HER R A MIENTA 4 Volumen 1 : Fundamentos RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO HER R A MIENTA 4 Resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 1: FUNDAMENTOS VOLUMEN 1: FUNDAMENTOS MÓDULO 1: ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? 1.1 Los conflictos de gobierno corporativo involucran a la autoridad corporativa y su ejercicio. Esos conflictos, con frecuencia, involucran a los accionistas, los miembros de junta directiva y los ejecutivos senior de la sociedad. Estos conflictos constituyen una categoría propia, diferente a los conflictos laborales, los del consumidor u otros que afectan a la compañía. Aunque estos son menos comunes en las compañías bien gobernadas, la mayoría de las compañías, de todas maneras, van a experimentar conflictos de gobierno corporativo. Para asegurar que los conflictos en gobierno corporativo se prevengan debidamente o se resuelvan eficientemente, este módulo ayuda a sus usuarios a identificar los diferentes tipos de conflictos de gobierno corporativo y el contexto en el cual estos pueden surgir. ESTE MÓDULO EXAMINA LOS SIGUIENTES TEMAS: Conflictos de gobierno corporativo Otros conflictos que involucran a las compañías Diferentes tipos de conflictos de gobierno corporativo Cómo los conflictos de gobierno corporativo afectan diferentes tipos de compañías Contextos en los cuales el conflicto de gobierno corporativo puede surgir MÓDULO 1 ¿QUÉ SON LOS CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO? CONFLICTOS QUE AFECTAN A LA La junta directiva electa es el principal órgano de gobierno AUTORIDAD CORPORATIVA corporativo. La junta nombra a la gerencia, liderada por el presidente, pero retiene la responsabilidad última de El gobierno corporativo es “el sistema por el cual se proteger la integridad de la compañía y la inversión de los dirigen y controlan las compañías”.1 Implica un equilibrio accionistas. de poder entre tres grupos corporativos claves: la junta directiva, que se encarga del monitoreo, la supervisión Adicionalmente a la junta directiva, los accionistas y la y la dirección de la compañía; los accionistas, que gerencia, una compañía tiene muchos otros órganos invierten sus fondos en las acciones de la compañía y, o “terceros interesados” que son importantes para el por lo tanto, tienen el derecho a elegir y eventualmente funcionamiento u operación de la sociedad. Estos remover directores; y la gerencia de la compañía, la cual terceros interesados pueden incluir a los empleados, los es elegida por la junta para que maneje la compañía en sus proveedores, los acreedores, las instituciones financieras, labores del día a día. Por ley, las juntas directivas tienen la comunidad e incluso las agencias públicamente la responsabilidad final de los asuntos de la empresa, la reguladas. contratación y dirección de la gerencia y la representación de los intereses de los accionistas de la compañía. Así, la ¿Cómo definir los conflictos en gobierno junta directiva se encuentra en el centro de la estructura corporativo? de gobierno de la compañía. Los conflictos de gobierno corporativo involucran a la autoridad corporativa y su ejercicio, así como también los poderes de la junta directiva y sus acciones o sus fallas o renuencia a actuar. Estos conflictos pueden surgir entre la junta directiva y sus accionistas, o entre los miembros LA INTERACCIÓN ENTRE LOS PRINCIPALES de junta directiva y la gerencia ejecutiva. También ÓRGANOS DE UNA COMPAÑÍA pueden involucrar asuntos entre los mismos miembros de junta directiva, y entre la junta directiva y otras partes interesadas. Un conflicto en gobierno implica a la junta RA ACCIONISTAS EL directiva de una manera o de otra, como una parte o PA E E como participante activo, y requiere de la concurrencia de T G EN IR los miembros de junta directiva para su solución. AG Y R RE E RE RA A IN P O MO OM R E RM PIT S T FO AL Los conflictos de gobierno corporativo surgen de S E AR CA I N I VER RC NT A SUM diferentes maneras. Los conflictos más comunes incluyen: ACTUA AR Desacuerdos entre los accionistas de la compañía y la compañía o su junta directiva. Un accionista o un grupo de accionistas reclama que sus derechos como GERENTES DIRECTORES accionistas han sido violados o que el valor de sus A CT IN N TE acciones ha bajado. UA