las leyes contra el lavado de dinero. Facilitación de delitos • Incumplimiento de las normas de contratación pública: Cuando los funcionarios públicos no cumplen con las normas de adquisición, con frecuencia tienen la intención de conceder una ventaja indebida a deter- minados contratistas del gobierno. A modo de ejemplo, un funcionario público responsable de operaciones de contratación pública puede pro- porcionar información confidencial al concurrente, incluyendo esti- maciones de costos del gobierno, para asegurar que este posible contra- tista disfrute de una ventaja significativa. Asimismo, se pueden dividir artificialmente los grandes contratos de contratación pública en «tramos» más pequeños para evitar un proceso de licitación que sería vinculante dado el costo total del proyecto. Alternativamente, durante la ejecución de un contrato, los funcionarios podrían aceptar pagar bienes que no se entregan, servicios de que no se prestan, o una cantidad o calidad de bienes que no se corresponde con las disposiciones del contrato. Los con- tratos con el gobierno adjudicados o ejecutados con unos costos signi- ficativamente inflados benefician ilícitamente al contratista. A cambio, el funcionario público puede verse recompensado con los sobornos u otras ventajas recibidas de este contratista. • La colusión: Tipifica como delito los acuerdos (normalmente secretos) que se producen entre dos o más personas para burlar, engañar o privar a otros de sus derechos legales, para obtener un objetivo prohibido por la ley, o para obtener una ventaja injusta. En particular, los acuerdos secretos entre empresas o entre una empresa y un funcionario público para limitar y organizar la competencia o los precios fijados en la con- tratación pública se dan con frecuencia en los casos de corrupción. Un funcionario público que redacte una declaración de trabajo o unos térmi- nos de referencia para un proceso de licitación basándose en la informa- ción proporcionada por un posible oferente está cometiendo colusión. Delitos a tener en cuenta en procesos penales 233 • Falsificación/alteración de documentos: Este delito implica la falsifica- ción o alteración del contenido, de la fecha, o de las firmas de las partes o testigos en cualquier documento privado o público que genere una obligación, una descarga, o una disposición • Delitos contables: Herramienta muy común para organizar o facilitar la corrupción o la malversación de fondos, los delitos contables incluyen la falsificación de cuentas, libros, registros, o estados financieros. En particular, las empresas emitirán o registrarán facturas ficticias o falsas para justificar y ocultar pagos indebidos a intermediarios, gestionar y pagar sobornos. Un esquema muy común consiste en que las empresas privadas paguen facturas falsas enviadas por los intermediarios que se hacen pasar por consultores y que usan los fondos para sobornar a fun- cionarios. En este caso, la contabilidad tanto de la empresa como del «consultor» registrarán transacciones ficticias. • Delitos fiscales: Los esquemas que impliquen la mala representación de las transacciones en la contabilidad o en los estados contables tendrán como resultado una sobre o subestimación de los activos, de los gastos o de los ingresos, y modificarán ilegalmente los ingresos imponibles o los gastos deducibles. Este es el caso típico de las facturas falsas o ficti- cias que incrementan las cuentas de gastos, reduciendo así la base im- ponible de una empresa. • Fraude aduanero/contrabando: La corrupción, la malversación de fon- dos y el lavado de dinero suelen implicar el transporte ilegal de dinero o la transferencia de bienes fuera o hacia el país afectado. El fraude aduanero también puede incluir la importación libre de aranceles de mer- cancías supuestamente en tránsito por el país, pero que serán vendidas ilegalmente en él. • Fraude postal y telegráfico: Algunos Estados tipifican como delito el fraude fiscal y telegráfico. A título de ejemplo, en Estados Unidos es un delito organizar un esquema para defraudar u obtener dinero o propie- dades por medios falsos o fraudulentos y utilizar la infraestructura de correo electrónico o de telecomunicaciones (teléfono, fax o correo elec- trónico) para ejecutar el plan. Este delito también es aplicable a funcio- narios públicos que obtienen dinero de manera que no pueden definirse comúnmente como ilícitas. • Conspiración: Este delito consiste en acuerdos entre dos o más personas para violar la ley en algún momento en el futuro. Las acciones acorda- das en la conspiración suelen incluir fraude, corrupción y apropiación indebida de la propiedad. En algunos Estados, se pueden presentar car- gos de conspiración sólo si los delincuentes cometen al menos un acto público según el acuerdo de conspiración. • Ayuda y complicidad: Un cómplice no comete el delito, pero participa ayudando al autor. Procesado por el mismo delito, el cómplice se enfrenta a las mismas sanciones penales. 234 Manual para la recuperación de activos • Obstrucción a la justicia (CNUCC, art. 25): consiste en: a) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa, el ofre- cimiento o la concesión de un beneficio indebido para inducir a una persona a prestar falso testimonio o a obstaculizar la prestación de testimonio o el aporte de pruebas en procesos en relación con la co- misión de los delitos tipificados con arreglo a esta Convención. b) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario de la justi- cia o de los servicios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los delitos tipificados con arreglo a esta Convención. APÉNDICE B Explicación de ciertos vehículos corporativos (instrumentos empresariales) y términos comerciales «Vehículos corporativos» es un concepto amplio que hace referencia a todas las formas de personas jurídicas y de acuerdos legales a través de los cuales se realiza una amplia variedad de actividades comerciales y se man- tienen activos. A continuación se presentan las definiciones, descripciones y ejemplos de una serie de estos vehículos y de términos relacionados con la empresa. Agencia: En una relación de agencia, el principal (normalmente, el cliente) contrata a un agente para realizar unas tareas con base en un acuerdo. Ejem- plos de una relación de agencia son cliente y abogado/contador o emplea- dor y empleado. Un agente puede crear una vehículo corporativo o abrir una cuenta bancaria o realizar servicios de gestión en nombre del director, pero no puede hacerlo en nombre propio. A diferencia de un fideicomiso, no hay traslación de propiedad de los activos de la cuenta cuando la rela- ción de agencia se establece; el principal mantiene la propiedad legal. Asociación: Esta es una organización formada por miembros (personas físicas o jurídicas). Estos, o sus representantes electos, constituyen el máxi- mo órgano de gobierno de la organización. Se puede formar una asocia- ción para el interés público o para servir al interés mutuo de los miembros. Cuando una asociación adopta la forma de entidad jurídica a menudo debe registrarse. Las asociaciones inscritas o registradas podrán disfrutar de los mismos beneficios que cualquier otra persona jurídica. Acciones al portador: Este instrumento negociable concede la propiedad de una empresa a la persona que posee el certificado de acciones al portador. 236 Manual para la recuperación de activos La persona que tiene la posesión física del certificado de acciones al porta- dor es accionista legal de la empresa que ha emitido estas acciones al por- tador y puede ejercer todos los derechos que tiene un accionista. Muchos Estados han introducido salvaguardas para garantizar que no se abuse de estos instrumentos, por ejemplo la inmovilización o la desmaterialización. La inmovilización exige que las acciones al portador se depositen en poder de las autoridades o en poder de un proveedor de servicios corporativos autorizado. Las acciones al portador se desmaterializan cuando el accionis- ta debe comunicar su identidad para votar, recoger sus dividendos, o ejer- cer un determinado nivel de control. Beneficiario final: Un beneficiario es la persona natural que, en última instan- cia, es propietaria o controla el vehículo corporativo o los beneficios de sus activos, la persona en cuyo nombre la transacción se realiza, o ambas cosas. El término también se refiere a las personas que en última instancia ejercen el control efectivo sobre una persona jurídica o sobre un acuerdo legal. Cadena de vehículos corporativos o instrumentos empresariales: Este tér- mino se refiere generalmente a grupos de dos o más vehículos corporativos conectados a través de su propiedad legal. Accionista nominal: Se trata de una empresa o persona que aparece como el accionista registrado de una empresa, pero que mantiene las acciones en nombre de otra persona (normalmente no revelada), que recibe el nombre de beneficiario final. A veces, en un acuerdo de accionista nominal, éste emite un documento legal confidencial (como una declaración de confian- za, un escritura de transferencia, un acuerdo de servicios, o similar) que el beneficiario final mantiene en su poder. Con respecto a las acciones que co- tizan en bolsa, los accionistas nominales que, por ejemplo, están registran- do las acciones en nombre de corredores de bolsa están normalmente legi- timados a facilitar la compensación y liquidación de las operaciones. Actividades y profesiones no financieras designadas: Este término abarca casinos (incluyendo casinos por Internet), agentes inmobiliarios, marchan- tes de metales preciosos, distribuidores de piedras preciosas, abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contables, así como fideicomisos y empresas prestadoras de servicios. Carta Mandato: Esta carta, que a menudo acompaña a los responsables dis- crecionales, establece los deseos del fideicomitente respecto de cómo desea que el administrador lleve a cabo los deberes fiduciarios, de quién debe acep- tar instrucciones y quiénes deben ser los beneficiarios (puede incluir el propio fideicomitente). Si bien la carta de intenciones no es legalmente vinculante, el administrador suele seguir los deseos en ella expresados. Explicación de ciertos vehículos corporativos (instrumentos empresariales) 237 Compañía fantasma o ficticia: Esta empresa no tiene operaciones indepen- dientes, ni activos importantes, ni actividades empresariales en curso, ni em- pleados. Las compañías fantasmas no son ilegales y pueden tener fines comerciales legítimos. Compañía privada de fideicomiso (CPF): Este vehículo es una compañía formada con el expreso y único propósito de actuar como depositario de un fondo específico o de un grupo de fideicomisos, donde cada beneficiario del fideicomiso es una persona relacionada con el fideicomitente, y cada fi- deicomitente es una persona en relación con cualquier otro constituyente de cualquier otro fondo al que esa empresa ofrece servicios de fideicomi- so. La «persona relacionada» incluye todas las relaciones establecidas por sangre, matrimonio y adopción. La CPF no debe ofrecer ni solicitar servi- cios de fideicomiso al público. Normalmente, una CPF está administrada por su Junta Directiva, que incluye una combinación de los miembros de la familia o representantes y los profesionales que tienen experiencia en la ley de fideicomisos y en la administración. Control: El término significa la facultad directa o indirecta de dirigir o in- fluir en la dirección de la gestión y de las políticas de un vehículo corpo- rativo. Corporación de negocios internacionales (CNI): Este vehículo, a veces llamado empresa exenta, es la principal forma corporativa empleada por los no residentes en centros financieros offshore. Una CNI tiene las carac- terísticas de una empresa, pero no está autorizada a realizar negocios den- tro de la jurisdicción y suele estar exenta de pagar los impuestos a la renta locales. En la mayoría de los Estados no se permite a una CNI participar en servicios de la banca, seguros ni otros servicios financieros. Director Corporativo: Son entidades corporativas, y no personas físicas, que sirven y desempeñan las funciones de un director de otra entidad cor- porativa. Director nominal: Esta persona aparece como el director registrado de una empresa en nombre de otra persona (normalmente no revelado) que reci- be el nombre de beneficiario final. En algunos arreglos de director nomi- nal, este emite un documento legal confidencial (como un acuerdo de manda- to, un acuerdo de servicios del consejero o similar) que el beneficiario final mantiene en su poder. Cuando el director nominal es una empresa, este es conocido como director corporativo. Algunos Estados no reconocen a los directores nominales. En consecuencia, una persona que acepta una direc- ción está sujeta a todos los requisitos y obligaciones de un director (inclu- yendo las obligaciones fiduciarias), a pesar de que está actuando de forma 238 Manual para la recuperación de activos nominal. En ciertos Estados, los directores nominales no pueden ser indem- nizados por el beneficiario final. Ejecutor: Para un fideicomiso o una fundación, un ejecutor es la persona que posee los derechos para ejecutar el fideicomiso y acudir a los tribunales, si fuera necesario. Para las organizaciones de beneficencia, el ejecutor es gene- ralmente el principal agente de la ley de la jurisdicción, el fiscal general o al- guna autoridad equivalente. Sin embargo, para los fideicomisos con fines de lucro, se nombra una persona independiente, responsable ante el tribunal. Corporación: Las corporaciones mantienen una personalidad jurídica in- dependiente de sus accionistas, los propietarios. El control de una corpo- ración recae normalmente en la Junta Directiva, y los accionistas tienen un poder limitado para gestionar la empresa directamente. Los derechos de los accionistas por lo general incluyen la posibilidad de elegir a los directo- res, participar y votar en las asambleas generales de accionistas y aprobar las operaciones extraordinarias que resulten en la venta de la empresa o corporación. A la empresa normalmente se le presupone una vida ilimita- da. En la mayoría de los casos, los accionistas de una sociedad tienen res- ponsabilidad limitada, lo que significa que su responsabilidad para con la empresa y los acreedores de la compañía se limita a su inversión. Muchas jurisdicciones offshore ofrecen registro a empresas extranjeras/offshore y a empresas con negocios internacionales/empresas exentas. Las empresas extranjeras u offshore son sociedades constituidas en una jurisdicción di- ferente, pero registradas para hacer negocios en el país de acogida. Las cor- poraciones de negocios internacionales o las empresas exentas son socieda- des constituidas en el país de acogida, pero no pueden hacer negocios en el mercado local. Estas últimas normalmente reciben una exención de los impuestos locales. Empresa extranjera/empresa offshore: estas empresas se localizan en un Estado diferente, pero están registradas para hacer negocios en el país de acogida. Fideicomiso: Este vehículo permite la separación de la propiedad legal del beneficiario final. Se trata de un acuerdo por el cual los activos (incluidos los reales y tangibles, así como los intangibles) son administrados por una persona en beneficio de otros. Un fideicomiso es creado por uno o más fi- deicomitentes que confían la propiedad al fideicomisario o fideicomisa- rios. Los custodios tienen el título legal de los bienes fideicomitidos, pero están obligados a mantener la propiedad en beneficio de los beneficiarios (normalmente determinado por los fideicomitentes que tienen lo que se denomina título equitativo). Los fideicomisarios tienen un deber fiducia- rio para con los beneficiarios, que son los beneficiarios de los activos del Explicación de ciertos vehículos corporativos (instrumentos empresariales) 239 fideicomiso. El fideicomiso no es en sí mismo una entidad con personali- dad jurídica. Toda transacción llevada a cabo por el fideicomiso se hace en nombre de los fideicomisarios. A pesar de que los fideicomisarios son los propietarios legales, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado que no forma parte de los patrimonios propios de los fideicomi- sarios. Así, ni los activos ni los pasivos propios de los fideicomisarios están sujetos al fideicomiso, y los activos del fideicomiso están aislados de los acreedores de personales de los fideicomisarios. Fideicomiso de confianza: En este fideicomiso, el fideicomiso está en manos de los administradores para cumplir unos fines prefijados más que para el beneficio de los beneficiarios. Los fideicomisos de confianza pueden ser be- néficos o con ánimo de lucro, según la jurisdicción. Los fideicomisos de pro- tección de activos son un tipo de fideicomiso de confianza. Fideicomiso y empresa proveedora de servicios: Los términos se refieren a cualquier persona o negocio que proporciona cualquiera de los siguientes servicios a terceros: actuar como un agente de formación de personas jurí- dicas, actuar como (o arreglar para que otra persona actúe) director o secre- tario de una empresa, o como socio de una sociedad, o en un puesto simi- lar en relación con otras personas jurídicas, proporcionar un domicilio social, dirección comercial o alojamiento, así como una dirección postal o administrativa para una empresa, asociación o cualquier otra persona o entidad jurídica; actuar (o arreglar para que otra persona actúe) como un fiduciario de un fideicomiso expreso; actuar (o arreglar para que otra perso- na actúe) como accionista nominal de otra persona. Fundación: La fundación es una entidad legal que consiste en una propie- dad que ha sido transferida para servir a un propósito particular y no tiene dueños o accionistas. Las fundaciones son generalmente administradas por una Junta Directiva, de acuerdo con los términos del documento de fun- dación o de constitución. Algunos Estados limitan las fundaciones a fines públicos (fundaciones públicas); otros Estados permiten que se creen fun- daciones con fines privados (fundaciones privadas). Las jurisdicciones de derecho anglosajón en general permiten la formación de sociedades de res- ponsabilidad limitada por garantía (esencialmente equivalente a una funda- ción de derecho civil), pero reguladas por