Y LIZ FORMAR AR ME AR REGUL Conflictos entre la junta directiva y el presidente y/o la MO R alta gerencia. La junta directiva contrata al presidente y NITOR IA EAR Y GU le da el poder y la capacidad para manejar la compañía. La junta directiva puede cuestionar el desempeño del presidente, o no estar satisfecha con él o ella. El FUENTE: Adaptado del IFC Pakistan Corporate Governance Project 2007 presidente puede estar preocupado con el proceso de toma de decisiones de la junta directiva. Ambas MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 1 situaciones pueden crear una atmósfera contaminada en la cual la productividad y valor de la compañía se pueda EJEMPLO ver afectada. Conflictos entre los miembros de junta directiva. Estos Conflictos en gobierno corporativo pueden incluir al presidente de la junta directiva, el más comunes presidente de la compañía y todos los demás miembros Brasil de junta directiva, tanto ejecutivos como no ejecutivos. El 18 de junio de 2008, el Instituto Brasilero de Conflictos entre la junta directiva y los representantes Gobierno Corporativo (IBGC) organizó un foro de los empleados. En países como Alemania o Eslovenia, de discusión sobre el gobierno corporativo y en donde los empleados tienen voz en la Junta de los mecanismos alternativos de resolución de Supervisión o Consejo de Vigilancia de la compañía, las conflictos. diferentes preocupaciones y visiones respecto del trabajo Cuarenta y seis participantes, entre ellos abogados, y la gestión pueden jugar un rol importante en la sala miembros de juntas directivas de compañías, accioni- stas, consultores, académicos y dos periodistas, reci- de juntas y, a veces, tener repercusión en los medios de bieron un cuestionario acerca de la naturaleza de los comunicación. conflictos de gobierno corporativo. El cuestionario Conflictos entre la junta directiva y la comunidad y/o relacionaba 10 tipos de conflictos y ofrecía espacio para comentarios. Se les pidió a los participantes los activistas sociales. Los desacuerdos entre los demás que marcaran los cuatro conflictos de mayor ocur- órganos con la compañía se pueden volver asuntos en rencia con base en sus experiencias individuales. los cuales la junta misma se vea involucrada. Los asuntos que tienen que ver con las políticas sociales, el medio Estos fueron los resultados: ambiente y la sustentabilidad se vuelven asuntos de TIPOS DE CONFLICTOS OCURRENCIA gobierno, cuando estos asuntos se dirigen a la compañía a través del proceso de votación por poder o la solicitud TRANSACCIONES RELACIONADAS 61% CON LAS PARTES para que actúe la junta directiva. DECISIONES DE INVERSIONES 55% ¿Cómo diferenciar los conflictos de gobierno DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS 52% corporativo? MINORITARIOS Para entender mejor qué son los conflictos en gobierno DESEMPEÑO DE LA GERENCIA 52% corporativo, es útil distinguirlos de otro tipo de conflictos que pueden involucrar a la compañía. Por ejemplo, un DECISIONES ACERCA DE FUSIONES Y 45% ADQUISICIONES conflicto en relación con un contrato, una demanda laboral o un asunto comercial involucra a la compañía NOMINACIÓN Y NOMBRAMIENTO 42% DE DIRECTORES Y FUNCIONARIOSS como entidad, pero no pertenece a su gobierno. Estos conflictos son habituales en la práctica de hacer negocios, DECISIONES SOBRE DIVIDENDOS 36% y por lo general, el resolverlos está en las manos de la REESTRUCTURACIÓN FINANCIERA Y 24% gerencia. Como parte de sus funciones de supervisión y PLAZOS DE ENTREGAS monitoreo, la junta directiva normalmente se informa REMUNERACIÓN DE DIRECTORES Y 21% acerca de los litigios significativos que puedan afectar FUNCIONARIOS la reputación, operaciones y finanzas de la compañía. OTROS ( ESTRATEGIA DE NEGOCIOS, 12% Adicionalmente, es adecuado que la junta directiva se CONFLICTOS DE AGENCIA) asegure, por sí misma, que la compañía tiene políticas y APROBACIÓN DE LAS CUENTAS 0% mecanismos de resolución de conflictos disponibles para ANUALES Y ESTADOS FINANCIEROS mitigar las interrupciones y los gastos límites resultantes de estos conflictos. Pero el negocio rutinario o los asuntos COMENTARIO comerciales se manejan por la gerencia: la junta directiva Desde 2008, el IBGC ha usado este cuestionario en algunos de sus programas de capacitación, no debe tomar acción directa para resolverlos. y todas las veces, los participantes escogen las “transacciones relacionadas con las partes” como la PARA CONOCER MÁS ACERCA DEL ROL DE LA JUNTA principal causa de conflictos de gobierno. DIRECTIVA EN LA ADOPCIÓN DE POLÍTICAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS CORPORATIVOS, VÉASE EL FUENTE: IBGC. VOLUMEN 2, MÓDULO 2. 2 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 GLOSARIO Conflictos de gobierno corporativo Los conflictos de gobierno corporativo involucran a la autoridad corporativa y su ejercicio. Las partes de un conflicto de gobierno corporativo pueden incluir a los accionistas de la compañía, los miembros de la junta directiva y los ejecutivos senior. Las demás partes que retan al gobierno corporativo, la ética o la estrategia de la compañía también pueden verse involucradas. Los conflictos de gobierno corporativo generalmente requieren de la atención de la junta directiva, independientemente de si la junta directiva o los miembros de junta directiva a título individual son parte directa del conflicto. Otros conflictos corporativos Los conflictos corporativos se diferencian de otros conflictos que la compañía puede tener. A continuación se encuentran algunas comparaciones: Los conflictos comerciales surgen de la conducción del negocio. Involucran a las partes interesadas externas, como son los clientes, los consumidores y los proveedores. Así, representan un amplio espectro de asuntos. En todos estos, algo ha salido mal, al menos a los ojos de una de las partes, en el curso normal del negocio. El conflicto puede ser sobre una variedad de asuntos, tales como el precio, la calidad, los términos del contrato y el pago. Esencialmente, los conflictos comerciales traen problemas en los cuales una o más partes reclaman que las transacciones del negocio fueron desviadas en algún aspecto. El rol de la junta directiva puede incluir el asegurarse que existan procedimientos adecuados de resolución de conflictos. No obstante, este tipo de conflictos serán manejados, normalmente, por la gerencia. Los conflictos financieros pueden ser vistos, a veces, como un subconjunto de los conflictos comerciales. Sin embargo, estos conflictos involucran fondos que se necesitan para operaciones de capital o de negocios. Pueden involucrar asuntos como los derechos y obligaciones en la financiación de la deuda, el recaudo de fondos que se reclaman y demás asuntos que tienen que ver con la porción de la deuda de la estructura financiera de la compañía. Los conflictos de acciones. Muchos conflictos surgen de la negociación pública de acciones o de los bonos. En estos conflictos, una parte reclama, por ejemplo, la violación de una regla, en la venta, compra o intercambio de acciones. Los conflictos sobre acciones pueden involucrar a las partes que facilitan estas transacciones, como son las bolsas de los mercados de valores o los comisionistas o corredores de bolsa. Algunos conflictos sobre acciones — en donde los derechos se hayan podido haber violado — también pueden ser conflictos de gobierno. Los conflictos laborales. Esta categoría incluye las controversias entre la empresa y sus empleados, o entre empleados de la compañía. Los conflictos de empleo o laborales involucran típicamente desacuerdos sobre los salarios, los beneficios sociales o el ámbito de los asuntos laborales. Los conflictos entre un empelado y el supervisor son otro ejemplo. Los conflictos de trabajo también pueden versar sobre las condiciones de trabajo como son los asuntos de seguridad, las horas de servicio y prácticas no éticas o inadecuadas (por ejemplo, el empleo de menores de edad, la discriminación y el acoso). Aquí, de nuevo, el rol de la junta directiva puede involucrar el asegurarse que se establezcan las políticas y los procedimientos adecuados, dejando que la gerencia maneje el conflicto. Los conflictos regulatorios. Los gobiernos imponen regulaciones y restricciones sobre las compañías y sus operaciones. Las compañías o sus ejecutivos, con frecuencia, discrepan con la interpretación de la agencia reguladora sobre sus propias regulaciones o con la aplicación de estas regulaciones a la compañía. Estos conflictos involucran a la compañía y a las agencias reguladoras relevantes. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 3 Como regla general, se debe hacer un escrutinio estricto sobre la identidad de las partes y la naturaleza del conflicto para distinguir los conflictos de gobierno corporativo de otros conflictos corporativos. Por ejemplo, puede surgir un conflicto entre la junta directiva y la gerencia sobre un contrato de servicios o bienes que se otorgó en violación a las políticas de la compañía, en transacciones relacionadas con las partes. Esto será considerado como una disputa de gobierno corporativo. En contraste, si aparece un conflicto entre la gerencia y un proveedor sobre los términos de dicho contrato, normalmente sería un conflicto comercial. 4 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 CONFLICTOS QUE AFECTAN A TODO un pequeño negocio de familia o como una empresa de las TIPO DE COMPAÑÍAS llamadas “punto com” puede, eventualmente, convertirse en una gran empresa cuyas acciones se negocian en bolsas Uno puede entender mejor los conflictos de gobierno de valores. corporativo y cómo estos pueden afectar a todo tipo de compañías si revisa algunos conceptos básicos sobre La enorme variedad de compañías, sumado a las diferentes la organización de cada compañía. Las estructuras normas legales y culturales, trae aparejadas muchas corporativas varían ampliamente, pero toda empresa situaciones en las cuales pueden surgir conflictos de corporativa involucra, al menos, tres requisitos básicos: gobierno corporativo. Aquellos involucrados en asuntos de capital, trabajo y liderazgo. El liderazgo, a su vez, se gobierno — los miembros de junta directiva, los gerentes divide entre aquellos que participan en el gobierno de la o administradores senior, los inversionistas y demás partes compañía (los miembros de junta directiva) y aquellos interesadas — deberían ser conscientes de los tipos de que están directamente involucrados en la supervisión de conflictos que pueden surgir a medida que evoluciona los empleados y en la producción de bienes y servicios (los el negocio de la compañía, su base de propietarios y la gerentes). Las relaciones e interacciones que involucran estructura del capital de la sociedad. estos tres elementos del negocio pueden ser un suelo fértil para los conflictos. Las empresas pequeñas En una empresa pequeña, de propiedad de una sola Teóricamente, una compañía tiene vida perpetua. Esto persona, esa persona puede llenar las tres funciones básicas quiere decir que la compañía continuará operando incluso necesarias para hacer funcionar un negocio — aportar cuando aquellos que la fundaron o que trabajan en ella el capital, liderar y manejar el negocio y trabajar para dejen de estar involucrados. Durante su existencia, la producir bienes y/o servicios. Este escenario se hace más compañía evolucionará y muchos aspectos de su gobierno complicado si los fundadores de la compañía incluyen a cambiarán también, incluyendo sus accionistas, la gerencia más personas que, conjuntamente con la conducción del y los miembros de junta directiva. Lo que comenzó como negocio, tienen que manejar sus relaciones unos con otros. En otras palabras, incluso en una compañía pequeña, de una sola persona, pueden surgir conflictos dentro del CITA pequeño grupo dueño de la compañía y que controla el negocio. En la medida en que crece la compañía, diferentes personas Conflictos en empresas de familia o instituciones asumen estos roles. El capital puede provenir de personas o de instituciones que invierten “Los conflictos dentro de las empresas de familia tienen un carácter especial. En la mayoría de fondos a cambio de participación accionaria. También los casos, lo que está comprometido no es sólo puede provenir de prestamistas, tales como bancos y otro una diferencia de opinión acerca de las políticas tipo de instituciones financieras. de negocios, sino también asuntos familiares y su historia. La forma en que se manejan estos Sin perjuicio de las fuentes de financiación, los accionistas conflictos en la familia impacta en los conflictos de eligen a los miembros de junta directiva. Los miembros estas empresas. Si existe poco diálogo y consulta de la junta directiva, a su vez, contratan al gerente de dentro de la familia, generalmente también ocur- la compañía, el cual es el responsable de contratar a los rirá lo mismo