el derecho de sociedades. Algunas de estas jurisdicciones también permiten empresas limitadas por garantía y tienen acciones (empresas híbridas). Un híbrido funciona como una funda- ción, pero emite acciones como una empresa. Partenariado o Sociedad: Un partenariado es una asociación de dos o más personas o entidades formada con el propósito de llevar a cabo una ac- tividad empresarial. En contraste con las empresas o corporaciones, los 240 Manual para la recuperación de activos partenariados tradicionales son entidades en las que al menos uno (en el caso de partenariados limitados) o todos los socios (en el caso de los parte- nariados en general) tienen una responsabilidad ilimitada sobre las obli- gaciones del partenariado. En un partenariado de responsabilidad limita- da, los socios disfrutan de responsabilidad limitada, siempre que no participen activamente en las decisiones de gestión o se vinculen a la sociedad. En los últimos años, algunos Estados han introducido partenariados limitados en los que los socios, independientemente de la extensión de su participación en la gestión de la asociación, tienen una responsabilidad limitada. A efec- tos fiscales, los partenariados se consideran vehículos que permiten asignar los beneficios y las pérdidas y serán gravados correspondientemente con el nivel de socio. Persona jurídica: El término se refiere a corporaciones, fundaciones, insti- tuciones, asociaciones o cualquier otro organismo similar que pueda esta- blecer una relación permanente del cliente con una institución financiera o que sea propietaria de otra forma. Poder: un poder notarial o carta poder en los sistemas de derecho anglosa- jón, o de mandato en los sistemas de derecho civil, es una autorización para actuar en nombre de otra persona en un asunto legal o de negocios. La persona que autoriza al otro para actuar es el director, otorgante o donante del poder, y la persona autorizada para actuar es el agente, el abogado de hecho, o (en muchas jurisdicciones de derecho anglosajón) simplemente el abogado. Propietario legal: El propietario legal de un vehículo corporativo se define como la persona natural, persona jurídica o combinación de ambos recono- cidos por la ley como propietario del vehículo corporativo. Protector: El protector de una empresa, fideicomiso o fundación es la per- sona a la que se da el poder de supervisión de la sociedad, fideicomiso o fundación. El poder de supervisión concedido al protector está determina- do por el incorporador, fideicomitente o fundador. Aunque el protector no es un administrador, director o miembro del consejo de la fundación, tiene derecho a la información completa, incluyendo el derecho a asistir a las reuniones de la organización. El protector también puede tener poder de veto en ciertas áreas clave, tales como honorarios, el momento y los bene- ficiarios de la distribución, y la designación de beneficiarios, y pueden tener el poder de contratar y despedir a los administrativos y directores. Sociedad de responsabilidad limitada (SRL): Se trata de una entidad empresa- rial que proporciona responsabilidad limitada a sus propietarios (conocidos como miembros). A diferencia de una empresa que tiene una personalidad Explicación de ciertos vehículos corporativos (instrumentos empresariales) 241 jurídica independiente de sus propietarios, una SRL es considerada como un instrumento de flujo a efectos fiscales. Por lo tanto, permite que las ga- nancias y las pérdidas se asignen a, y se graven en el nivel de miembro. Una SRL puede ser gestionada por los propios miembros o por uno o más direc- tores independientes contratados por la SRL en los términos contenidos en los artículos de la organización. Sociedad en reserva: Este término se utiliza generalmente para describir un acuerdo por el que se constituye una empresa (con un memorando están- dar o en los estatutos de constitución y con accionistas inactivos, directores y el secretario) y queda en suspenso, con el propósito de ser vendida poste- riormente. Cuando la empresa en reserva se vende, los accionistas inacti- vos transfieren sus acciones al comprador, y los directores y secretarios pre- sentan su renuncia. En la transferencia, el comprador también recibe el crédito de la empresa y su historial fiscal. APÉNDICE C Ejemplo de informe de una Unidad de Inteligencia Financiera Unidad de Inteligencia Financiera Para: Jefe de Policía, Oficina del Fiscal u otra autoridad competente De: El Director de la Unidad de Inteligencia Financiera Fecha: 1 de marzo de 2010 Asunto: Fondo benéfico John Smith ESTRICTAMENTE CONFIDENCIAL Este documento es confidencial y debe ser considerado como información financiera sensible y legalmente vinculante. Los datos contenidos en este documento deben ser utilizados únicamente con fines de inteligencia, no se difundirán o divulgarán, en su conjunto o por partes, a ninguna persona, agencia u organización, y no podrán ser utilizados en ningún procedimiento judicial o administrativo sin el consentimiento previo por escrito de la Unidad de Inteligencia Financiera. Este caso fue iniciado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), después de que esta recibiera un reporte de operación sospechosa (ROS) que indicaba irregularidades en una cuenta relacionada con el Fondo be- néfico John Smith. Las irregularidades indican que el Fondo benéfico John Smith podría estar involucrado en un posible delito de lavado de dinero o violando otras disposiciones de la Ley de Lavado de Dinero. El 25 de enero de 2010, la UIF recibió un ROS relacionado con transac- ciones sospechosas del Fondo benéfico John Smith. La UIF descubrió que el número de cuenta 17026557 estaba involucrado en aproximadamente 48 transacciones sospechosas de 9.000 dólares cada una. Este número de cuenta pertenece a una organización no gubernamental (ONG) llamada Fondo benéfico John Smith. Esta ONG fue registrada con el número 5110282 como Fondo benéfico John Smith el 23 de marzo de 2007, en virtud del 244 Manual para la recuperación de activos artículo 18 del Reglamento de 1985, relativo al Registro y Operativa de las ONG. El certificado de registro lleva el número de serie 99.951. La di- rección de contacto de esta ONG es 100 Palm Street, Smithville, Islas Smith, número de teléfono móvil 255-401-050, número de fax 251-401-202. La actividad general de esta ONG, como se estipula en el documento de regis- tro, es «Realizar las donaciones de los ciudadanos de la isla Smith, de las instituciones y organizaciones no gubernamentales y organizaciones de ca- ridad, la organización de conciertos, de obras de teatro y de encuentros de- portivos». Hay tres fundadores de esta ONG.: 1. Robert FRANK, fecha de nacimiento 1 de mayo 1970, en Jonesville, Islas Smith, ID 1000718145; dirección 195 de Palm Street, Smithville, móviles 255-505-233; actual ministro de deportes y juegos, miembro del partido político de la Alianza para las Islas Smith (AIS); primo herma- no del actual primer ministro, Thomas MARK. 2. Betty FRANK, fecha de nacimiento 17 de mayo 1975, en Jonesville, Is- las Smith, ID 1009875847; dirección 195 de Palm Street, Smithville, móviles 255-211-440; correo electrónico betty.frank@gmail.com, es- posa de Robert FRANK. 3. Anthony SMITH, fecha de nacimiento 14 de junio 1965, en Marksville, Islas Smith, ID 1000719109, la dirección 8097 Yankee Way, Marksville, móviles 255-540-050; correo electrónico tony.smith@gmail.com; per- sona autorizada para abrir y operar con las cuentas bancarias del Fondo benéfico John Smith en el Peoples Bank, Mountain Bank y River Bank; hombre de negocios, co-propietario de la cervecería Smithville, primo segundo de Robert FRANK; actual asesor del primer ministro MARK, y tesorero del partido político AIS. La cuenta 17026557 fue abierta en el Peoples Bank. El Peoples Bank mantiene la mencionada cuenta, no. 17026557. Entre el 31 de marzo 31 de 2008 y el 3 de enero de 2009 se registró un flujo de caja total de 733.987,52 dólares. Anthony Smith firmó las órdenes de depósito para los depósitos sospechosos descritos anteriormente. Por lo menos en tres ocasio- nes, Smith se dirigió al Peoples Bank con varios cientos de miles de dóla- res en billetes nuevos de 100 dólares en paquetes de 100 billetes cada uno. Dijo a los trabajadores del banco que el dinero provenía de donaciones al Fondo benéfico John Smith por parte de varias personas, y que él estaba allí para depositar el dinero en la cuenta del fondo. En cada ocasión, com- pletó varias órdenes de depósito, la mayoría por una suma de 9.000 dóla- res (si bien algunos fueron por cuantías menores), firmando cada orden de depósito en nombre propio. En la actualidad, no hay información dispo- nible sobre el origen del dinero depositado. Entre el 19 de agosto de 2008 y el 24 de junio de 2009, se depositó un total de 492.000 dólares en esta cuenta. La mayor parte de este dinero fueron Ejemplo de informe de una Unidad de Inteligencia Financiera 245 48 depósitos de 9.000 dólares. El dinero fue depositado de la siguiente manera: Fecha Número de depósitos Valor de depósito ($) 19/08/2008 5 9.000 05/09/2008 20 9.000 05/09/2008 1 10.000 05/09/2008 3 5.000 06/09/2008 20 9.000 06/09/2008 7 5.000 20/09/2008 2 9.000 03/20/2008 1 9.000 Había aproximadamente 59 transacciones en la cuenta del fondo. La mayor parte de los 48 depósitos en efectivo fueron de 9.000 dólares, y fueron depositados por una sola persona. La ONG Fondo benéfico John Smith abrió cuentas en todos los bancos que operan en las Islas Smith. Antonio SMITH es una persona autorizada en todas las cuentas. Desde el 1 de enero de 2008, el valor total de estas cuentas es de aproximadamente 1.766.039,47 dólares. APÉNDICE D Planificar la ejecución de una orden de registro e incautación • Identificar los activos en las cuentas bancarias y tomar las medidas ne- cesarias para asegurarlos, ya sea anticipadamente o simultáneamente al registro (por ejemplo, a través de órdenes de congelación). • Identificar el lugar que se debe registrar (residencia, negocio). • Determinar la probabilidad de que personas civiles o personas que no sean el objetivo puedan estar presentes, y planificar consecuentemente. Evitar momentos pico de trabajo, si fuese posible. • Considerar cerrar el negocio durante la ejecución de la orden, en su caso. • Determinar el número de agentes necesarios para llevar a cabo un regis- tro profundo y seguro. • Tomar las precauciones necesarias para asegurar la integridad de la ope- ración. No permitir que los objetivos tengan noticias de una búsqueda inminente. • Ejecutar la orden de acuerdo con la autorización, es decir, durante las horas laborables normales. • Si está permitido por la ley y es positivo para la investigación, pensar en ejecutar la orden después de las horas laborables normales. • Averiguar si el lugar está dotado de un sistema de alarma o el personal de seguridad está armado, hay cámaras, perros o similares. Planificar la operación consecuentemente. • Ofrecer una sesión de información completa a todos los agentes involu- crados en le ejecución de la orden. • Incluir en la sesión informativa cualquier información relevante sobre el (los) objetivo(s) y lugar(es) objeto de registro. • Proporcionar mapas, esquemas o cualquier otra información pertinente sobre la(s) residencia(s) o negocio(s), si estuviese disponible. 248 Manual para la recuperación de activos • Asignar un papel a cada agente involucrado en la ejecución de la orden. Las asignaciones deberán hacerse por el investigador jefe. Algunos de estos papeles deben incluir los siguientes: – Un equipo de entrada accede primero y asegura el lugar para que los agentes puedan llevar a cabo un registro en profundidad y se- guro. Este equipo debe desconectar las líneas telefónicas cuando entra en el lugar. – Un equipo de perímetro puede ser útil si se lleva a cabo un registro en un ambiente hostil. Estos agentes proporcionan seguridad en la zona y permiten al equipo de búsqueda llevarla a cabo en profundi- dad y de forma segura. – Los agentes de búsqueda trabajan en equipos de dos, si es posible, para evitar cualquier acusación de manipulación de pruebas. El in- vestigador debe identificar lugares concretos que serán registrados por cada equipo. – Un camarógrafo o un fotógrafo deben grabar la ejecución de la orden y documentar dónde se encuentran pruebas. Allí donde sea apro- piado, recuérdese mostrar una escala a la hora de tomar fotos: pón- gase una regla o cualquier otro objeto que indique el tamaño de los objetos fotografiados. – Un custodio de pruebas recibe y registra todas las pruebas descubier- tas e incautadas por los agentes, manteniendo así un registro de la ca- dena de custodia. – Un equipo de entrevistas, incluyendo al investigador jefe, debe iden- tificarse en la fase de planificación. Si hay objetivos presentes y acce- den a ser entrevistados, las preguntas deben hacerse en lugares que faciliten la entrevista y que no obstaculicen la investigación en curso. – Un especialista en informática forense puede ser útil a la hora de re- copilar y salvaguardar las pruebas. Los datos electrónicos deben re- copilarse de tal forma que se evite su pérdida, destrucción o daño; eso también evita posibles reclamaciones del sospechoso sobre posi- bles manipulaciones por parte de los agentes de la ley (por ejemplo, preparando una copia espejo de los datos). Si no hay expertos en informática forense entrenados en la unidad de investigación o en otras unidades relacionadas, el investigador puede considerar asegu- rarse estos servicios a través del sector público o pidiendo ayuda a otras jurisdicciones que cuenten con esta posibilidad. APÉNDICE E Ejemplo de requisición para entidades financieras Requisición de documentos al banco ABC que debe ser presentada a un agente autorizado del Banco ABC Asunto: Investigación de: • Número de cuenta 12345678 en el Banco ABC a nombre de John Doe. • Empresa XYZ, constituida en Delaware, Estados Unidos; con un agen- te registrado en Douglas, Isla de Man; y con una oficina el Londres, Inglaterra. • Beneficiarios finales desconocidos de las cuentas o fondos relacionados con las personas y entidades mencionadas. La requisición de documentos De acuerdo con [la legislación aplicable], se ordena al representante auto- rizado del Banco ABC a presentar los documentos indicados a continua- ción en la oficina del ministerio público [juez, magistrado investigador u otra autoridad competente] el [fecha]. El incumplimiento intencional de esta requisición de documentos es un delito punible con multa, encarcela- miento o ambos. [Según la ley lo autorice] se ordena al Banco ABC no revelar a nadie fuera del BANCO ABC esta requisición, la identidad de los sujetos de la re- quisición o los documentos producidos bajo esta. Tampoco podrá revelar lo producido para la oficina del ministerio público [juez, magistrado inves- tigador o autoridad de otro tipo] hasta nueva orden. Esta requisición deberá cubrir el periodo de tiempo de [fecha] a [fecha], o comenzará cuando esta orden sea recibida por el Banco ABC. 250 Manual para la recuperación de activos La requisición deberá cubrir todos los documentos relacionados con las personas, entidades y beneficiarios mencionados anteriormente, ya sea individualmente o junto con otro individuo o entidad; así como los docu- mentos de las cuentas que son/fueron administradas, para las que tienen/han tenido autorización de firma, poder o la posibilidad de realizar transaccio- nes comerciales. Esto incluye pero no se limita a lo siguiente: Apertura de cuenta, identificación del cliente, e instrucciones 1. Los documentos de apertura de cuenta de cualquier servicio o línea de negocio proporcionados por el Banco ABC, incluyendo aunque no limi- tándose a cualquier filial e institución correspondiente; y, si procede, los documentos de cierre de todas las cuentas relacionadas con las perso- nas y las entidades mencionadas anteriormente. Para la empresa XYZ, estos documentos deben incluir los artículos de constitución, los acuer- dos sociales y las actas, los acuerdos de asociación, poderes y las tarje- tas de firma (anverso y reverso) en relación con cualquier persona o be- neficiario mencionados anteriormente. 2. Extractos de cuenta bancarios, extractos periódicos de cuenta y las trans- cripciones de las cuentas de cualquier persona o beneficiario menciona- do anteriormente. 3. La identidad del beneficiario final de cualquier cuenta en relación con cualquier persona mencionada arriba, y los documentos en que aparece esta información. Esto incluirá pero no se limitará a toda la documen- tación justificativa presentada por la parte contratante o beneficiario, o preparada por cualquier institución financiera, los empleados, o un tercero en nombre de la parte contratante o del beneficiario. 4. La información obtenida por EL BANCO ABC en relación con la iden- tificación y verificación de cualquier persona o beneficiario menciona- do anteriormente. 5. Número nacional de identidad, número de identificación fiscal, núme- ro de identificación del cliente, fecha y lugar de nacimiento, y cualquier número de referencia o método (que no sea el número de la cuenta) uti- lizado por el banco ABC para identificar a cualquier persona o beneficia- rio mencionado anteriormente. 6. Para cualquier persona mencionada anteriormente, cualquier contra- to de caja de seguridad, la identidad de todos las personas con acceso a la caja, los documentos que indiquen en qué fecha se abrió la caja, y cualquier vídeo o cualquier otro medio electrónico que muestre a la(s) persona(s) autorizada(s) que visitaron la zona de la caja de segu- ridad. 7. Las instrucciones del cliente con respecto a cuándo y cómo los estados de cuenta deben ser entregados; y las instrucciones del cliente respecto al correo electrónico, o contactos de voz del BANCO ABC. Ejemplo de requisición para entidades financieras 251 8. La identidad de cualquier empleado del Banco ABC que tenga o haya tenido alguna responsabilidad por tratar o manejar las cuentas de cual- quier persona o beneficiario referidos anteriormente. 