en la empresa”. empleados y de manejar el negocio. A medida que el JOSEPH LIEVENS negocio se expande, la composición de los accionistas SOCIO, EUBELIUS LAW FIRM (FIRMA DE ABOGADOS) puede fácilmente hacerse más diversa, a menudo MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY cambiando regularmente — incluso diariamente — a GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR PRIVADO) través de la negociación en las bolsas de valores, las ventas entre individuos y las herencias. La gerencia también puede cambiar muy rápidamente a FUENTE: Josef Lievens. “Collaborative Conflict Resolution — The medida que el negocio evoluciona. Los fundadores que ‘Harvard Approach’ Applied to Family Business.” 2002 working tenían cargos ejecutivos puede que no trabajen más en paper provided by the author to the GCGF. el negocio directamente. Sus acciones pueden licuarse cuando la compañía emite más acciones para recaudar MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 5 å EJEMPLO Conflicto en empresa de familia India: Reliance Industries Dhirubhai Hirachand Ambani fundó Reliance Indus- baja del 3.4 por ciento — en las acciones de Reliance tries en 1966 para importar hilos de poliéster y en tres meses, día en el que circularon ampliamente exportar especies. En 1977, hizo pública la compañía los comentarios en los periódicos. y el volumen del negocio se disparó a $10 billones anuales para el 2002, puesto que el negocio se El 25 de noviembre, seis de los catorce miembros de expandió a las petroquímicas, los textiles, la produc- junta directiva de Reliance Energy renunciaron sin dar ción de petróleo crudo y gas, y a los productos de explicación. Las acciones de Reliance Energy cayeron poliéster y polímero. Reliance Industries se convirtió un 6 por ciento, su mayor caída en seis meses. en uno de los holdings no estatales más poderosos En diciembre, Anil cuestionó la decisión de la compañía de la India. de considerar un programa de recompra de acciones, diciendo que no había sido informado ni consultado Cuando Dhirubhai murió en julio de 2002, la acerca de este tema, de acuerdo con lo publicado en familia Ambani controlaba el 46.76 por ciento de la el periódico Times of India. Esta discusión pública se compañía. Sin embargo, el fundador no había dejado sumó a la volatilidad del precio de las acciones de Reli- un plan de sucesión que especificara el liderazgo de la ance Industries, la cual quedó atrás en su desempeño compañía. Tampoco había dejado un testamento, lo en comparación con sus competidores. que significaba que el negocio debía repartirse entre sus dos hijos, sus dos hermanas casadas, y su esposa. En junio de 2005, los hermanos Ambani acordaron Ni la esposa ni las dos hermanas expresaron interés en dividir el negocio de $20 billones y, por lo tanto, manejar el negocio. dieron fin a la pelea por la propiedad de la compañía. Mukesh retuvo el control de la refinería, el petróleo, Los dos hijos de Dhirubhai (Mukesh Ambani, que la exploración de gas, y de los químicos, mientras tenía un M.B.A de la Universidad de Standford, y Anil que Anil se quedó con los celulares, la energía y los Ambani, graduado de la escuela de Wharton) tomaron servicios financieros. La noticia hizo que las acciones formalmente el mando del grupo tras la muerte de su de Reliance alcanzaran sus puntos más altos. “Final- padre. Rápidamente surgió rivalidad entre los dos por mente se acabó la guerra de trincheras”, dijo uno de el control de la compañía, lo que resultó en una fuerte los inversionistas. “Estoy seguro que las acciones van a disputa familiar, que atrajo la atención de los medios subir. Es positivo para los accionistas y para el mercado de comunicación y preocupó a los inversionistas. de valores que este acuerdo se haya firmado”. El 27 de julio de 2004, la pelea llegó a un punto crítico La tranquilidad se rompió en febrero de 2006 cuando cuando los miembros de junta aprobaron la propuesta Anil discutió los términos de un contrato de suministro de dar a Mukesh Ambani el poder de desautorizar las de gas con Mukesh, acusando a Mukesh y su grupo decisiones de Anil Ambani. de actuar de “manera arbitraria, no transparente e “Se dice que el núcleo de las diferencias, sin embargo, injusta”. El conflicto llegó a las cortes de la India. sería que Mukesh Ambani quiere un mayor control Tensiones mayores aún surgieron en mayo de 2008, de Reliance Industries y sus subsidiarias”, informó el cuando la compañía de Anil, Reliance Communica- New York Times. “Las fisuras entre los hermanos, tions Ltd. estaba en conversaciones de compra con aparentemente, se extienden más allá del control MTN Group, el operador de redes de telefonía celular del grupo Reliance. Se dice que Mukesh Ambani no más grande de Sudáfrica. Mukesh reclamaba que está contento con que Anil se haya involucrado en tenía derecho prioritario de compra de las acciones la política ni con su nominación como miembro del controlantes de Reliance Communications Ltd. parlamento.” En enero de 2009, la Alta Corte de Bombay levantó El 16 de noviembre, el conflicto entró a la arena temporalmente la prohibición de venta de gas natural, pública. Mukesh Ambani le dijo a un periodista en permitiendo a Mukesh explotar sus reservas de gas. Mumbai que había “disputas relativas a la propiedad de la compañía” dentro de Reliance. Las noticias anun- ciaron el 19 de noviembre la caída más grande — una 6 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 capital. Como resultado, puede ser que ya no sean los dueños del capital accionario que controle la compañía, perdiendo así su habilidad para determinar qué miembros de junta directiva serán electos. Con la expansión viene la necesidad, normalmente, de contratar más gente y de diferenciar las responsabilidades de los cargos, incluyendo la separación de la administración COMENTARIO de los empleados. Aunque los empleados pueden ser Esta situación ilustra los problemas que pueden surgir cuando no hay un plan de sucesión claro, y cómo dueños de acciones, normalmente no poseen acciones los conflictos de familia, fundados en emociones y suficientes para controlar una elección de la junta directiva. diferencias en las perspectivas del negocio, pueden afectar a una compañía que cotiza en bolsa. Según En resumen, a medida que crece el negocio se ensancha la el International Herald Tribune del 27 de abril de separación entre la propiedad y el gobierno, por un lado, 2005, “la pelea entre hermanos en Reliance pone y entre la propiedad y la gestión del negocio, por el otro. de relieve cómo los intereses de los accionistas La complejidad creciente y la diferenciación de funciones pueden sufrir cuando los miembros de una familia pueden fácilmente desencadenar desacuerdos y disputas. no pueden resolver problemas fundamentales”. Este caso demuestra cómo los conflictos prolongados pueden seguir emergiendo sobre problemas nuevos, Joint ventures que se derivan de las tensiones de hostilidades ante- Un joint venture es una alianza entre inversionistas que riores. Los conflictos no resueltos afectaron el precio tienen fortalezas complementarias. Invariablemente, de las acciones. los derechos de propiedad y control de una compañía joint venture son susceptibles de conflictos de gobierno corporativo. Los conflictos pueden surgir en la junta directiva, acerca de la dirección estratégica de la compañía joint venture. Por ejemplo, una expansión de un joint venture local a otro mercado puede amenazar o traer más competencia para el socio que tenga más presencia en el mercado, y por lo tanto, esto puede llevar a divisiones en la junta directiva. En situaciones en las que ningún socio es mayoritario, esos conflictos, a menos que se resuelvan adecuadamente, pueden a veces llevar a puntos muertos. Empresas de familia Los negocios de propiedad y operación familiar son FUENTE: Saritha Rai, “A Family Rift Roils the Market in India“. muy comunes. La familia misma ofrece una estructura New York Times, 23 de noviembre de 2004. Disponible en: http:// query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9B0CE7D7163EF930A1 social definida que puede traducirse en una organización 5752C1A9629C8B63. Abhay Singh and Ravil Shirodkar, “Indians exitosa para un negocio. Sin embargo, las familias no son Await Peace at Reliance” International Herald Tribune, 27 de abril simplemente grupos de personas que se juntan para llevar de 2005. Disponible en: http://www.iht.com/articles/2005/04/26/ bloomberg/sxreliance.php. Ravil Shirodkar, “Reliance Shares Hit a cabo un negocio. Están vinculadas entre sí por relaciones Record on Accord.” International Herald Tribune. 