9. Todos los registros de los cargos de llamadas telefónicas locales y de larga distancia, incluyendo las facturas de teléfono, y todos los regis- tros de los cargos por otros servicios de comunicación, télex, mensaje- ría y servicios de correo incurridos por o en nombre de cualquier per- sona o beneficiario mencionados anteriormente. En los casos en que haya habido contacto, el agente del banco que tenía el contacto debe ser identificado; y se producirán todas las notas, documentos, y la in- formación entregada o recibida durante el contacto o el envío o en la recepción de paquetes, cartas, faxes y correos electrónicos. Documentación de Debida Diligencia 10. Los documentos de «conozca a su cliente» de debida diligencia elabo- rados por el Banco ABC sobre cualquier persona o beneficiario final referidos anteriormente. 11. Cuando el Banco ABC identifique a una persona que esté relacionada con una transacción, cuenta, transferencia bancaria, un mensaje de la Sociedad de Telecomunicaciones Financieras Interbancarias Mundia- les (SWIFT) o con cualquier otra acción identificados por esta requi- sición como beneficiario o como persona políticamente expuesta (PEP) (según se define en las políticas del banco y en sus procedimientos), deberá proporcionar: a. todos los archivos creados de debida diligencia y la debida diligen- cia mejorada; b. los documentos identificativos de las reglas y alertas instaladas en sus sistemas de elaboración y cumplimiento para identificar y se- parar las operaciones relacionadas con los clientes, cuentas, PPE identificados, otros funcionarios públicos, aquellos que hayan aban- donado recientemente su cargo público y los beneficiarios; y los do- cumentos relacionados con cualquier transacción o cuestión que haya provocado una alerta, así como c. la identidad de cualquier empleado del Banco ABC que maneje los archivos de la debida diligencia y los sistemas de alerta relaciona- dos con esta requisición. Transferencias bancarias entrantes y salientes, y documentos relacionados 12. Documentos relacionados con transferencias entrantes y salientes, na- cionales o transfronterizas (por ejemplo, Fedwire, CHIPS o CHAPS) para o en nombre de cualquier persona o beneficiario final mencionados 252 Manual para la recuperación de activos anteriormente, incluyendo, pero no limitado a, formularios de trans- ferencias bancarias, informes, confirmaciones, notas de débito, entra- das de diario o los registros internos. 13. Documentos relacionados con los mensajes SWIFT que comiencen, terminen o pasen a través del banco ABC y cualquier intermediario o institución corresponsal, para, o en nombre de, cualquier persona o beneficiario final mencionado anteriormente, incluyendo, pero no limi- tado a, a. Mensajes SWIFT, incluyendo, pero no limitado a, mensajes SWIFT MT 100, MT 103, MT 202, MT 202 COV, MT 199, MT299 y otros mensajes SWIFT (incluidas las relacionadas con operaciones de valores y comerciales); b. fax, correo postal, correo electrónico o instrucciones telefónicas, formularios de solicitud de transferencia bancaria, informes, confir- maciones, notas de débito, las entradas de diario o los registros internos, y c. los «elementos de reparación» o rechazos de transferencia de fondos o de mensajes SWIFT, así como cualquier documento relacionado con la reparación y la retransmisión de la transferencia de fondos o del mensaje SWIFT en relación con las personas, entidades y beneficiarios mencionados anteriormente. 14. Los Códigos de Identificación Bancaria (BIC) SWIFT del Banco ABC, incluyendo sus líneas de negocio (por ejemplo, la banca privada), fi- liales y sucursales para los que los códigos difieren del código BIC principal. 15. Todos los nombres con los que identifica al Banco ABC y a sus filiales. Transacciones de la cuenta 16. Documentos relacionados con los fondos que salieron o entraron en cualquier cuenta bancaria del Banco ABC en relación con cualquier persona o beneficiario final mencionados anteriormente, incluidas las órdenes de clientes, comprobantes de depósito, documentos de depó- sito (anverso y reverso), comprobantes de retirada de efectivo y cheques cancelados (anverso y reverso), informes de débito y crédito, las trans- ferencias contables y comprobantes de transferencias interbancarias relacionadas con cualquier persona o beneficiario final mencionados anteriormente. 17. Los documentos enviados o recibidos por cualquier intermediario o entidad financiera corresponsal relacionados con cualquier persona o beneficiario mencionados anteriormente. Ejemplo de requisición para entidades financieras 253 Otras operaciones 18. Copias de los certificados de depósito, incluyendo los pagos de intere- ses, registros de amortizaciones y la disposición de los ingresos de cual- quier persona o beneficiario mencionados anteriormente. 19. Los registros de compra o venta de bonos al portador u otros valores por cualquier persona o beneficiario mencionado anteriormente. 20. Documentos de compra de cheques nominales, cheques al portador y órdenes de efectivo, junto con los cheques que fueron adquiridos por o en nombre de cualquier persona o beneficiario mencionados anterior- mente. Presentación de informes del Banco ABC a la Unidad de Inteligencia Financiera [cuando estén autorizadas] 21. Reporte de operaciones en efectivo (ROE) relacionadas de algún modo con las personas o beneficiarios mencionados anteriormente. 22. Informes de divisas y de instrumentos monetarios relacionados de al- guna manera con las personas o beneficiarios mencionados anterior- mente. 23. Reportes de actividades u operaciones sospechosas (ROS) realizados re- lacionadas de algún modo con las personas o beneficiarios menciona- dos anteriormente. Hay que incluir todos los documentos adicionales que puedan tener relación con el delito cometido. Definiciones e instrucciones A. Los términos «BANCO ABC» y «Compañía XYZ» se entenderán como las entidades empresariales a las que va dirigida esta requisición. Se incluyen todos los socios de la entidad, joint ventures, subsidiarias, di- visiones y seguidores, y todos sus directivos actuales y pasados, directo- res, socios, empleados, agentes y otras personas que pretenden actuar en nombre de cualquiera de los anteriores. B. El término «documento (s)» se refiere a todo el material escrito o impre- so de cualquier tipo, formal o informal, incluyendo los originales y las copias, incluso no idénticas (por cualquier anotación hecha en las copias o no) sobre la propiedad, custodia o control de la compañía, indepen- dientemente de cuál sea su sede, incluyendo, sin limitación, papeles, correspondencia, memorandos, notas, diarios, materiales estadísticos, cartas, telegramas, actas, contratos, informes, estudios, cheques, declara- ciones, recibos, resúmenes, folletos, libros, comunicaciones entre oficinas 254 Manual para la recuperación de activos y dentro de las oficinas, ofertas, las anotaciones de cualquier clase de conversaciones, llamadas telefónicas, reuniones u otras comunicacio- nes, boletines, documentos de crédito, impresiones de ordenador, discos duros, unidades flash, discos duros extraíbles, disquetes y bases de datos de ordenadores centrales y personales, teletipos, télex, facturas, hojas de cálculo; todos los borradores, alteraciones, modificaciones, cambios y modificaciones de cualquier naturaleza o tipo de lo anterior. También se incluyen todos los registros gráficos y auditivos o representaciones de cualquier tipo, vídeos, grabaciones sonoras y películas, y cualquier grabación electrónica, mecánica o eléctrica, incluyendo, sin limitación de cintas, casetes, discos, grabaciones y películas. C. El término «documento(s)» también se refiere a cualquier contenedor, carpeta de archivo u otro envoltorio que tenga alguna marca o identi- ficación, en donde se guarden otros documentos; pero no incluye los archivadores. En todos los casos en que los originales o copias no idén- ticas del original no estén en posesión, custodia o control de la per- sona jurídica a la que se dirige esta requisición, el término «documen- to(s)» incluirá cualquier copia del original y las copias no idénticas de ellos. D. La palabra «y» debe interpretarse como que incluye «o» y viceversa. E. Por el término «persona» se entenderá cualquier persona física, persona jurídica, empresa, corporación, asociación, empresa conjunta, asociación y agencia de gobierno, o cualquier subdivisión, filial, agente, director, empleado, agente o otro representante de ella. F. El término «beneficiario» incluye a la(s) persona(s) física(s) que, en úl- tima instancia, es/son propietaria(s) o controle(n) a un cliente, y/o la persona en cuyo nombre se lleva a cabo la transacción. También hace referencia a aquellas personas que ejercen el control efectivo final de una persona jurídica o acuerdo legal, y a terceras partes relevantes. G. El término «identidad» hace referencia al nombre completo, incluyendo el segundo nombre, fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, número nacional de identidad o pasaporte, todos los cargos ocupados durante su periodo de trabajo, las fechas de servicio, las responsabilidades y obli- gaciones en cada puesto; fecha de terminación, en su caso, y las razones de dicha terminación. H. Por «funcionario público» se entenderá (1) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o en la oficina judicial, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona; (2) cualquier otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o empresa pública, o preste un servicio público. I. Los términos «transferencia bancaria» y «transferencia de fondos» se refieren a cualquier transacción efectuada en nombre de una persona a través de una entidad financiera por medios electrónicos, con el fin Ejemplo de requisición para entidades financieras 255 de facilitar una cantidad de dinero a una persona beneficiaria en otra entidad financiera. El ordenante y el beneficiario pueden ser la misma persona. J. «Transferencia transfronteriza» significa cualquier transferencia electró- nica en la que el ordenante y las entidades beneficiarias se encuentran en países diferentes. El término también se refiere a cualquier cadena de transferencias que involucran al menos a un elemento transfronterizo. K. El «ordenante» es el titular de la cuenta; si no hay ninguna cuenta, el autor es la persona que da la orden a la entidad financiera. L. «SWIFT» se refiere a la Sociedad de Telecomunicaciones Financieras Interbancarias. Mundiales. M. «CHIPS» se refiere a la Cámara de Compensación de Pagos Interbanca- rios del Sistema. N. «Fedwire» se refiere al sistema de transferencia electrónica de fondos propiedad de, y operado por, la Reserva Federal de Estados Unidos. O. «CHAPS» se refiere al Sistema de la Cámara de Compensación de Pagos automatizados, que ofrece transferencias de fondos intradía en libras esterlinas y en euros. Alegar secreto profesional Si un documento es retenido por el Banco ABC con la alegación de secre- to profesional, y se incluye el secreto profesional entre cliente y abogado, el Banco ABC deberá presentar un cronograma en donde se fije la fecha, el nombre y cargo del autor, el destinatario, el receptor y el objeto de cada uno de los documentos, el origen del secreto esgrimido, la base sobre la que se dice y el párrafo de esta requisición al que responde cada uno de estos documentos. Identificación de los documentos Para facilitar el manejo de los documentos presentados de conformidad con esta requisición, para preservar su identidad y velar por su devolución precisa y rápida, se solicita que cada documento se marque con un número de identificación y que los documentos sean numerados consecutivamente. Solo se numerará la primera página en los casos de documentos de varias pá- ginas y encuadernados; asimismo, se anotará el número total de páginas de un documento. Los documentos deben mantenerse dentro de las carpe- tas de los archivos en los que se encontraban en el momento en que se dictó esta requisición. Estas carpetas de archivos también deben numerarse como si se tratara de otro documento. Dentro de cada carpeta de archivo, los do- cumentos deben permanecer en el mismo orden en que se encontraban en 256 Manual para la recuperación de activos el momento en que se dictó esta requisición. Los documentos de varias pá- ginas deben permanecer intactos. Requisición de documentos La persona que comparezca ante el tribunal o ante el fiscal en respuesta a esta requisición debe ser una persona que esté plenamente informada del registro en el Banco ABC en busca de los documentos que responden a esta orden; del mismo modo debe poder autentificar los documentos como re- gistros del negocio. Si una misma persona no pudiera reunir estos dos re- quisitos, el Banco ABC deberá nombrar a las personas necesarias para que comparezcan el mismo día y a la misma hora. Los documentos en formato electrónico deben ser producidos electró- nicamente junto con una copia en papel certificada como copia verdadera y exacta del documento electrónico original por el Banco ABC, deposita- rio de los registros. Todos los documentos electrónicos deben ser produci- dos de forma que sean razonablemente útiles y fáciles de buscar sin que se requiera un software especializado. Solicitud de los documentos originales Esta orden exige la requisición de los originales de todos los documentos ordenados en este documento, salvo lo indicado a continuación. No se dará cumplimiento a esta orden si se presentan fotocopias en lugar de los docu- mentos originales. APÉNDICE F Métodos de pago en serie y de cobertura en las transferencias electrónicas de fondos Los mensajes de la Sociedad de Telecomunicaciones Financieras Interban- carias Mundiales (por sus siglas en inglés SWIFT) son una parte integral de la comunicación de corresponsalía bancaria entre las entidades finan- cieras que no tienen una relación de cuenta directa entre sí. SWIFT ha desarrollado unos formatos fijos de mensajería para los dos métodos de pro- cesamiento de pagos utilizados entre estas entidades: el método de pago en serie (o secuencial) y el método de pago de cobertura. Con el método de pago en serie, como muestra la figura F.1, se envía una transferencia desde la entidad financiera original del cliente a través de cualquier banco corresponsal hasta la entidad financiera del cliente be- neficiario. Los pasos en torno a este proceso son secuenciales en el senti- do en que la compensación y la liquidación se producen directamente y en cada punto. Por lo tanto, se puede conservar en todo el proceso la infor- mación relevante del pago y del cliente. El formato de mensaje SWIFT apli- cable en esta transferencia es el MT 103, una orden de pago directo a un banco beneficiario que incluye información sobre el beneficiario y el orde- nante. El MT 103 es el formato de mensaje más utilizado en la red SWIFT, representando el 15 por ciento del volumen total de mensajes SWIFT. El método de pago de cobertura también utiliza a los bancos correspon- sales como intermediarios en las transferencias entre bancos no relaciona- dos. Sin embargo, como muestra la figura F.1, la falta de una relación ban- caria directa exige cuentas de corresponsalía entre los bancos para facilitar la liquidación. En este caso, el banco ordenante puede dar instrucciones directamente al banco beneficiario para que efectúe el pago al cliente e in- dicar que la transferencia de fondos que «cubrirá» la obligación de pago ya se ha dispuesto a través de una relación interbancaria separada. La liquida- ción de los fondos podrá realizarse a través de otro banco corresponsal, si no existe ninguna relación entre el banco corresponsal del banco ordenante y 258 Manual para la recuperación de activos Figura F.1. Métodos de pago en serie/secuencial o de cobertura Cadena de pagos en serie o secuencial Cliente Cliente ordenante beneficiario Banco Banco Banco MT 103 corresponsal MT 103 corresponsal MT 103 Banco ordenante del banco del banco beneficiario ordenante beneficiario Lugar: País A Lugar: País B Lugar: País C Cadena de pagos de cobertura Cliente Cliente ordenante beneficiario Banco MT 103 Banco ordenante beneficiario Banco Banco corresponsal MT 202a corresponsal MT 202 MT 9xx del banco del banco ordenante beneficiario Lugar: País A Lugar: País B Lugar: País C a Alternativamente, este podría ser un sistema de liquidación local. Fuente: Adaptación del Comité de Basilea sobre Supervisión bancaria: «Debida Diligencia y Transparencia de los Mensajes de Pago de Cobertura relacionados con Transferencias Transfronterizas» (mayo de 2009), p. 3. el de la entidad beneficiaria. De esta manera, el cliente beneficiario nor- malmente puede tener crédito en la cuenta de su propio banco antes de que se complete la liquidación interbancaria, especialmente si existe una rela- ción comercial preestablecida. Los pagos de cobertura se usan también con frecuencia para reducir los costos de transacción y el tiempo de las trans- acciones comerciales para los bancos que las liquidan. En el contexto de la mensajería SWIFT, la orden interbancaria a un banco corresponsal para cubrir la obligación de pago del banco ordenan- te al banco beneficiario final se lleva a cabo utilizando un MT 202. Estos mensajes se utilizan principalmente para cubrir y liquidar los pagos entre Métodos de pago en serie y de cobertura en las transferencias electrónicas de fondos 259 entidades financieras (por ejemplo, el comercio de divisas, el pago de inte- reses, entre otros). Es importante señalar que el banco corresponsal que recibe una orden de pago MT 202 no recibe un MT 103, lo que significa que este banco no es capaz de controlar o filtrar los datos de pago conte- nidos en una MT 103, o conocer el propósito de esta transferencia (es decir, cobertura de pago o liquidación bancaria). Por esta razón, es importante que un investigador tenga todos los MT 103 entrantes o salientes relacio- nados con un pago de cobertura. Nuevas normas para el pago de cobertura (MT 202 COV) El Grupo de Acción Financiera (GAFI) ha abordado solo los pagos secuen- ciales directos (o SWIFT MT 103s) en los que (como se contempla en la Recomendación Especial VII del GAFI sobre las transferencias) la informa- ción enviada a una entidad beneficiaria viaja con la transferencia a través de los distintos intermediarios. El GAFI no ha tratado los escenarios en los que la información de pago disponible para la entidad financiera ordenan- te no se comunica a los bancos corresponsales involucrados en hacer los pagos. Como resultado, especialmente en transferencias de fondos inter- nacionales, el uso de múltiples entidades financieras y la confianza en las relaciones interbancarias para facilitar las transferencias en nombre de un cliente a un beneficiario ubicado en otro lugar (a menudo en otro país) ha generado preocupaciones sobre la conservación y transparencia de la in- formación y las posibles implicaciones para el lavado de dinero y la finan- ciación del terrorismo (véase el recuadro F.1 para una discusión sobre esta cuestión). Como líder en las telecomunicaciones interbancarias mundiales, y en un esfuerzo por estandarizar las prácticas internacionales de mensajería de pagos de cobertura en las transferencias bancarias transfronterizas, SWIFT ha desarrollado nuevas normas para todos los pagos de cobertura. Estas normas entraron en vigor en noviembre de 2009. El nuevo MT 202 COV, que es simplemente una variante del MT 202, tiene como objetivo propor- cionar mayor transparencia haciendo que toda la información del pago dis- ponible para la entidad ordenante también esté disponible para otras enti- dades del proceso de pago. El MT 202 COV, que ahora debe ser utilizado para todos los pagos de cobertura, reproduce ciertos campos de información del MT 103 (es decir, los campos de información del ordenante y del beneficiario). El MT 202 to- davía puede utilizarse para la liquidación de los pagos interbancarios, pero no para pagos de cobertura. La creación de esta nueva norma exige ahora que las entidades financieras, y en concreto los bancos corresponsales, apli- quen prácticas de control basadas en el riesgo a la información sobre el cliente y el pago en las que no estaban anteriormente involucradas. 260 Manual para la recuperación de activos Recuadro F.1. El encubrimiento de información del cliente ordenante Para ocultar información sobre el ordenante, las transferencias electrónicas pueden contener informa- ción incompleta, pulsaciones de teclas sin sentido o nombres falsos de cliente (como «Mickey Mouse»). Según el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, «donde los campos sean manifiestamente incom- pletos o carezcan de sentido se podría responder, por ejemplo, (i) con la puesta en contacto con el banco ordenante o con el banco intermediario precedente, con el fin de aclarar o completar la información re- cibida en los campos necesarios, (ii) considerar (en el caso de reiterados incidentes que involucren al mismo corresponsal, o en el caso en que un corresponsal se niegue a proporcionar información adi- cional) si debe restringirse o cesar la relación con el corresponsal o con el intermediario precedente; los bancos deben comunicar tales situaciones a su supervisor, y/o (iii) presentar un reporte de actividad sospechosa a las autoridades locales, cuando la situación se ajuste a los requisitos locales de presen- tación de informes».a Estas acciones crean un registro interno del banco que ayudarán al investigador a rastrear y descubrir fondos lavados. a Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, «la Debida Diligencia y la Transparencia de los Mensajes de Pago de Cobertura relacionados con Transferencias Transfronterizas» (mayo de 2009), párr. 30. Si bien el MT 202 COV obliga a incluir la información que permite identificar al cliente y a la entidad financiera, es importante señalar que SWIFT no desempeña un papel en la validación o en la vigilancia de la nor- ma. Dicha responsabilidad recae en las propias entidades miembro. El sis- tema SWIFT rechazará una transferencia cuando los campos del ordenante y del beneficiario estén en blanco; sin embargo, es incapaz de saber si la in- formación introducida en los campos contiene datos falsos o incompletos. El recuadro F.2 describe dos maneras por las que las entidades financieras intentan comunicar la información de la transferencia. Recuadro F.2. Los registros de control de las entidades financieras En general, las entidades financieras utilizan dos tipos de control para las transferencias bancarias: 1. Detección de sanción: Realizado de forma automática y en tiempo real, el sistema leerá la informa- ción del ordenante, del beneficiario y del pago; y verificará si algún nombre coincide con las listas de sanciones de las Naciones Unidas u otras listas de sanciones. Si surge alguna coincidencia, el men- saje será apartado para su revisión y el pago será o bien emitido para su procesamiento o notificado a la unidad de inteligencia financiera o a otro tipo de agente competente. Todo este proceso crea re- gistros electrónicos y en papel, y el investigador tiene que apercibir al banco y revisar los registros. 2. Control a posteriori: Realizado después de la transmisión, utiliza un enfoque basado en el riesgo que busca patrones de actividad que parecen inusuales o potencialmente sospechosos. Este pro- ceso también genera registros, y el investigador tiene que apercibir al banco y revisar los registros. APÉNDICE G Ejemplo de formulario de perfil financiero Perfil financiero Primer apellido URN Segundo apellido Alias Fecha de nacimiento Dirección Comercial Drogas Funcionario del caso penal............................. Equipo/Rama ............................. Tel. ............................. Investigador financiero................................... Equipo/Rama ............................. Tel. ............................. Abogado del caso penal..................................................................... Tel. ........................... Fax ....................... Consejero del caso penal ................................................................... Tel. ........................... Fax ....................... Abogado del caso financiero.............................................................. Tel. ........................... Fax ....................... Consejero financiero.......................................................................... Tel. ........................... Fax ....................... Contable forense ............................................................................... Tel. ........................... Fax ....................... 262 Manual para la recuperación de activos Perfil financiero. Índice y hoja de control 1.ª Parte: Perfil financiero personal Activos Dinero/valores incautados Cuentas bancarias Otras cuentas bancarias/ Sociedad de préstamo inmobiliario Bonos del Tesoro nacional Bonos premium Acciones Sociedades de inversión Pólizas de seguro de vida/de capital diferido Vehículos a motor Embarcaciones/casas rodantes etc. Otros Valor de donaciones a terceros Pasivos Tarjetas de crédito Tarjetas de compra Contratos de crédito Pagos de mantenimiento/pagos CSA Sentencias judiciales/multas/órdenes de decomiso anteriores Otros pasivos/deudas Sobregiros actuales Solvencia personal Ingresos Empleo declarados Empleo anterior Detalles del impuesto a la renta Otras fuentes de ingreso de propiedades Ejemplo de formulario de perfil financiero 263 Propiedades Detalles de las propiedades Ocupantes Propiedad arrendada Propiedad propia Valor Hipoteca Otros cargos de propiedades Terrenos arrendados (derechos de arriendo) Interés de terceros Contenido de la residencia Utilidades Gastos de comunidad (Pasivos de Cuenta del agua propiedades) Cuenta de la electricidad Cuenta del gas Cuenta del teléfono Cuenta de los teléfonos móviles Seguros de la propiedad 2.ª Parte: Perfil negocio financiero Activos Cuentas bancarias del negocio Vehículos a motor Planta/maquinaria, etc. Instalaciones y enseres de oficina/comercio Otra propiedad con valor Existencias de mercaderías Trabajos en curso Deudores con garantía plena Deudores con garantía parcial 264 Manual para la recuperación de activos Pasivos Empleados del negocio Acreedores con garantía plena Acreedores con garantía parcial Tarjetas de crédito Tarjetas de débito Contratos de crédito Órdenes de débito/domiciliaciones Sentencias judiciales Órdenes de liquidación/liquidación voluntaria Otros pasivos contractuales Impuesto de sociedades/impuesto sobre la renta Impuesto sobre el valor añadido Participación Evaluación preliminar en negocios Asociación/empresa comercial Directores/socios de la empresa Documentación de la empresa Participación en otros negocios Propiedad realizable propiedad del negocio Instalaciones Activos del negocio Otros ocupantes Pasivos Hipotecas (de los negocios) Otros cargos de la propiedad Tasas/gastos del negocio Cuenta del agua (del negocio) Cuenta de electricidad (del negocio) Cuenta del gas (del negocio) Cuenta del teléfono (del negocio) Seguros de la propiedad (del negocio) Seguros de inventario (del negocio) Reclamaciones de la compañía de seguros Ejemplo de formulario de perfil financiero 265 1.ª Parte: Perfil financiero personal de………… INGRESOS DECLARADOS Empleo Empleo actual Empleo anterior Nombre del empleador o autónomo: Ocupación: Ingresos netos: Semanal/mensual o anual: Fecha de incorporación: Fecha de terminación: Notas: Detalles del impuesto a la renta Periodo cubierto: Número de referencia tributario: Impuesto pagado: Oficina tributaria: Notas: Otras fuentes de ingresos Fuente de ingresos: Notas: 266 Manual para la recuperación de activos PROPIEDAD Detalles de la propiedad Propiedad actual Dirección anterior Dirección completa y código postal: Fecha de compra: Precio de compra: Valor actual: Fecha de la última tasación: Nombre y dirección del tasador: Propiedad a nombre de: Hipoteca/cargos: Copia del registro de la propiedad, adjunta (S/N) y fecha: Notas: Hipoteca Nombre del acreedor hipotecario: Dirección del acreedor hipotecario: Nombre(s) de la cuenta: Número de la cuenta: Cantidad del préstamo: Fecha de inicio: Saldo de la cuenta: Pago semanal/mensual: Forma de pago: Retrasos: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 267 Otros cargos sobre la propiedad Acreedor: Dirección: Cantidad adeudada: Fecha del cargo: Razón del cargo: Notas: Arriendo de terreno (propiedad arrendada) Nombre del arrendador: Dirección del arrendador: Pago mensual/anual: Vencimiento: Método de pago: Notas: Intereses de terceros en la propiedad Condición: Nombre: Cantidad: Contribución de la hipoteca: Gastos de la contribución: Notas: Contenido de la vivienda (solo valores significativos, antigüedades, pintura, joyería, etc., y vídeos/fotos) Descripción Valor Notas: 268 Manual para la recuperación de activos UTILIDADES [pasivos de la propiedad (incluye los pagos hipotecarios arriba mencionados)] Cargos comunitarios Cargo comunitario Agua Electricidad Gas Autoridad que recibe el pago: Cargo anual: Fecha y forma de pago: Retrasos vigentes: Notas: Teléfono Teléfono Teléfono móvil Número de teléfono: Autoridad que recibe el pago: Cargo anual: Fecha y forma de pago: Retrasos vigentes: Factura detallada adjunta (S/N): Notas: Seguro de la propiedad Compañía de seguros: Monto asegurado: Riesgos cubiertos: Valor del pago semanal/anual: Fecha de pago: Forma de pago: Riesgos especiales: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 269 ACTIVOS Dinero/valores incautados por la policía/aduanas Cantidad/valor: Depositado en: Fecha del depósito: Referencia del depósito: Lugar de incautación: Restringido (S/N): Notas: Cuentas bancarias/sociedad de préstamo inmobiliario Nombre del banco: Dirección del banco: Número de sucursal: Número de cuenta: Tipo de cuenta: Nombre completo del titular de la cuenta: Saldo actual: Volumen de crédito anual: Volumen de débito anual: Notas: Bonos del Tesoro nacional Números de los bonos: Valor: Lugar de tenencia: Cantidad y fecha de adquisición: Notas: 270 Manual para la recuperación de activos Bonos premium Números de los bonos: Valor: Lugar de tenencia: Cantidad y fecha de adquisición: Notas: Acciones Acciones cotizadas Acciones no cotizadas Nombre de la compañía: Cantidad de acciones: Lugar de tenencia de los títulos: Valor de las acciones: Oficina de transferencia de las acciones: Notas: Fondos de inversión Descripción de los fondos: Número de unidades mantenidas: Valor: Nombre y dirección del tenedor: Notas: Pólizas de seguro de vida/de capital diferido Compañía de seguros: Dirección de la sucursal: Detalles de la póliza: Valor de rescate: Beneficiario: Prima semanal/mensual/anual: Forma y fecha de pago: Ligada a hipoteca (S/N): Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 271 Vehículos a motor, barcos/casas rodantes, etc. Vehículos a motor Barcos, caravanas/etc. Marca y modelo: Ubicación: Matrícula (si procede): Detalles del vendedor (vehículos a motor): Precio de compra: Valor actual: Guardián (registrado): Arriendo con opción de compra (S/N): Nombre de la empresa: Dirección de la empresa: Fecha del contrato: Saldo del contrato: Notas: Otras propiedades personales Descripción Tenedor Ubicación Precio de compra Valor Notas: Donaciones a terceras personas Descripción Tenedor Ubicación Precio de compra Valor Notas: 272 Manual para la recuperación de activos PASIVOS Tarjetas de crédito Nombre de la tarjeta, p. ej. acceso: Monto de la deuda o crédito: Promedio de pagos: Nombre del titular: Notas: Tarjetas de compra Nombre de la tarjeta: Monto de la deuda o crédito: Promedio de pagos: Nombre del titular: Notas: Contratos de crédito Nombre de la compañía: Agencia: Propósito del préstamos: Cantidad del préstamo: Deuda pendiente: Pagos mensuales: Retrasos: Notas: Pagos de mantenimiento Tribunal/Oficina: Fecha de la orden: Beneficiario: Monto del pago: Fecha de pago: Forma de pago: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 273 Sentencias de tribunal/multas/órdenes de confiscación previas Tribunal: Fecha de la orden: Beneficiario: Monto del pago: Fecha de pago: Forma de pago: Notas: Otros pasivos/deudas Acreedor: Dirección del acreedor: Monto de la deuda/pasivo: Detalles de la deuda: Notas: Sobregiros actuales Banco: Dirección y número de teléfono: Sucursal/cuenta número: Valor: Notas: Solvencia personal Orden de quiebra (S/N): Fecha de la orden: Consignatario/receptor oficial: Dirección: Contacto y número de teléfono: Notas: 274 Manual para la recuperación de activos 2.ª Parte: Perfil financiero de negocio………… PARTICIPACIÓN EN EL NEGOCIO Evaluación preliminar La planta y el local del negocio son propiedades realizables (S/N): La participación sustancial en la asociación/sociedad limitada y la participación en sí misma es propiedad realizable (S/N): La sociedad/compañía tiene propiedad realizable: (S/N): Notas: Asociación comercial/empresa Nombre: Fecha de inicio: N.º de registro de la empresa (si procede): N.º de registro del IVA: Dirección comercial: Dirección registrada: Notas: Directores/socios de la empresa Nombre: Dirección: Puesto: Notas: Documentación de la empresa Detalles de la empresa (S/N): Fecha: Cuentas financieras (S/N): Fecha: Rendimientos anuales: Fecha: Notas: Participación del sujeto en el negocio Detalles Valor Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 275 Propiedad realizable del negocio Detalles Valor Notas: LOCALES DEL NEGOCIO Activos Nombre comercial: Dirección del negocio: Propiedad/leasing /alquiler (si hay alquiler, véase debajo): Propiedad registrada (S/N): Número del título: Precio de compra: Fecha de compra: Cantidad pendiente: Retrasos actuales: Valor actual: Fecha de la última valoración: Nombre del tasador: Dirección del tasador: Notas: Otros ocupantes Parte de los locales subarrendados (S/N): Detalles del subarriendo de la parte 1: Nombre del arrendatario: Dirección del arrendatario: Monto pagado: Receptor del pago: Detalles del subarriendo de la parte 2: Nombre del arrendatario: Dirección del arrendatario: Monto pagado: Receptor del pago: Detalles de cualquier participación de tercero(s): Notas: 276 Manual para la recuperación de activos Locales alquilados Nombre del arrendador: Dirección del arrendador: Pago semanal/mensual: Forma de pago semanal/mensual: Notas: Hipoteca Nombre del acreedor hipotecario: Dirección del acreedor hipotecario: Número de cuenta: Nombre(s) de la cuenta: Monto del préstamo: Pago semanal/mensual: Forma de pago/persona pagadora: Notas: Otros cargos sobre la propiedad Acreedor: Dirección del acreedor: Cantidad adeudada: Fecha de registro: Notas: Gastos del negocio Tarifas/cargos del negocio Agua Electricidad Gas Teléfono Autoridad que recibe el pago: Monto semanal/ mensual: Forma de pago: Retrasos actuales: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 277 Seguro del negocio Instalaciones Contenido Nombre del asegurador: Dirección del asegurador: Monto asegurado: Riesgos cubiertos: Pago semanal/mensual: Forma de pago/persona pagadora: Notas: Reclamaciones a la compañía de seguros Compañía aseguradora: Fecha de la reclamación: Tipo de reclamación: Monto de la reclamación: Monto pagado: Fecha de pago: Forma de pago: Copia de la reclamación adjunta (S/N): Notas: ACTIVOS DEL NEGOCIO Cuentas bancarias del negocio Nombre del banco: Dirección de la sucursal: Sucursal: Número de la cuenta: Nombre(s) de la cuenta: Saldo actual: Fecha del saldo: Volumen de crédito: Volumen de débito: Signatarios de la cuenta: Nombre: Notas: 278 Manual para la recuperación de activos Vehículos a motor, planta/maquinaria, etc. Vehículos a motor Planta/maquinaria, etc. Marca y modelo: Marca de registro, si procede: Detalles del vendedor (vehículos a motor): Precio de compra: Valor actual: Guardián (registrado): Arrendamiento con opción a compra (S/N): Nombre de la empresa: Dirección de la empresa: Fecha del contrato: Saldo del contrato: Notas: Instalaciones y enseres de oficina/negocio Marca y modelo: Número de serie: Precio de compra: Valor actual: Arrendamiento con opción a compra (S/N): Nombre de la empresa arrendadora: Dirección de la empresa: Fecha del contrato: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 279 Otra propiedad con valor Detalles: Detalles del registro, si procede: Precio de compra: Valor actual: Guardián/Ubicación: Arrendamiento con opción a compra (S/N): Nombre de la empresa: Dirección de la empresa: Fecha del contrato: Saldo del contrato: Notas: Existencias de mercaderías Detalles Valor Fecha de la valoración Notas: Trabajos en curso Detalles Valor Fecha de la valoración Notas: Deudores con garantía plena (del negocio) Nombre Dirección Monto Garantía Notas: Deudores con garantía parcial (del negocio) Nombre Dirección Monto Garantía Notas: 280 Manual para la recuperación de activos PASIVOS DEL NEGOCIO Empleados A tiempo completo: A tiempo parcial: Sueldos y salarios pendientes de