21 de junio de emocionales, sociales, económicas y legales que se añaden 2005. Disponible en: http://www.iht.com/articles/2005/06/20/ a los imperativos culturales. Por lo tanto, los conflictos de bloomberg/sxreliance.php. “Face-off: Ambani Brothers Trade Fresh Barbs”. Times of India. 5 de febrero de 2006. Disponible en: http:// gobierno pueden resultar en enfrentamientos familiares timesofindia.indiatimes.com/articleshow/msid-1401519,prtpage-1. y viceversa. Los factores que hacen fuerte y duraderas las cms. Associated Press, “India’s Ambani Brothers’ Feud over Reliance Communications’ Talks with South Africa’s MTN”. International relaciones de familia se pueden traducir en una estructura Herald Tribune, 17 de junio de 2008. Disponible en: http://www.iht. de gobierno saludable. De la misma manera, los factores com/articles/ap/2008/06/17/business/AS-FIN-India-Reliance-MTN. que pueden resultar en rencor o desconfianza en la familia php. Archana Chaudhary, “Indian Court Lifts Ban on Reliance’s Gas Field Sales“. Bloomberg, 30 de junio de 2009. Disponible en: pueden producir un gobierno disfuncional. http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601091&sid=a13q. Oi0MQ9Y&refer=india. Por ejemplo, cuando una generación se jubila o muere, la siguiente generación debe asumir los roles de sus predecesores. Esto, por lo general, desencadena muchos problemas. ¿Quieren todos los miembros de la familia MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 7 trabajar en el negocio? ¿Están todos los miembros de la La siguiente generación de la familia puede involucrar familia igualmente calificados para ello y trabajan todos a los primos, cuyos lazos pueden ser sustancialmente igualmente duro? ¿Cómo se va a determinar la sucesión — más débiles que aquellos entre padres e hijos, o entre por línea de sucesión, edad, género o por criterios no hermanos. La propiedad compartida puede volverse más familiares? ¿Las rivalidades y celos entre los miembros fragmentada de generación en generación, en la medida de la familia van a afectar la gobernabilidad del negocio? que cada miembro de familia divide sus acciones entre sus Estos y otros problemas relacionados pueden ser la base de hijos. Los primos no responden a la autoridad del patriarca serios conflictos, si no hay procesos ni mecanismos para o matriarca como lo harían sus hijos. Los celos que se su resolución ellos. derivan de las rivalidades de los hermanos se traducen en conflictos emocionales sobre el curso del negocio. En un negocio de propiedad familiar, los conflictos inicialmente deberían ser resueltos por la autoridad del Los miembros de junta directiva independientes o no fundador. Sin embargo, en la medida que una generación ejecutivos se nombran, muchas veces, en las empresas de sucede a la otra, los lazos entre los miembros de la este tipo con la expectativa de que ayudarán a solucionar familia tienden a debilitarse. Por ejemplo, la autoridad conflictos entre los miembros de la familia. Sin embargo, del fundador sobre sus hijos puede ser más fuerte que los miembros de junta directiva independientes no siempre la relación entre los hermanos que heredan el negocio. están preparados para ese rol y pueden ver el manejo de EJEMPLO Conflicto en empresa de familia Brasil Cuando murió el fundador de la empresa, fue como abrir una caja de Pandora. El fundador había desarrol- lado una compañía líder a nivel internacional, a la que dejó con una estructura de administración profesional y un acuerdo de accionistas que incluía una cláusula de arbitraje. Esta, sin embargo, falló en la prevención de conflictos entre los herederos. Los dos hijos del fundador pronto iniciaron una feroz batalla judicial, que ha perdurado por más de tres años. Uno de los hermanos gasta mucho, y su mayor prioridad es controlar la compañía y financiar su lujoso estilo de vida. El otro hermano tiene grandes reservas de efectivo, se rehúsa a negociar y está a favor de una adjudicación. Sólo se hablan a través de sus abogados. La junta directiva está compuesta de seis miembros, no ejecutivos, que fueron relativamente exitosos en escudar a la compañía de los efectos del conflicto, aunque no fueron neutrales. Las asambleas de junta directiva se volvieron campos de batalla, en