pago: Notas: Acreedores con garantía plena Nombre Dirección Monto Garantía Notas: Acreedores con garantía parcial Nombre Dirección Monto Garantía Notas: Tarjetas de crédito, tarjetas de débito Tarjetas de crédito Tarjetas de débito Nombre de la tarjeta: Monto de la deuda o crédito: Promedio de pagos: Nombre del titular: Notas: Contratos de crédito (del negocio) Nombre de la empresa: Sucursal: Propósito del crédito: Monto del préstamo: Monto de la deuda: Pagos mensuales: Retrasos: Notas: Ejemplo de formulario de perfil financiero 281 Órdenes de débito/domiciliaciones Nombre del banco: Detalles de la sucursal: Número de cuenta: Nombre(s) de la cuenta: Pago semanal/mensual: Vencimiento: Pagadero a: Notas: Sentencias judiciales Tribunal: Fecha de la orden: Cuantía de la orden: Forma de pago: Notas: Órdenes de liquidación/liquidación voluntaria Orden de liquidación (S/N): Liquidación voluntaria (S/N): Fecha de la orden: Resolución: Notas: Otros pasivos contractuales Detalles Monto Fecha de pago Notas: 282 Manual para la recuperación de activos Impuesto de sociedades / impuesto sobre la renta Nombre del Inspector de Hacienda: Dirección del Inspector de Hacienda: Distrito: Número de referencia: Monto de la deuda: Notas: Impuesto sobre el Valor Añadido Oficina del IVA: Dirección: Número de registro del IVA: Monto de la deuda: Procesos pendientes (S/N): Notas: Artículos en las instalaciones controlados por el sujeto pero que no pertenecen al sujeto (tales como bienes en alquiler, en préstamo, en reparación o reclamados por otra persona) (se deberá buscar prueba de la reclamación) Artículo Valor Interés de tercero(s) Notas: Fuente: Reproducido del libro de Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant y Larissa Gray Recupe- ración de activos robados: guía de buenas prácticas para el decomiso de activos sin condena (Washington D.C., Banco Mundial, 2009), 213. APÉNDICE H Posibles puntos de discusión con los contactos. Etapa de asistencia informal Puntos de discusión • Verifique la información que haya obtenido. • Obtenga la información y inteligencia para el seguimiento de activos y la investigación, incluyendo inteligencia financiera a través de unidades de inteligencia financiera. • Obtenga información del contexto para apoyar las solicitudes de asis- tencia legal mutua (ALM) para el rastreo, la captura o la retención de ac- tivos (por ejemplo, nombres, fechas de nacimiento y las direcciones de los testigos; ubicación de la cuenta bancaria, números de cuentas banca- rias; la relación con los activos y con el delito o con el delincuente). • Confirme los requisitos o procedimientos para la obtención de medidas no coercitivas. • Conozca las posibilidades para una medida provisional de emergencia (no ALM) para evitar el riesgo de dispersión. Si hay esas opciones, ¿cuá- les son los procedimientos y requisitos? • Defina las necesidades adicionales: la urgencia, la confidencialidad, los procedimientos que deben seguirse. • Revise la estrategia del caso, incluyendo los posibles obstáculos a la co- operación internacional, el(los) mejor(es) lugar(es) para el procesamien- to, la posibilidad de realizar una investigación conjunta o recurrir a con- ferencias sobre el caso. • En el supuesto de que existan varios organismos de investigación, iden- tifique a los organismos pertinentes que podrían prestar asistencia. • Revise el tema de los recursos. • Obtenga orientación sobre los próximos pasos, incluyendo los requisi- tos de ALM, los procesos y los contactos. 284 Manual para la recuperación de activos Cuestiones que deben tenerse en cuenta (y a aclarar con la contraparte antes de entrar en materia) • Un memorando de entendimiento podría ser obligatorio para participar en algunas jurisdicciones. • Las diferencias en las tradiciones jurídicas y sistemas de confiscación pueden generar diferencias en lo que se puede proporcionar, lo que se exige, y en el proceso. • La información que usted proporcione puede ser utilizada por una juris- dicción extranjera para abrir su propio caso. • La información que usted solicita debe ser recopilada legalmente, tanto en la jurisdicción solicitante como en la solicitada. • En casos de gran importancia, considere la investigación conjunta y una reunión cara a cara con las contrapartes. APÉNDICE I Asistencia legal mutua (ALM): Plantilla y sugerencias de redacción Carta de Solicitud Dirigida a: [Nombre y dirección de la autoridad central en la jurisdicción solicitada] De: [Nombre y dirección del juez, fiscal, autoridad central u otra autoridad competente en la jurisdicción solicitante] [Yo/nosotros] realizamos esta solicitud de conformidad con [insertar la legislación nacional pertinente para la autorización de la solicitud]. [Yo/nosotros] tenemos el honor de solicitar su ayuda en relación con una [investigación o el enjuiciamiento] penal que está llevando a cabo [nombre del organismo]. • Incluya los nombres y datos de contacto de los investigadores y fiscales que llevan a cabo las actuaciones. Bases legales Esta solicitud se hace de conformidad con [citar base legal (como tratados nacionales o multilaterales)]. Naturaleza de la materia penal Esta solicitud se refiere a [la acusación contra, o la investigación en curso que involucra a, o a los activos restringidos sospechosos de ser el producto 286 Manual para la recuperación de activos del delito y sujetos a un procedimiento de decomiso en contra de] las siguien- tes personas: [listado de objetivos] • Especificar los activos que restringir. Normalmente, lo mejor es hacer una lista de estos activos en un apéndice y hacer referencia al apéndice aquí. • Lista de objetivo(s), con tanta información como sea posible, el número de pasaporte, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, dirección, em- pleador. Se solicita asistencia en relación con los delitos siguientes: [lista de de- litos con pena máxima]. • Para la redacción de los delitos, lo mejor es utilizar lo que se usó en la acusación o en el proyecto de acusación, con referencia a la autoridad legal aplicable. Inclúyanse extractos de leyes internas aplicables en un apéndice de referencia y hágase mención del apéndice aquí. Propósito de la solicitud En relación con este asunto, se solicita lo siguiente: [hay que indicar breve- mente la asistencia requerida]. • Recuerde que la ALM es un proceso por etapas. Evite pedirlo todo (do- cumentos, restricción, confiscación) en una única solicitud. Declaración de los hechos • [Describa aquí los hechos pertinentes del caso, de una manera clara y concisa.] • Debe haber suficientes hechos para que la autoridad extranjera evalúe si se han cumplido los requisitos de ALM (por ejemplo, la doble incrimi- nación) y si aprueba la solicitud. Esto exige una investigación para reca- bar información en la jurisdicción solicitante. • Incluya una explicación de la relación entre los activos y el (los) delito(s) u objetivo(s). • Si está solicitando el uso de medidas coercitivas (por ejemplo, una orden de registro o una requisición), incluya hechos suficientes para demostrar que se cumplen los requisitos en la jurisdicción requerida (para ejemplos de requisitos, consulte el capítulo 4). • Hay que incluir en un apéndice cualquier documento que pueda ayudar en la ejecución de la solicitud, y haga referencia al apéndice aquí. Por Asistencia legal mutua (ALM): Plantilla y sugerencias de redacción 287 ejemplo, las órdenes certificadas del tribunal, declaraciones juradas o certificados que apoyen la solicitud. Asistencia solicitada [Indique la asistencia solicitada.] Pedimos que se intente lograr toda orden obligatoria del tribunal o cualquier orden necesaria para permitir la pres- tación de esta asistencia. • La descripción de la asistencia debe centrarse en lo que se está buscan- do, no en el nombre de la medida para su obtención, ya que las medidas utilizadas variarán según las jurisdicciones. Por ejemplo, una jurisdic- ción usará una orden de registro e incautación para obtener los registros del banco, mientras que otra utilizará las requisiciones. • Facilítese una justificación suficiente para la solicitud, en particular si se piden medidas coercitivas. • Hay que proporcionar detalles de los procedimientos que deben seguir- se en la recopilación de pruebas para asegurar la admisibilidad. Inclú- yanse los juramentos o avisos necesarios, así como el formato de la prue- ba (por ejemplo, las declaraciones de los testigos deben estar grabadas, los documentos deben estar certificados). • Para los esfuerzos de rastreo, proporciónese tanta información como sea posible sobre la localización de los activos. Se exigirá mayor especifici- dad en las solicitudes de retención y confiscación (nombre del titular de la cuenta, número de cuenta, sucursal, importe que restringir, ubicación de la propiedad, entre otros). • Para las solicitudes de restricción puede ser necesario explicar el riesgo de derroche, confirmar que una condena probablemente podría resul- tar en la restricción de los activos (que figuran en el apéndice), otorgar las facultades legales oportunas que demuestren que el país solicitante tiene jurisdicción extraterritorial sobre los activos y explicar los procedi- mientos de otros medios de coerción que hayan tenido lugar. • Para las entrevistas, considérese incluir un anexo con una propuesta de línea de preguntas. • Para dejar abierta la posibilidad de obtener información adicional, se puede añadir una declaración adicional (aunque no es suficiente por sí solo), por ejemplo: «Se solicita también que cuantas investigaciones sean necesarias sean realizadas y que se obtengan las pruebas consideradas ne- cesarias para avanzar en esta investigación». 288 Manual para la recuperación de activos Confidencialidad [Si la confidencialidad es necesaria, incluya una declaración en la que la solicite e indique las razones por las que es importante.] Período de ejecución [Hay que proporcionar detalles sobre cuándo es necesaria la información. Incluya las fechas del juicio, en su caso. Se deben reservar las solicitudes «urgentes» para los casos de urgencia real.] Seguros o garantías Reciprocidad: El gobierno de [nombre de la jurisdicción solicitante] se compromete a cumplir con una solicitud futura del Gobierno de [nombre de la jurisdicción solicitada] para una asistencia similar, prestando asisten- cia de alcance similar y en relación con un delito equivalente a la que ha solicitado al gobierno de [nombre de la jurisdicción solicitada] en este caso. Límites en el uso: [Puede ser necesario prometer que la información será utilizada únicamente en la investigación especificada.279 Algunas juris- dicciones no piden esta garantía, y se puede indicar explícitamente que la información pueda ser utilizada para otros propósitos.]280 Contacto previo o uso de otros canales Ha habido contacto previo entre [nombre del organismo o autoridad de la jurisdicción solicitante] y [nombre del organismo o la autoridad competente en la jurisdicción solicitada]. 279 Se puede especificar una garantía sobre el uso de la prueba como sigue: «El Gobierno de [nombre de la jurisdicción solicitante] se compromete a que toda la infor- mación, documentación u otras pruebas obtenidas de conformidad con esta solicitud será utilizada únicamente para los fines de la solicitud en relación con los delitos descri- tos anteriormente. No debe ser utilizada para ningún otro fin, excepto con la consulta previa y con el consentimiento de las autoridades competentes de [nombre de la jurisdic- ción solicitada]. 280 En el Reino Unido, una plantilla de ALM incluye la siguiente frase: «A menos que usted indique lo contrario, cualquier prueba obtenida de conformidad con esta soli- citud puede ser utilizada en cualquier proceso penal o procedimiento judicial relaciona- do con esta investigación, incluyendo cualquier procedimiento de restricción o de deco- miso, ya sea en relación con el (los) tema(s) arriba mencionado(s) o cualquier otra persona que pueda convertirse en un objeto de esta investigación». Véase . Asistencia legal mutua (ALM): Plantilla y sugerencias de redacción 289 Información de contacto El [juez, fiscal o funcionario de la autoridad central] que está a cargo de este asunto es [nombre del funcionario], y él/ella puede ser contactado/a en [di- rección, número de teléfono, e-mail]. El oficial del caso en [nombre del organismo de ejecución o de la auto- ridad fiscal] que tiene conocimiento de este asunto es [nombre del funcio- nario] y él/ella puede ser contactado/a en [dirección, número de teléfono, dirección de correo electrónico]. Recuadro I.1. Redacción de ALM y consejos de ejecución • Comuníquese con su contraparte (incluyendo una reunión presencial, si es posible) para: - Confirmar los requisitos generales y de las pruebas. - Discutir cómo se puede cumplir con los umbrales, y obtener ejemplos de los tipos de pruebas nece- sarias. - Comprobar el formato de las pruebas (por ejemplo, declaración jurada, declaración firmada, docu- mentos certificados del tribunal). - Discutir los seguros o garantías que sean necesarios. - Discutir las necesidades de urgencia, confidencialidad o procedimiento. - Buscar ayuda para la redacción y las plantillas. - Determinar si es posible participar en la ejecución de la solicitud. - Evaluar los posibles obstáculos en el cumplimiento de la solicitud, tales como las obligaciones de información. - Debatir los posibles problemas de recursos. • Asegúrase de que se cumplen los requisitos generales y de las pruebas. • Exclúyanse las solicitudes cuando la propiedad es de escaso valor. • Proporciónese una descripción clara y concisa de los hechos y de la situación de los procedimientos en la jurisdicción solicitante. • Si la traducción es necesaria, utilícense servicios profesionales. • Si se produce el rastreo o la congelación, hay que incluir la mayor información posible sobre la locali- zación de los activos y su relación con el delito o el delincuente. • No hay que pedirlo todo en una única solicitud (búsqueda, confiscación e incautación). Empiece pronto y vaya paso a paso. • Hay que dar tiempo suficiente a que la solicitud sea procesada y se tomen medidas. • Asegúrese de que sus investigaciones internas y procedimientos continúen, porque será necesaria una orden final de confiscación antes de que se puedan devolver los fondos. Asegúrese también de que se sigue el proceso adecuado (incluida la notificación a las partes y la oportunidad de comparecencia). APÉNDICE J Fuentes en internet Iniciativa para la recuperación de activos robados (Iniciativa StAR) • StAR: Grupo del Banco Mundial • Banco Mundial: • Grupo de Integridad del Mercado Financiero: Naciones Unidas • Naciones Unidas: • Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: • Herramienta de Naciones Unidas para la redacción de una solicitud de Asistencia Legal Mutua (para profesionales del sistema jurídico única- mente): Convenciones internacionales, Tratados y Acuerdos: • Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC): • Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien- tes y Sustancias Psicotrópicas, 1988: 292 Manual para la recuperación de activos • Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza- da Transnacional (CNUDTO): • Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranje- ros en transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico: • Acuerdo de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático: • Convención Interamericana contra la Corrupción: • Convenios del Consejo de Europa: – Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación de los productos del crimen de 1990, y Convenio revisado relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación de los productos del crimen y la financiación del terrorismo, 2005 – Convenio Europeo de Derechos Humanos – Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y a la ejecu- ción de sentencias en materia civil y mercantil: • Decisiones y reglamentos del Consejo de la Unión Europea: – Decisión Marco 2003/577/JHA del Consejo Europeo, relativa a la eje- cución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preven- tivo de bienes y de aseguramiento de pruebas y su corrección – Decisión Marco del Consejo Europeo 2005/212/JHA, de 24 de febre- ro de 2005, sobre confiscación de productos, instrumentos y propie- dad relacionados con el crimen – Decisión Marco 2006/783/JHA90, del Consejo Europeo, de aplica- ción del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de de- comiso – Decisión Marco 2007/845/JAI, del Consejo Europeo, de 6 de diciem- bre de 2007, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relaciona- dos con el delito – Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo Europeo, de 22 de diciem- bre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. – Reglamento (CE) n.º 1206/2001 del Consejo Europeo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales Fuentes en internet 293 de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil • Protocolo contra la corrupción de la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo, de 2001: • Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción y delitos relacionados, 2003: • Convención relativa a la asistencia legal y a las relaciones jurídicas en ma- teria civil, familiar y penal de la Confederación de Estados Independien- tes: Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre el blanqueo de capitales • GAFI: • Las 40 + 9 Recomendaciones del GAFI : Principios de buenas prácticas del G8 • Principios de buenas prácticas del G-8 sobre rastreo, congelación y deco- miso de activos: • Buenas prácticas el G-8 para la administración de activos incautados: Unión Europea y Consejo de la Unión Europea • Sitios principales: y • Asuntos civiles y comerciales: – Asuntos civiles y comerciales: marco general para la actividad de la Comunidad; Red judicial europea, la cooperación judicial entre los estados miembros, el servicio de documentos, la obtención de prue- bas; competencia, reconocimiento y ejecución de las sentencias: - 294 Manual para la recuperación de activos - - • Asuntos penales: – Marco general para la actividad de la Comunidad: – Libro Verde sobre la obtención de pruebas en materia penal de un estado miembro a otro y asegurar su admisibilidad, noviembre de 2009: Legislación de países • Red Internacional de Información sobre Lavado de Dinero: • Consorcio de Gestión del Conocimiento de la CNUCC y librería jurídi- ca: (lanzada en otoño de 2010) Fuentes de búsqueda de activos Sitios gratuitos (información general, registros públicos, registros comercia- les, etc.): • (información general, noticias) • (blog de búsqueda) • (archivos de Internet) • («web invisible», búsqueda de registros públicos, registros comerciales, en todo el mundo) • (registros públicos, registros co- merciales, en todo el mundo) • (registros comerciales de Estados Uni- dos) • (buscador de personas y de empresas) • (buscador de personas) Sitios de suscripción: • (regulación, sentencias judiciales) Fuentes en internet 295 • (registros públicos, sentencias judicia- les, medios de comunicación, registros comerciales, buscador de perso- nas) • (registros comerciales en todo el mundo) • (registros públicos, registros comerciales, en todo el mundo) • (registros comerciales) • (registros comerciales del Reino Unido) • (registros de los tribunales de Estados Unidos) • (datos de beneficios de los empleados de Es- tados Unidos) Organizaciones profesionales e internacionales: • Asociación Internacional de Fiscales: • Red Interinstitucional de Recuperación de Activos de Camden: • El Grupo Egmont: • Asociación Iberoamericana de Ministros Públicos (en español y en por- tugués, únicamente): • Información sobre ALM y confiscación: Fuentes específicas de país de Asistencia Legal Mutua Australia: • Información sobre Asistencia Legal Mutua, acuerdos y tratados, y lista de verificación: • Información sobre procedimientos civiles, servicio de documentos, reco- gida de pruebas y modelo de carta de solicitud: • Ministerio de Asuntos Exteriores: • Fiscal General de Australia: • Centro australiano de registro de transacciones y análisis (unidad de in- teligencia financiera): • Director del Ministerio Público de la Commonwealth: 296 Manual para la recuperación de activos Brasil: • Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Legal Inter- nacional (dentro del Ministerio de Justicia): • Ministerio de Asuntos Exteriores: • Ministerio de Justicia: • Consejo para el Control de las Actividades Financieras (unidad de inteli- gencia financiera): Francia: • Ministerio de Asuntos Exteriores, Oficina de Convenciones y Asistencia Legal Mutua: • Ministerio de Justicia: • Tracfin (unidad de inteligencia financiera): Alemania: • Información sobre procedimientos civiles, cooperación judicial, toma de pruebas y modo de las pruebas, servicio de documentos y ejecución de resoluciones jurídicas: – – • Ministerio de Asuntos Exteriores Federal: • Ministerio Federal de Justicia: • Unidad de Inteligencia Financiera: RAE Hong Kong: • Información sobre ALM281: 281 Está disponible un manual para ayudar a los países en la oficina de la Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal (IMAC) en la Región Económica Especial de Hong Kong, China. Fuentes en internet 297 • Ministerio de Asuntos Exteriores (Oficina del Comisionado del Ministe- rio de Relaciones Exteriores de China en la RAE de Hong Kong, China) • Departamento de Justicia (División de Derecho Internacional, Unidad de Asistencia Legal Mutua): • Comisión Independiente contra la Corrupción: • Unidad conjunta de Inteligencia Financiera: India: • Información sobre ALM: • Asistencia en la investigación, Cartas rogatorias, tratados de ALM (Ofi- cina Central de Investigación de la India): • Ministerio de Justicia: • Oficinas estatales anticorrupción (por ejemplo, Oficina Anticorrupción Maharashtra): • Unidad de Inteligencia Financiera: Luxemburgo: • Información sobre procesos civiles, toma de pruebas y modo de la prue- ba, y servicio de documentos: • Ministerio de Asuntos Exteriores: • Ministerio de Justicia: • Unidad de Inteligencia Financiera: México: • Información sobre cartas rogatorias: • Servicio de seguimiento para cartas rogatorias: • Ministerio de Asuntos Exteriores: • Oficina del Fiscal General (solicita y recibe solicitudes de ALM en temas penales): • Ayudante del Fiscal General para Investigaciones Especiales y Crimen Organizado: • Unidad de Inteligencia Financiera: 298 Manual para la recuperación de activos Singapur: • Información sobre ALM y formularios: • Ministerio de Asuntos Exteriores: • Oficina de Registro de Transacciones Sospechosas (Unidad de Inteligen- cia Financiera): Sudáfrica: • Tratados de ALM: • Fiscalía Nacional (autoridad central para ALM): • Departamento de Relaciones Internacionales y Cooperación: • Departamento de Justicia y Desarrollo Constitucional: • Centro de Inteligencia Financiera (unidad de inteligencia financiera): • Comisión de Servicios Públicos (autoridad anticorrupción): • Unidad de Decomiso de Activos: España: • Información sobre procesos civiles, toma de pruebas y modo de la prue- ba, y servicio de documentos: • Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación: • Ministerio de Justicia: • Unidad de inteligencia financiera: Suiza: • Información sobre ALM en materia penal: • Base de datos de localidades y tribunales suizos: • Ministerio de Asuntos Exteriores suizo: • Oficina del Fiscal General: • Oficina Federal de Justicia: Fuentes en internet 299 • Departamento Federal de Justicia y Policía, Sección de Asistencia Judi- cial Mutua en materia penal: • Oficina de Información de Blanqueo de dinero (unidad de inteligencia financiera): Emiratos Árabes Unidos: • Ministerio de Justicia: • Oficina del Ministerio Público de Abu Dabi: • Banco Central de EAU, Unidad contra el Blanqueo de dinero y casos sos- pechosos (unidad de inteligencia financiera): Reino Unido: • Información de ALM: – Oficina Homes: – Oficina de Fraudes Graves: – Fiscalía de la Corona: – Agencia de Crimen Organizado (unidad de inteligencia financiera): Estados Unidos: • Oficina de Asuntos Internacionales, Departamento de Justicia: • Departamento de Justicia, Sección de Decomiso de Activos y Blanqueo de dinero: • Departamento de Estado: • Red contra los Delitos Financieros (unidad de inteligencia financiera): Glosario Acción civil: Ver acción de derecho privado. Activos: Activos de cualquier tipo, materiales o inmateriales, muebles o in- muebles, documentos tangibles o intangibles, y los documentos o instrumen- tos legales que acrediten título o interés en los activos.282 El término se uti- liza indistintamente con el de propiedad. Activos mezclados: Productos o instrumentos de un delito que se han mezcla- do con otros activos que pueden no ser producto del delito. Activos sustitutivos: Activos que no están vinculados a un delito que dé lugar a una confiscación, pero que pueden ser confiscados en sustitución de otros activos, si los activos que son directamente objeto de decomiso no pueden ser localizados o no están disponibles. Acusado: Cualquiera de las partes requeridas para responder a la denun- cia de un demandante en un proceso civil ante un tribunal, o cualquier otra parte que haya sido formalmente acusada de violar una ley. Asistencia judicial mutua: Proceso por el cual las jurisdicciones buscan y proporcionan asistencia en la recopilación de información, inteligencia y pruebas necesarias para las investigaciones, la ejecución de medidas provi- sionales, y para el cumplimiento de órdenes y sentencias extranjeras. Este manual distingue entre la asistencia que se puede proporcionar de manera informal (ver asistencia informal) y formal (véase solicitud de asistencia ju- dicial mutua). Ayuda informal: Cualquier actividad o asistencia que se ofrece sin la nece- sidad de una solicitud formal de asistencia legal mutua (ALM). Es posible 282 Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), art. 2(e). 302 Manual para la recuperación de activos que haya una regulación que permita este tipo de asistencia de profesional a profesional, incluida la regulación de ALM. Carta rogatoria: Petición formal de un tribunal a un tribunal extranjero pidiendo algún tipo de asistencia judicial. Permite la comunicación formal entre el poder judicial, un fiscal, o un agente de la ley de una jurisdicción y su(s) contraparte(s) en otra jurisdicción. Forma especial de asistencia jurí- dica mutua. Comprador de buena fe: Ver propietario inocente. Confiscación: Privación con carácter definitivo de bienes por orden de un tribunal o de otra autoridad competente.283 El término se utiliza indistinta- mente con decomiso. Las personas o entidades que mantienen un interés en los fondos u otros activos en el momento de la confiscación perderán todos los derechos, en principio, sobre los fondos confiscados u otros activos.284 Confiscación basada en el valor: Acción de decomiso para recuperar el valor de los beneficios que se han derivado de la conducta criminal y de imponer una multa coercitiva por un valor equivalente. Confiscación con condena: Describe todas las formas de confiscación que exigen que el acusado sea condenado por un delito antes de que se pueda iniciar un procedimiento de decomiso y este pueda tener lugar. Confiscación penal: Ver confiscación con condena. Confiscación sin condena (confiscación NCB): Confiscación que no exige una condena penal.285 Congelación: Ver medidas provisionales. Véase también el capítulo 4. Conozca a su cliente: La debida diligencia y la regulación bancaria que las entidades financieras y otras entidades reguladas deben llevar a cabo para identificar a sus clientes y conocer la información relevante y pertinente para hacer negocios financieros con ellos. 283 CNUCC, art. 2(g). Véase también «Buenas Prácticas: Confiscación (Recomenda- ciones 3 y 38)», adoptadas por el Plenario del Grupo de Acción Financiera Internacio- nal contra el blanqueo de Capitales (GAFI), 19 de febrero de 2010. 284 GAFI, «Nota interpretativa de la Recomendación Especial III: congelación y con- fiscación de activos del terrorismo», párrafo 7(c), . 285 «Buenas Prácticas: Confiscación (Recomendaciones 3 a 36)», aprobado por la reunión plenaria del GAFI, 19 de febrero de 2010. Glosario 303 Decomiso: Ver confiscación. Decomiso administrativo: Mecanismo no judicial para confiscar el produc- to del delito o los bienes utilizados o que participan en la comisión de un delito. Decomiso basado en la propiedad: Acción de decomiso que tiene como ob- jetivo una cosa o activos específicos considerados como productos o instru- mentos del delito. También conocido como confiscación in rem o sistema de propiedad contaminada. Demandante: Parte que afirma tener un interés en el activo. Esto puede in- cluir a un tercero, propietario inocente, acusado, objetivo o delincuente. Guardián: Incluye contables, abogados, asesores financieros, u otros pro- fesionales titulares de cuentas en una entidad financiera y que actúan en nombre de sus clientes, ya sea a sabiendas o sin saberlo, para mover u ocul- tar el producto de las actividades ilegales. Un delincuente puede tratar de utilizar al guardián para acceder al sistema financiero, sin dejar de ser él mis- mo anónimo.286 In personam: En latín significa «dirigido a una persona en particular». En el contexto del decomiso o en un juicio, se trata de una acción legal contra una persona específica. In rem: En latín significa «en contra de algo». En el contexto del decomiso, se trata de una acción legal en contra de una cosa específica o de activos. Véase confiscación basada en la propiedad. Incautación: Ver medidas provisionales. Véase también el capítulo 4. Informe de actividad sospechosa: Véase informe de transacciones sospecho- sas. Informe de transacciones sospechosas (TS): Informe presentado por una entidad financiera sobre transacciones sospechosas o actividades poten- cialmente sospechosas. El informe se presenta ante la UIF de la jurisdicción. El término se utiliza indistintamente con informe de actividad sospechosa. Instrumento o instrumentos: Activos utilizados para facilitar el delito, como un coche o un barco utilizados para el transporte de estupefacientes o de di- nero en efectivo. 286 GAFI, «Guía sobre la aproximación basada en el riesgo para combatir el blan- queo de dinero y la financiación del terrorismo: Principios de Alto nivel y procedimien- tos» (junio de 2007), ; FATF, «Report on Money Laundering Typologies, 2000-2001» (febrero de 2001), . 304 Manual para la recuperación de activos Jurisdicción solicitada: Jurisdicción a la que se le pide que preste asisten- cia a otra jurisdicción con el objeto de ayudar en una investigación o enjui- ciamiento extranjeros o hacer cumplir un juicio. Jurisdicción solicitante: Jurisdicción que pide ayuda de otra jurisdicción con el propósito de ayudar en una investigación interna o en el enjuicia- miento o en la aplicación de un juicio. Medidas provisionales: Prohibición temporal de transferir, convertir, enaje- nar o mover los activos o de custodiar temporalmente o controlar los acti- vos sobre la base de una orden dictada por un tribunal u otra autoridad competente.287 El término se utiliza indistintamente con congelación, mode- ración, incautación y bloqueo. Objetivo u objetivos: Sospechoso o sospechosos de la investigación. Personas Políticamente Expuestas (PPE): Los individuos que están o han estado encargados de funciones públicas prominentes, sus familiares y socios cercanos.288 Procedimiento ex parte: Procedimiento judicial inicia- do por una persona en ausencia de y sin representación ni notificación de otras partes. Profesional: Se refiere a los investigadores policiales, jueces de instrucción, abogados privados, contables forenses, analistas financieros y fiscales. Una o todas estas personas pueden estar involucradas en una investigación, en función de las leyes de la jurisdicción. Producto del delito: Cualquier activo derivado u obtenido, directa o indirec- tamente, a través de la comisión de un delito.289 En la mayoría de las juris- dicciones, se incluyen los activos mezclados.290 Propiedad: Ver activos. Propiedad contaminada: Vea confiscación basada de la propiedad. Propietario inocente: Tercera persona con un interés en un activo sujeto a incautación, que no sabía de la conducta que dio lugar a la confiscación o, 287 Adaptado de la CNUCC, art. 2(f). 288 Theodore S. Greenberg, Larissa Gray, Delphine Schantz, Carolin Gardner y Mi- chael Lathem, Personas Políticamente Expuestas: Medidas Preventivas para el Sector Ban- cario (Washington D.C., Banco Mundial, 2010), 3, . 289 CNUCC, art. 2(e). 290 Véase la sección 6.2.1 del capítulo 6 para una discusión sobre los activos mez- clados. Glosario 305 en el aprendizaje de la conducta dando lugar a la confiscación, hizo todo lo que razonablemente se podía esperar, dadas las circunstancias, para poner fin al uso del activo. El término se utiliza indistintamente con comprador de buena fe. Restricción: Ver medidas provisionales. Véase también el capítulo 4. Solicitud de asistencia judicial mutua: Distinta de la ayuda informal, una solicitud de ALM es, por lo general, una solicitud por escrito que debe adherirse a determinados procedimientos, protocolos y condiciones esta- blecidos en los acuerdos multilaterales o bilaterales o en la legislación nacio- nal. Estas solicitudes se utilizan generalmente para reunir pruebas (inclu- so a través de técnicas coercitivas de investigación), para obtener medidas provisionales, y recurrir a la ejecución de las órdenes nacionales una juris- dicción extranjera. Testimonio de oídas: Declaración fuera del tribunal que se presenta a este como prueba sobre la verdad del asunto. Mientras que las jurisdicciones de derecho continental no suelen excluir estos testimonios de los procedi- mientos, son inadmisibles en el derecho anglosajón (con un número de ex- cepciones). Si es admitido, el tribunal también debe tener en cuenta el peso adecuado para aceptar la prueba. Unidad de inteligencia financiera (UIF): Organismo nacional central res- ponsable de recibir (y, si corresponde, solicitar), analizar y difundir a las autoridades competentes las publicaciones de información financiera: (i) relacionadas con fondos de origen sospechoso o posiblemente relaciona- dos con la financiación del terrorismo, o ii) exigida por la legislación nacio- nal o regulación, con el fin de combatir el lavado de dinero y financiación del terrorismo.291 Vendedor de valor: Ver propietario inocente. 291 Definición aprobada en la reunión plenaria del Grupo Egmont, Roma, Italia, noviembre de 1996; corregida en la reunión plenaria del Grupo Egmont, Guernsey, junio de 2004. Índice de nombres y materias Los recuadros, las figuras, las notas y las tablas se indican con un r, f, n, t tras el número de la página. A Agentes, inmunidad de enjuiciamiento Abacha, Sani, 142n, 159 frente a, 38 Abandono, 18 Alamieyeseigha, Diepreye Peter Abogado, derechos del, 106 Solomon, 22-23, 197b, 207, Abuso de funciones, 229-31 207b Acciones de enriquecimiento ilícito, Alberto Fujimori, 36b, 152b 205. Véase también Alemania enriquecimiento ilícito Sobornos, el producto de, 205n, 253 Acciones de propiedad, 197b, 196-198 Pactos de integridad, 204 Acciones de ruptura del contrato, 202- ALM. Véase solicitudes de asistencia 205 legal mutua Acciones ilícitas, 198-199 América Latina, la confiscación BCN, Actividades políticas, la financiación 190n, 219. Véase también los ilegal de, 231 países específicos «Actividades relacionadas», 144, 145b Análisis coste-beneficio, 101 Activos bloqueados, 94 Análisis del valor neto, 89 Activos «congelados», 94, 94n, 97 Antecedentes históricos, 129, 129b activos sustitutivos , disposiciones de Anular las transferencias de activos, 145 …, 144 Ao Man Long, 221b Activos, transferencia de …, 143, 145 Argentina Actores clave, 112-113 Enriquecimiento ilícito, 45 Acuerdos de reparto, 193, 224, 224n, Especialistas, 152b 277-78 Pactos de integridad, 204 Acuerdos entre las partes, 37, 36b, Principio de descubrimiento, 40n, 223n, 276 48 Administrativo, 18, 132 Asegurar los activos, 5, 8-9, 93-109. Aduana Véase también la prueba y el Formulario de declaración, 62-63 rastreo de activos Fraude, 233 En los procedimientos civiles, 206- Agencias gubernamentales como fuentes 211 de información, 61-64, 61f Incautación y restricción, 94 308 Manual para la recuperación de activos Intereses de terceros, 107-109 En la cooperación internacional, 9, Medidas provisionales 9n, 13, 149-150, 162-167, alternativas a, 109 283-284 Momento de, 105 Jurisdicciones extranjeras, 121-122 Órdenes auxiliares, 107 Puntos de discusión para, 283 Órdenes de restricción, excepciones Solicitudes de ALM. Véase también a, 106 solicitudes de asistencia legal Requisitos de orden provisional, mutua (ALM), 153, 156-159, 95-98 158t, 161f Requisitos de procedimiento, UIF, 160 96-97 Ayuda y complicidad, 233 Requisitos de prueba, 95 Azerbaiyán, joyas incautadas en, 121n, Retención o embargo de bienes 127 en jurisdicciones extranjeras, 97-98 B Restricción e incautación previa, BAE Systems, 46b 98-105, 119 Bahamas, esquema de corrupción en, Bienes sujetos a medidas 22 provisionales, 98-100 Bancarrota. Véase proceso de Control parcial o restricción insolvencia limitada, 102, 104t Banco de la Reserva Federal (EE.UU.), Gestión de activos, 100-101, 82, 116n, 124 102b Banco Mundial, recuperación de los Interés parcial en los activos, activos, 2, 11, 11n, 17 100 Basada en el valor, 137-141. Véase Posesión física, 103-105 también sistemas de decomiso Asuntos legales y obstáculos en la basados en el valor gestión del caso, 37-43 Bélgica, blanqueo de dinero en, 45n, 55 Auditores, 28-29, 63 Beneficiarios, 55, 55n, 63 Australia Beneficios brutos, 139 Fondo de confiscación de activos, Beneficios, declaración de, 138-9, 138n, 120 149 Ley de confiscación, 142n, 158 Beneficios directos, 133, 134 Ley sobre Productos del Crimen, Beneficios indirectos, 133-134 142n, 158 Beneficios netos de contrato, 135 Requisitos probatorios, 95n, 98 BIC (Código de Identificación Servicio de Insolvencia y Custodia, Bancaria), 84, 252 113n, 118 Bienes inmuebles Auto-incriminación, 107, 115n, 122, Registros, 63, 87 212n, 266 Incautación de, 116-117 Automática, confiscación …, 145 Bienes perecederos, 114, 121 Autoridades de inmigración, 62 Bolsa de Nueva York, 217 Autoridades estatutarias, la Brasil recuperación de activos de Conferencias sobre casos, 153n, conformidad con, 223-225 176 Autoridades transfronterizas, 62 Enriquecimiento ilícito, 45 Ayuda informal, Órdenes de divulgación, 115n, 121 definición de, 150n, 174 Temas de jurisdicción, 217b Índice de nombres y materias 309 Bulgaria, caso zambiano de tráfico de Fyffes contra Templeman y otros armas, 21 (2000), 202, 203b Montesinos y asociados, 19-20, C 37, 36b, 41n, 51, 152b, 191n, Calidad de la prueba 226 «Causa probable», 95 República Federal de Nigeria Condena, incapacidad para obtener, contra Santolina Investment 47-48 Corp., Solomon & Peters, y «Equilibrio de probabilidades», 13, Alamieyeseigha (2007), 22-23, 15, 16, 42, 131, 190, 195 197b En la gestión de casos, 41-43, 42f Thahir contra Pertamina (1992-94), «Íntima convicción», 42, 130-131 197, 197b Órdenes de registro e incautación, World Duty Free Company Limited 68 contra la República de Kenia Órdenes de supervisión de cuenta, (2006), 205b 67n, 73 Centro Internacional de Arreglo de «Más allá de toda duda razonable», Diferencias relativas a 13, 43, 130 Inversiones (CIADI), 204, «Motivos razonables para creer», 205b, 206 69, 95 CIADI. Ver Centro Internacional de «Preponderancia de la prueba», 15, Arreglo de Diferencias 16, 42, 131, 190 Relativas a Inversiones Retos de la prueba, 46 Civil, 190 Calidad de la prueba de equilibrio de «Clamor popular», concepto, 28n, 31 probabilidades, 13, 15, 16, 42, Cliente, Identificación del …, 249-251 131, 190, 195 CNUCC. Véase Convenio de Calidad de prueba «más allá de toda Naciones Unidas contra la duda razonable», 13, 43, 130 Corrupción California, confiscación sin condena en, CNUCOT. Véase Convención de 20 Naciones Unidas contra la Cámara de Compensación de Pagos Delincuencia Organizada Interbancarios del Sistema Transnacional (CHIPS), 79, 83 Códigos de identificación bancaria Camerún, confiscación en, 130n, 134 (BIC), 84, 252 Canadá Colombia Dirección de Gestión de Propiedades Agencia de narcóticos, 113n, 117 Incautadas, 112n, 116 Banco de la Reserva Federal Fondo de confiscación de activos, (EE.UU.), transferencias a, 148 116n, 124 Ley de Recursos Civiles, 106n, Enriquecimiento ilícito, 45 111 Especialistas, 152b casos de Pactos de integridad, 204 Ao Man Long, caso, 211b Transferencia de activos, 99n, 103 Chiluba y asociados (caso Meer Colusión, 232 Care & Desai, 2007), 20-22, Comisión de Naciones Unidas sobre 213b Derecho Mercantil Fiscal General de Hong Kong Internacional, 212 contra Reid (1994), 197, 197b Confiscación ampliada, 144, 144n, 165 310 Manual para la recuperación de activos Confiscación basada en la propiedad, Cooperación internacional, 190- 133-137. Véase también 191 sistemas de confiscación Procedimientos judiciales y, 9, 10 basados en la propiedad Retroactividad de, 37n, 39 Confiscación BCN, 130-132. Véase Uso de, 7, 12-13, 14-15, 130-132 también confiscación sin Conflicto de intereses, 230-231 condena Conferencias sobre casos, 32, 152-3, Confiscación, mejoras para la …, 13n, 153n, 176 18, 141-145 Consejo de despidos, 63-64 Comité de Basilea de Supervisión Conservación de las pruebas, 71 Bancaria, 260b Consultas, 124 «Comisión rogatoria», 69n, 75 Contabilidad Comprador de buena fe, 108, 117 De beneficios, 202, 202n, 243 Conexiones personales, el desarrollo Delitos contables, 233 de, 152-153, 152b, 154b Registros contables, 46, 46b, 84-86 Confiscación, 111-147. Véase también Contrabando, 234 confiscación nacional en Contratos jurisdicciones extranjeras Beneficios netos, 134 Confiscación administrativa, 18, 132 Evasión de, 204, 203b Confiscación automática, 145 Invalidez o incumplimiento de los, Confiscación BCN. Véase 202-205 confiscación sin condena Rescisión, 203, 204n, 248 Confiscaciones in rem. Véase sistemas Valor bruto, 134 de decomiso basados en la Control a posteriori, 260b propiedad Control parcial o intereses en los Confiscación nacional en jurisdicciones activos, 100, 102-103, 104t extranjeras, 4, 5, 16-18, 215- Control sancionador de los registros 225 financieros, 260b Cuestiones de jurisdicción, 215- Consejo de la Unión Europea, 212 217, 217-19b Conspiración, 233 Delitos de corrupción, el papel de Consultas, 124 la jurisdicción perjudicada por, Convención de las Naciones Unidas 218-222, 221b contra el Tráfico Ilícito de Procedimiento para comenzar una Estupefacientes y Sustancias acción, 218, 220b Psicotrópicas, 5, 14n, 19, Recuperación de activos, 222-225 157n, 179 Propiedad de los activos Convención de Naciones Unidas robados, 222 contra la Corrupción (CNUCC) Recuperación directa, 223, Acciones ilícitas, 198-199 224b Apropiación indebida o desvío de Tratados, acuerdos o fondos, 228 autoridades legales, 223-225 Asistencia no coercitiva, 157n, 181 Confiscación objetiva. Véase Confiscación sin condena, 127, confiscación sin condena (BCN) 190n, 216 Confiscación sin condena Cooperación internacional, 157n, Confiscación nacional en 179, 192n, 223 jurisdicciones extranjeras y, Cuestiones jurisdiccionales, 37n, 215-216 40, 215-217 Índice de nombres y materias 311 Declaraciones de bienes e ingresos, En la gestión de casos, 33-34 29n, 32 Fases del caso, Cooperación en las, Enriquecimiento ilícito, 230 151 Investigaciones conjuntas, 32n, 36 Principios fundamentales, 150-156 Lavado de dinero, 231-232 Proceso para, 159, 160-161f Marco de, 1 Pruebas y, 90-91 Obstrucción a la justicia, 234 Solicitudes de ALM, 9-10, 150, 153, Órdenes extranjeras, 14n, 19 156-157, 158t, 161f, 168-189 Procedimientos civiles, 28, 192n, Cuentas bancarias, 77-8, 116 221, 195n, 225 «Cuenta Zamtrop», 21 Producto del delito, 133n, 142 Cuestiones de gestión, en curso, 122- Recuperación directa, 17n, 22 124 Retorno de activos11, 11n, 16, 41n, Activos, uso de, 123 56, 192-93, 223n, 276 Deudas, 122-123 Soborno, 229 Gastos, 122 Transfiriendo casos, 220b Gastos de vida, legales y Convención de Naciones Unidas comerciales, 123 contra la Delincuencia Cuestiones jurisdiccionales, 37-38, Organizada Transnacional 37n, 40, 97n, 102, 215-216, (CNUCOT), 5, 14n, 19, 32n, 217-219b. Véase también 36, 37n, 40, 157n, 179 confiscaciones nacionales en Convenciones, NN.UU. Véase jurisdicciones extranjeras; Naciones Unidas Jurisdicciones extranjeras Convenio relativo al blanqueo, Cuotas impagadas, 203, 203n, 247 seguimiento, embargo y confiscación de los productos CH del crimen de 1990 y Convenio Caso Meer Cari contra Desai (2007), revisado relativo al blanqueo, 20-21, 213b seguimiento, embargo y Chile confiscación de los productos Asistencia informal, 157n, 180 del crimen y la financiación del Especialistas, 152b terrorismo (Consejo de Europa), Chiluba, Frederick, 20-22, 213b 190n, 219 China Cooperación internacional, 5, 9, 149- Caso de Ao Man Long, 211b 193, 151f Confiscación sin condena, 190n, Asistencia informal, 9-10, 9n, 13, 219 149-150, 153, 156-167, 158t, Pactos de integridad, 204 161f, 285 CHIPS (Cámara de Compensación de Asistencia informal y solicitudes de Pagos Interbancarios del ALM, 153 Sistema), 79, 83 Barreras, Conciencia de, 34, 34b, Chipre, esquema de corrupción 155-156, 156b Alamieyeseigha y, 23 Casos de recuperación civil (de derecho privado), 191-192 D Conexiones personales, desarrollo Daños de agravio, 15-16, 199 de, 152-153, 154-5b Daños y perjuicios Confiscación sin condena, 190-191 Agravio, 15, 200b Devolución de activos, 192-193 En casos de soborno, 199-202, 203b 312 Manual para la recuperación de activos Por incumplimiento de contrato, Disposiciones de activos sustitutivos, 202-203 144 Liquidados, 206b Disposiciones de devolución, 100 Dariye, Joshua, 59b Divulgaciones espontáneas, 28 Decisión marco relativa al decomiso «Doctrina de delito continuado», 39n, de beneficios relacionados con 47 actividades delictivas, «Doctrina del retorno» 145n, 167 instrumentos y propiedad Documentos de apertura de cuenta, 77, (Consejo de la Unión Europea), 250-1 144n, 165 Documentos de compra, 87 Declaraciones de activos y de ingresos, Documentos de venta, 87 29, 29n, 32 Documentos, requisición de. Véase la Declaraciones de bienes. Véase requisición de los documentos declaraciones de activos e ingresos E Declaraciones de renta, 29, 29n, 32 Ecuador, pactos de integridad en, 204 Declaración jurada, 96, 96b Enajenación de activos, 148 Declaración Universal de los Derechos Enriquecimiento ilícito, 45, 47b, 46n, Humanos, 58 58, 205, 206b, 230 Decomiso de abandono, 18 Entrevistas. Véase también reuniones Delitos de corrupción, 218-222, 221b cara a cara, 66-67, 66n, 69-70 papel de la jurisdicción Equipos de la fiscalía, 30-31 perjudicada. Véase también los España, fondos confiscación de activos tipos específicos de corrupción de, 148 (por ejemplo, el enriquecimiento Especialistas, 152b ilícito) Especialistas en investigación Delitos, Víctimas de …,. Véase las informática forense, 70, 70n, 76 víctimas de delitos Estados Unidos Denunciantes, 28, 28n, 31 Activos de sustitución, 144n, 164 Depósito de bonos, 78 Acuerdos de participación, 224n, Depósitos de cheques, 78 278 Depreciación de los bienes incautados, Caso Montesinos, 19, 20, 191n, 220 118-119, 121 Confiscación administrativa, 132n, Derecho a la intimidad, 65, 65n, 68 141 Derecho a un abogado, 106 Confiscación sin condena BCN, Derecho privado. Véase los 37n, 39, 40n, 49, 129n, 133, procedimientos civiles, 255 190n, 217-218 Derechos de las personas acusadas, 45 Cuestiones de jurisdicción, 217n, Derechos del debido proceso, 58, 106 271, 217b Derechos de los acusados, 58 Derechos de privacidad, 65n, 68 Derechos de privacidad, 65, 65n, 68 Departamento de Justicia, 11n, 17 Desaparición de activos, 208-210, 212 Disposiciones de contabilidad, Descubrimiento antes del juicio, 131n, registros y de control interno, 139 46, 46b Desvío de fondos, 228 «Doctrina del delito continuado», Dinamarca, esquema de corrupción y, 39n, 47 23 «Doctrina del retorno», 145n, 167 Discreción para confiscar, 140 Especialistas, 152b Índice de nombres y materias 313 Estatuto de Reclamación por Facturas de servicios públicos, 64 Agravios contra Extranjeros, Falsificación, 47b, 233 200b Falsificación de documentos, 47b, 233 Fondo de confiscación de activos, FCPA. Véase la Ley de Prácticas 148 Corruptas en el Extranjero Impuestos sobre la propiedad, Fedotov, Yuri, xi-xii 101n, 106 Fedwire, 79-80, 83 Lavado de dinero, 219b Fideicomisario constructivo, 197b Ley de Prácticas Corruptas en el Fideicomisos, constructivos, 197b Extranjero (FCPA), 200b, 206b, Financiación ilegal de actividades 218b políticas, 231 Ley de Viajes, 218b Fiscal General de Hong Kong contra Ley Federal Contra el Crimen Reid (1994), 198, 197b Organizado (RICO), 200b, Fiscal General de Zambia contra Meer 202n, 244 Cari y Desai (2007), 20-22, Programa de Confiscación de 213b Activos, 113n, 117 Florida, confiscación BCN, 20 Restitución de beneficios, 206b Flujos financieros, 88-90, 90f Servicio de Impuestos Internos, Flujos financieros, 88-90, 90f 203b Fondos de confiscación de activos, 148 Vigilancia consensuada de Fondos de decomiso de activos en, 55 comunicaciones, 74n, 80 Fondos, Malversación de …, 47b, 228 Estados Unidos contra. Ver el nombre Francia de la parte contraria «Comisión rogatoria», 69n, 75 Estatuto de Reclamación por agravios Confiscación sin condena, 190n, contra extranjeros, 200b 219 Estatutos de responsabilidad civil Daños penales, 199n, 229 general, 198 Enriquecimiento ilícito, 230b Estilo de vida, sobre la base de Especialistas, 157b presunciones, 143, 143n, 160 Lavado de dinero, 217n, 270, 219b Evitar contratos, 204, 205b Órdenes de restricción, 210b ex parte Principio de descubrimiento, 40n, Aplicación de órdenes de 48 contención, 119, 209 Procedimientos penales, 207n, 255 Medidas provisionales, 96-97 Recuperación directa de bienes, Solicitudes de divulgación, 71-73, 224b 207b Solicitudes de ALM, 193b «Expediciones de pesca», 34b Fraude, 47b, 228, 233 Extradición Fraude electrónico, 234 Cooperación internacional, 9, 150 Fraude postal, 233 Definición de, 150n, 175 Fraudulenta, 228 «Extraditar o enjuiciar», principio Fuentes de información pública, 61-64 de, 218, 220b Fyffes contra Templeman y otros Fugitivos, 47 (2000), 202, 203b F G Facultades legales de los gestores de GAFI. Véase Grupo de Acción activos, 113-114 Financiera 314 Manual para la recuperación de activos Ganadería, incautación de, 120 Implementación del sistema, 48-51 Ganancias mezcladas, 54, 134-136 Averiguaciones de los medios Garrido, Víctor Venero, 20, 191n, 220 de comunicación, 50-51 Gastos de mantenimiento, 123 Organización de archivos y Gastos legales, 123 redacción de informes, 49- Gestión de activos. Ver los gestores de 50 activos y la gestión Planificación estratégica y Gestión de coordinación de casos, 49 liderazgo, 48-49 Gestión de financiación de activos, 125 Tiempo y coordinación, 49 Gestión del caso, 5, 12, 25-51. Véase Gestión de los activos sujetos, 5, 8-9, también gestores y gestión de 111-125 activos Gestores de activos Apoyo y recursos, 35-36 Honorarios pagaderos a, 124-125 casos penales y consideraciones Poderes de, 113-114 específicas sobre, 14, 43-48 Gestores y gestión de activos. Véase Condena, incapacidad de también gestión del caso obtener una, 47-8 Activos, uso de, 123 Delitos penales, identificación Actores clave, 112-3 de, 44-5, 44f Asegurar activos, consideraciones Retos de las pruebas, 46-47 para, 100-1, 102b Contrapartes extranjeras y Consultas, 124 cooperación internacional, 33- Financiación de, 125 34 Fuertes deudas, 122-3 Equipos, grupos de trabajo e Gastos, 122 investigaciones conjuntas, 29- Gastos de vida, legales y del 33 negocio, 123 Con autoridades extranjeras, Honorarios, 124-5 32-33, 32n, 36 Inventario e informes, 115-6 De investigación y Liquidación de activos, 124 enjuiciamiento, 30-31, 30n, 33 Posesión física de activos, 103-105 Grupos de trabajo conjuntos, Poderes, 113-4, 122 31-32 Glosario de términos, 301-305 Partes responsables, identificación Granjas, la incautación de, 120 de, 43 Gravámenes sobre la propiedad, 101, Recopilación de hechos, 25-29 101n, 106, 108, 117 Reformas regulatorias y legales, Grupo de Acción Financiera (GAFI), 36-7 79n, 85, 90, 112n, 116, 127, Temas legales y obstáculos, 37-43 157n, 179, 157n, 181, 190n, Disposiciones legislativas a la 216, 216n, 267, 259 devolución de activos, 41 Grupo Egmont, 62, 91, 155b Inmunidad frente a persecución Grupos de trabajo, 29-33, 150 por parte de agentes, 38-9 Jurisdicción, 37-38, 37n, H 40 Haití Periodo de prescripción, 39-40, Denunciantes, 28n, 31 40n, 49 Oficina de Administración del Calidad de la prueba, 41-3, Fondo Especial de Luchas 42f contra la Droga, 112n, 116 Índice de nombres y materias 315 «Hombres de paja», 55, 66 «Informes sobre las transacciones por Hussein, Saddam, 224b encima de un determinado valor», 62 I Iniciativa StAR. Véase Iniciativa de Identificación del cliente, 250-251 Recuperación de Activos Ilícitas, acciones, 198-199 Robados (StAR) «Imagen espejo» de los datos, 70 Inmunidad frente al procesamiento, Impuestos 38-39 Autoridades fiscales, 63 Instalaciones de almacenamiento, 103 De ganancias ilícitas, 18, 19b Instrumentos del delito, 136-137 Incautación de bienes inmuebles, Intereses de terceros 118-119 Asegurar activos, 108-109 Violaciones penales, 234 Divulgación, 208 Incautación de aviones, 118-119 Mecanismos de confiscación, 146- Incautación de barcos, 118-9 147 Incautación de dinero, 116 Internet y sitios web Incautación de negocio, 119-20 Acceso, 152 Incautación de obras de arte, 120 Fuentes de información pública, Incautación y restricción. Véase 36n, 38, 61, 291-294 también órdenes de búsqueda Órdenes de divulgación, 71-73 y restricción; casos específicos «Íntima convicción», calidad de la (por ejemplo, empresas, la prueba, 42, 131 confiscación de) Invalidez de las acciones de contrato, Asegurar activos, 93-94 202-203 En jurisdicciones extranjeras, 97-98 Inventarios e informes, 49-50, 62, 115- Intereses de terceros, 107-109 116 Planificación de la restricción e Investigadores, 32 incautación previas, 98-105, Investigaciones 119 Equipos, grupos de trabajo, India, pactos de integridad en, 204 conjuntos, 29-33, 30n, 33 Indicadores de aviso, 85, 86b, 89 Medidas no coercitivas, 157, 157n, Influencias, tráfico de, 47b, 229-230 181, 160 Información Conozca a su Cliente Investigaciones conjuntas, 29-32, 150 (CSC), 76-77, 82, 251 Investigaciones del equipo, 29-33, 150 Información del cliente, 77, 82 Islas Caimán, caso Montesinos, 19, 20 Información del ordenante, 260b Islas Vírgenes británicas, corrupción Información financiera como prueba, en, 22, 197b 56-75 Italia Instrumentos financieros, 116 confiscación de fondos de activos, Información privilegiada, «Causa 148 probable» de la prueba, 68, 95 Confiscación BCN, 190n, 219 Informes de operaciones sospechosas iuris tantum , Presunciones …, 45n, (TS), 17, 26-27, 27b, 62, 76, 53, 46-47, 127-128, 139, 141- 82, 109, 220b 143 Informes de transacciones de moneda (TR), 26, 27b J Informes, Inventarios e …, 49-50, 62, Jerez, Bryon, 191n, 220 115-116 Jersey, la confiscación BCN, 190n, 219 316 Manual para la recuperación de activos Joyas, incautación de, 120-121, 121n, Ley de Prácticas Corruptas en el 127 Extranjero (FCPA), 200b, 206b, Juicios, la ejecución de, 213b 218b Juicios sumarios, 211-212 Ley Federal contra el Crimen Jurisdicción personal, 37-38 Organizado (Ley RICO), 200b, Jurisdicciones extranjeras, activos 202n, 244 situados en, 146-47, 148f Ley Modelo sobre Insolvencia Jurisdicciones extranjeras. Véase Transfronteriza, 212 también confiscación nacional Liechtenstein en jurisdicciones extranjeras; Confiscación sin condena, 37n, 39 Cuestiones de jurisdicción Obligaciones de divulgación para Cooperación, 33-34 solicitudes de asistencia legal Incautación de los bienes situados mutua, 156b en, 97-98, 121-122 Liquidación de activos, 124 Investigaciones conjuntas, 31-32, Liquidación de los activos, 123. Véase 32n, 36 también procesos de insolvencia Mecanismos de confiscación, 146- Listado de gastos, 106 147, 148f Londres, Tribunal Superior de …, 23, Restricción provisional, 97-98 197b Jurisdicción extraterritorial, 97n, 102 «Los casos de papel», 53, 58 Jurisdicción territorial, 37-38 «Los procedimientos en curso», 155 Luxemburgo K Confiscación de fondos de activos, Kazajstán 148 Corrupción en, 11n, 17 Obligaciones de información para Soborno en, 39n, 45 solicitudes de asistencia legal Kenia, la corrupción en, 205b mutua, 156b L M La Convención de Bruselas en Malversación de fondos, 47b, 228 reconocimiento de las Mandamientos judiciales de Mareva, decisiones del tribunal 94n, 95, 208n, 260, 210 extranjero en Europa, 21 Mareva Compañía Naviera «Las declaraciones de culpabilidad», Internacional, S.A., contra 37, 36b International Bulk Carriers Lavado de dinero S.A. (1980), 208n, 260 Como delito penal, 45, 45n, 55 «Mareva por carta», 210 Cooperación internacional y, 149 Marsella (Francia), taller de Cuestiones de jurisdicción, 216- recuperación de activos, 3, 3n, 217, 219b 11 Elementos de, 47b Mecanismos, 5, 9-10, 14-15, 127-148 Legislación contra el lavado de Enajenación de activos, 148 dinero, 109 Intereses de terceros, 146 Según la CNUCC, 231-232 Mejoras, 13n, 18, 141-145 Lazarenko, Pavlo, 191n, 220, 219b Penal, 130 Legislación de contratación pública, Proceso, 132-141 232 Víctimas de delitos, 147-148 Levantamiento del velo corporativo, 99 Mecanismos administrativos, 132 Índice de nombres y materias 317 Medidas cautelares. Véase órdenes de Normas MT 202 COV, 252, 258-260 restricción Medidas de investigación no coercitivas, O 157, 157n, 181, 160 Oakland County contra Vista Disposal, Medidas provisionales Inc. (1995), 202n, 244 Alternativas a, 109 Obligaciones de divulgación Bienes sujetos a, 98-100 Divulgaciones espontáneas, 28 El momento de, 105 Órdenes, 71-73, 72b, 74b, 115n, Requisitos de la orden, 95-98 121 Medios de comunicación Órdenes de negación «mordaza» Informes, 28, 220b y, 208 Investigaciones, 50-51 Solicitud a instancia de parte, 208 Mejoras de capital, 117-8 Solicitudes de asistencia legal, Mejoras para la confiscación, 13n, 18, 156b 141-145 Obstrucción a la justicia, 234 Mensaje de «reparación», 83 Oficinas de ética o de integridad, 63 Mensajes MT, 103, 83, 252, 257-259 Oficinas de integridad, 63 Metales preciosos, la incautación de, Oficina de Naciones Unidas contra la 120-121 Droga y el Crimen, 2 Métodos de pago de cobertura, 257- Okonjo-Iweala, Ngozi, xi-xii 266, 258f Operaciones encubiertas, 75 Métodos de pago en serie, 257-260, Órdenes. Ver órdenes de registro e 258f incautación México Órdenes auxiliares, 107 Decomiso, 4n, 12 Órdenes «Bankers Trust», 208n, 259 Pactos de integridad, 204 Órdenes, cumplimiento de, 10. Véase Moi, Daniel Arap, 205b también los tipos específicos de Montesinos, Vladimiro, 19-20, 37, órdenes (por ejemplo, órdenes 36b, 41n, 51, 152b, 191n, 220 de negación) «Motivos razonables para creer», Órdenes de búsqueda y captura, 66, calidad de la prueba, 69, 95 68-73, 69-70b, 105, 247-248 Movimiento de dinero, 78 Órdenes de compensación, 19b Órdenes de negación, 16, 208 N Órdenes de no destrucción, 73, 74b Namibia, 148 Órdenes de restricción Nigeria En los procedimientos civiles, Caso Alamieyeseigha, 22-23, 197b, 132n, 140, 208-210 207, 207b Excepciones a, 106 Comisión de Delitos Económicos y Ex parte, 119, 209 Financieros, 22 Medidas cautelares Mareva, 94n, Investigación Dariye, 59b 95 Policía Metropolitana, 23, 23n, 26, Requisitos para, 210b 207 Para asegurar los activos, 93-94, Nigeria, República Federal de Nigeria 94n, 97 contra Santolina Investment Momento de, 95n, 99 Corp., Salomón y Peters, y Órdenes de retención, 73, 74b Alamieyeseigha (2007), 22-23, Órdenes de seguimiento de cuentas, 197b, 207, 207b 67 318 Manual para la recuperación de activos Órdenes mordaza. Véase órdenes de Policía Metropolitana de Londres, 22, negación 224b «Orden público internacional», 204 PPE. Véase personas políticamente Originales solicitados, 256 expuestas Organización de los archivos para la «Preponderancia de la prueba», gestión de casos, 49-50 calidad de la prueba, 15, 16, Organizaciones criminales, 142, 142n, 42, 190 159 prescripción , Plazos de …, 39-41, 40n, Oyebanjo, Joyce, 59b 49 Presentación de informes. Véase P inventarios e informes Pactos de integridad, 204 Préstamos back-to-back, 20 Pacto Internacional de Derechos Préstamos garantizados, 117 Civiles y Políticos (ONU), 58 Presunción de inocencia, 142. Véase Pakistán, pactos de integridad en, 204 también presunciones iuris Panamá tantum Daños y perjuicios, 199n, 229 Presunciones iuris tantum, 45n, 53, Órdenes de restricción, 210b 46-47, 127-128, 139, 141-142 Perjuicios, Daños y …, 205 Principio de descubrimiento, 40, 40n, Pertamina (empresa estatal indonesia), 48 197b Problemas de tiempo Perú De medidas provisionales, 105 Acuerdos entre las partes, 36-37, Solicitudes de ALM, 49 36b Procedimientos civiles, 5, 7-8, 15-16, Caso Montesinos, 19-20, 41n, 51, 195-213 152b, 191n, 220 Acciones de recuperación de Ley de la colaboración eficiente activos, 206-211 (Ley 27.378), 20, 20n, 23 Orden de negación o Perfiles de sujeto, creación, 56, 57b «mordaza», 208 Perfiles financieros, 87-91, 89f, 261- Órdenes de restricción, 132n, 282 140, 208-211 Persecución penal, 12, 13, 14, 15, 130 Procesos penales, las pruebas Personas físicas, 55 se reunieron en, 207-208 Personas políticamente expuestas Recopilar pruebas y asegurar (PPE), 55n, 63, 77, 82 activos, 206-211 Pista falsa, 85 Acción iniciada, 206 Planificación estratégica en la gestión Casos de recuperación civil (de de casos, 48-49 derecho privado), 191-192 Plazos de prescripción, 39-41, 40n, 49 Disposiciones finales, 211-212 Planificación previa a la restricción o Reclamaciones y recursos, 196-205 a la incautación, 98-105, 119 Acciones de enriquecimiento Poderes para recopilar información de ilícito o injusto, 205, 206b gestores de activos, 25-29, Acciones de invalidez o 115-116 incumplimiento de contrato, «Política pública internacional», 204 202-205 Pólizas de seguros, 86 Acciones de propiedad Posesión física de los activos, 103, (propiedad), 197b, 196-197 103-104 Acciones ilícitas, 198-202, 200b Índice de nombres y materias 319 Recopilación de hechos, 26-28 En los procedimientos penales, Procesos de insolvencia, formal, 207 11, 212-213 Entrevistas, 66-67, 66n, 69-70 Procedimientos de arbitraje, 17, 206 Extractos de cuenta bancaria, 77- Procesos penales 78 Consideraciones de gestión, 14-15, Fuentes públicas y agencias del 43-48 gobierno, 61-64, 61f Confiscación, 12-13, 14-15 Flujos financieros, 88-91, 90f Condena, incapacidad para obtener, Informes de transacciones 47-48 sospechosas (TS), 76 Delitos. Véase también delitos Operaciones encubiertas, 75 específicos (por ejemplo, el Orden de búsqueda e incautación, soborno) Juicios 68-73, 69-70b «Línea de conducta», 139 Órdenes de control de cuenta, 67- Participación de las víctimas de 68 delitos en, 17 Órdenes de divulgación o de Prueba de, 46-47, 206 requisición de documentos, 71- Recopilación de hechos, 26 73, 72b-74b Producto derivado de delitos cometidos Planificar, 54-56 en el extranjeros, 136-137 Perfil de sujeto, creación de, 56, Producto del delito, 54, 133-137, 133n, 57b 142, 135b, 231-232 Perfil financiero, 87-91, 89f, 261- Programa Petróleo por Alimentos 282 (ONU), 224b Pólizas de seguros, 86 Procesos de insolvencia, 11, 122-123, Preservar, 71 112-113, 212-213 Pruebas viva voce, 96b Pruebas circunstanciales, 207b Registros contables, 84-85 Pruebas y seguimiento de activos, 5-6, Técnicas básicas, 58-60, 60f 7-8, 53-91. Véase también Testimonios de oídas, 96b asegurar los activos Transferencias electrónicas, 78-84, Asegurar los activos, requisitos 80f, 79n, 85, 81b para, 95 Vigilancia de la basura, 65 Circunstanciales, 207b Vigilancia electrónica, 73-75 Cobertura del correo, 65-66 Vigilancia física, 64-65 Cooperación internacional, 90-91 Pruebas viva voce, 96b Datos financieros y otras pruebas, 56-75 R Desafíos de gestión de casos, 46- RAE de Hong Kong 47 Legislación contra el soborno, Documentos de apertura de 211b cuentas y registros de debida Confiscación BCN, 190n, 219 diligencia de conozca a su Reid, caso, 197b cliente, 77 RAE de Macao, el caso de Ao Man Documentos de compra-venta, 87 Long, 211b Documentos, normalmente de Rastreo de activos. Véase pruebas y origen, 76-87 rastreo de activos En los procedimientos civiles, 206- Reclamaciones en los procedimientos 211 civiles, 196-205 320 Manual para la recuperación de activos 40+9 Recomendaciones (Grupo de Red de contactos, profesional, 155b Acción Financiera Redes de profesionales, 155b Internacional), 127, 157n, 179, Reformas jurídicas, 36-37, 41 157n, 181, 190n, 216, 216n, Registro de basura, 65 267 Registros corporativos, 63-64 Recomendación especial VII sobre Registros de debida diligencia, 77, transferencias bancarias (Grupo 251 de Acción Financiera), 79n, Registros de vehículos. Véase también 85, 259 vehículos de motor, incautación Recopilación de datos, 26-29, 114-115 de, 63 Recopilación y presentación de Reid, Fiscal General de la RAE de inteligencia, 7, 28-29, 62, 62n, Hong Kong contra …, (1994), 66. Véase también pruebas y 198, 197b rastreo de activos, unidades de Reid, Fiscal General de Hong Kong inteligencia financiera (UIF) contra (1994), 198, 197b Recuperación de activos Reid, Warwick, 197b Asegurar activos, 93-109. Véase Reino Unido también asegurar activos Acciones ilícitas, 199n, 230 Casos, 19-23 Véase también Auto-incriminación, 212n, 266 Procedimientos civiles, 195-213. Chiluba y asociados (caso Meer Véase también confiscación de Care y Desai, 2007), 218b procedimientos civiles Confiscación sin condena, 25n, Cooperación internacional, 149- 29, 190n, 217 93. Véase también cooperación Disposiciones de contabilidad, internacional registros y de control interno, Confiscación, 111-147. Véase 45, 46b también Confiscación nacional Esquema de corrupción en jurisdicciones extranjeras, Alamieyeseigha Ley de 215-225. soborno, 22-23 Gestión de caso, 25-51. Véase Especialistas, 152b también gestión de casos Lavado de dinero, 219b Glosario de términos, 301-305 Ley de Responsabilidad Civil Procedimiento general, 7-11, 8b (Contribuciones) 1978, 20-22, Pruebas y rastreo de activos, 53- 213b 91. Véase también pruebas y Ley sobre Productos del Delito, rastreo de activos 20-22 Manual, cómo usar, 4-6 Órdenes de alejamiento, 210b Metodología del manual, 3 Órdenes de divulgación, 224b Vías legales para, 12-18, 13b Principio de descubrimiento, 115n, Visión general, 4, 5-23 121 Recuperación de Activos Robados Rastreo y recuperación de activos, (Iniciativa StAR), 3, 25n, 28, 59b 55n, 62, 125, 134n, 143, 155n, Recuperación directa de bienes, 178 199n, 230 Recuperación directa de activos, 11, Repositorios. Véase repositorios 192, 223, 224b específicos (por ejemplo, Recursos en un procedimiento civil, archivos de repositorios del 196-205 tribunal Índice de nombres y materias 321 Repositorios de documentos del Disposiciones de activos tribunal, 64 sustitutivos, 144 Repositorios de registros civiles, 64 Medidas provisionales y, 98 Requisitos de doble incriminación, 34, Requisitos, 34, 95, 132-133 34b, 45, 46n, 58 Varias órdenes, 129 Requisición de documentos, 71-73, Sistemas de confiscación basados en la 72b, 74b, 249-256 propiedad Requisitos de procedimiento para Confiscación sin condena BCN, asegurar los activos, 96-97 130-131 Rescisión de los contratos, 204, 204n, Medidas provisionales y, 98 248 Procedimientos judiciales, 9-10 Responsabilidad conjunta y solidaria, Producto del delito en, 133-137 140 Requisitos para, 34, 95, 132-133 Responsabilidad del Estado, el Varias órdenes de, 129 principio de, 204 Sistemas de propiedad contaminada. Responsabilidad y partes responsables, Véase sistemas de confiscación 43, 140, 198 basados en la propiedad Restitución. Véase también la Sitios web. Ver internet y sitios web restitución de los beneficios, Soberanía, principio de, 149 147 Soborno Restitución de beneficios, 206, 206b Acciones ilícitas y, 198-9 Restricción. Véase restricción o Bajo la CNUCC, 229-30 incautación previa, Devolución de beneficios, 205 planificación, órdenes de Elementos del delito, 47b restricción, incautación y Enriquecimiento ilícito y, 206b restricción Perjuicio, 199-202, 203b Restricción limitada de bienes, 102- Siemens, Estados Unidos contra 103, 104t (2008), 46b Reuniones cara a cara. Véase también Temas de jurisdicción, 216-7, 217b, entrevista, 33, 152, 157, 289b 218b RICO (influidos por la Ley Federal Sociedad civil, 11, 28 contra el Crimen Organizado), Sociedades ficticias, 77n, 83 200b, 202n, 244 Sociedad de Telecomunicaciones Robo, 228 Interbancarias Financieras Ross River Ltd. Contra el Cambridge Mundiales (SWIFT), 80, 82, City Football Club Ltd. (2007), 83, 85f, 252, 257, 260 204n, 248 Solicitudes de Asistencia Legal Mutua (ALM). Véase también S asistencia informal Sentencias dictadas en rebeldía, 212 Barreras para, 34, 155, 156b Seychelles, esquema de corrupción en, Calendario y coordinación, 49 22, 197b En el caso Montesinos, 152b Siemens, los Estados Unidos contra En la cooperación internacional, 9, (2008), 46b 90-91, 150, 169-189, 193b. Singapur, el caso de Pertamina, 197b Véase también cooperación Sistemas de confiscación basados en el internacional valor Formulario y consejos de Beneficios de, 132-140 redacción, 285-289, 289b 322 Manual para la recuperación de activos Frente a la ayuda informal, 153, Términos comerciales 156-160, 158t, 161f Explicación de, 235-41 Investigaciones penales y, 14-15 Glosario, 301-5 Jurisdicciones extranjeras, 121-122, Testimonios de expertos, 140-141 220b Confiscación ampliada, 144, 144n, Obligaciones de divulgación, 156b 165 Recopilación de hechos, 26-27 «Extinción de Dominio». Véase Recuperación de activos y, 12 confiscación sin condena (BCN) S.T. Grand, Inc. Contra la Ciudad de Extorsión, 231 Nueva York (1973), 203n, 247 Testimonios de oídas, 96b Sudáfrica Testimonio sumario, 140-141 Esquema de corrupción Thahir, Haji Achmad, 197b Alamieyeseigha, 22, 23 Thahir, Kartika Ratna, 197b Fondo de confiscación de activos, Thahir v. Pertamina (1992-94), 198, 148 197b Ley de Prevención de la Tierra. Véase bienes inmuebles Delincuencia Organizada, 4n, Tipos de activos y problemas, 116-122 12, 92n, 119, 136n, 145 Bienes inmuebles, 117-118 Unidad de Confiscación de Bienes perecederos y depreciación, Activos, 23 121 Suiza Dinero incautado, cuentas Asistencia informal, 157n, 180 bancarias e instrumentos Asociación Suiza de Banqueros, financieros, 116 116n, 125 Empresas, 119-120 Caso Montesinos, 19, 152b Ganado y granjas, 120 Confiscación sin condena BCN, Jurisdicciones extranjeras, bienes 190n, 218 situados en, 121-122 Informal, Asistencia ..., 157n, 180 Metales preciosos, joyas y obras Obligaciones de divulgación para de arte, 121, 121n, 127 solicitudes de ALM, 156b Vehículos de motor, barcos y Retorno de los activos, 225, 225b aviones, 118-119, 118f Tribunal Federal Suizo, 39n, 45 Tráfico de influencias, 47b, 229-231 SWIFT. Véase Sociedad de Transparencia Internacional, 204 Telecomunicaciones Transferencias contables, 81, 82 Interbancarias Financieras Transferencias de activos, 143, 145 Mundiales Transferencias electrónicas, 78-84, 80f, 79n, 85, 81b, 251, 257- T 260, 258f, 260b Tailandia, la confiscación sin condena Transferencias electrónicas de fondos. BCN, 37n, 39 Véase vigilancia electrónica de Tasas, honorarios, transferencias bancarias, 73-74 Gestores de activos, pagaderos a, Tratados, recuperación de activos de 124-125 conformidad con, 223-225 Impagados, 203, 203n, 247 Tribunal Europeo de Derechos TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), 128n, 132 Humanos), 128n, 132 Tribunal Superior de Londres, 23, 197b Tergiversación, 228. Véase también TS. Véase informes de transacciones fraude sospechosas Índice de nombres y materias 323 U Venta de activos, 124 Ucrania Ventas de urgencia, 114 Corrupción en, 219b Víctimas de delitos Cuestiones de jurisdicción, 217b Jurisdicciones extranjeras, 219 UIF. Véase las unidades de inteligencia Mecanismos de confiscación para, financiera 147 Unidades de inteligencia financiera Proceso penal, participación en, (UIF) 16-17 Asistencia informal, 161 Vigilancia Caso de corrupción de Electrónica, 73-75 Montesinos, 20 Física, 64-65 Como fuente de información del Vigilancia consensual de las gobierno, 61-62 comunicaciones, 74, 74n, 80 En los procesos penales, 14 Vigilancia de correo, 65-66 Informes de, 90, 243-245 Vigilancia física, 64-65 Solicitudes de documentación y, Voluntad política, 35 72b, 251-252 Papel y contribución de, 27b W Recopilación de hechos y, 26-27 World Duty Free Company Limited TS, 109 contra la República de Kenya (2006), 205b V Valor bruto de los contratos, 134 Z Vehículos corporativos, 55, 55n, 62, Zambia 235-241. Véase también Caso Meer Care y Desai (2007), vehículos a motor, incautación 20-21, 213b de Confiscación sin condena, 21n, 25 Vehículos de motor, incautación de, Tribunal Superior de Lusaka, 213b 63, 118-119, 118f. Véase Zambia National Commercial también vehículos corporativos Bank, 21