donde los abogados fueron los que establecieron la mayoría de las estrategias. El poder judicial ha sido ineficiente porque los jueces, con frecuencia, prefieren una “solución salomónica” que equilibre los intereses de las partes involucradas, en lugar de tomar decisiones que ayuden a la compañía. El hermano casi quebrado, eventualmente, elevó el conflicto al buscar ayuda de un “caballero blanco” que, en lugar, probó ser un “caballero negro” por sus métodos turbios y sospechosos. Las perspectivas fueron empeorando para los accionistas y para la compañía misma. Los problemas aumentaron y la compañía empezó a sufrir, en la medida que el conflicto se expandió, involucrando otros interesados y atrayendo la atención de los medios de comunicación. COMENTARIO La falta de planificación de la sucesión es una fuente común de conflictos en las empresas de familia a lo largo del mundo. Los miembros de los negocios de familia, con frecuencia, demoran estos procesos por varias razones, con frecuencia influenciados por el contexto cultural. En algunos casos, a los líderes se les dificulta dejar ir la empresa en manos de otros. En otros casos, las discusiones acerca de la sucesión se posponen por el miedo a que las decisiones puedan crear conflictos y produzcan críticas. En otras culturas, es aún más compli- cado o incómodo discutir la jubilación de uno de sus líderes o su muerte. Esto puede llevar a conflictos muy amargos y bochornosos que pueden herir la reputación de la compañía y su desempeño. FUENTE: Leonardo Viegas, Director, IBGC; Miembro del Forum´s Private Sector Advisory Group (Grupo Consultivo del Foro del Sector Privado) 8 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 estos conflictos como desconcertante y desafiante y, por lo tanto, permanecer “neutrales” a medida que se EJEMPLO desarrolla(n) el(los) conflicto(s). TEXTO EN RECUADRO: PARA VER LAS HABILIDADES QUE Conflictos en compañías de propiedad SE NECESITAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 3, del Estado MÓDULO 1. Bulgaria: E.ON Bulgaria Cuando la república de Bulgaria poseía un tercio Compañías de propiedad del estado de la compañía de servicios públicos regionales Para algunas compañías, el gobierno del país en el cual E.ON Bulgaria entre 2003 y 2005, las relaciones está ubicado el negocio puede ser uno de los accionistas entre el gobierno y el propietario extranjero más significativos. En esas situaciones, los conflictos se tornaron cada vez más tensas. En 2005, el Ministro de Economía de Bulgaria, Petar Dimitrov, pueden ir más allá de los problemas o asuntos de negocios, cuestionó el manejo de los dueños en una venta e involucrar la política y los asuntos públicos. En los de dos distribuidoras de energía en Gorna Oriaho- países en donde la política pública cambia de propiedad vitsa y Varna a E.ON de Alemania. También objetó estatal y control industrial a privatización, el cambio en la falta de distribución de dividendos que debía la estructura de gobierno, en la composición del grupo haber ocurrido cuando la venta se completó. La controlante y en los objetivos percibidos de la compañía venta se esbozó, inicialmente, a finales de 2004, con una fecha límite de abril 30 de 2005. En caso pueden ser todos un suelo fértil para conflictos. de que la operación se concretase para la fecha límite, el dividendo de 2004 se distribuiría propor- Compañías que cotizan en bolsa cionalmente a los accionistas de acuerdo con sus Pero, ¿qué ocurre cuando el negocio pequeño ­ — sea de participaciones en el capital. E.ON Bulgaria, en dominio familiar o no — prospera y crece? A medida que efecto, realizó la venta a principio de 2004, pero el número de accionistas se expande, sólo unos pocos de no pagó los dividendos prometidos bajo el acuerdo de venta. Los altos costos de reestructuración en ellos formarán parte de la junta directiva y participarán en los dos años anteriores a la venta de la empresa el gobierno de la sociedad. Es muy probable que ningún de servicios públicos y el auge de la construc- individuo o miembro de familia sea socio controlante ción causaron que la demanda de electricidad se del capital accionario de la compañía. Los requisitos disparara. La compañía sostuvo que los dividendos de capital o el atractivo de una mayor riqueza para los debían ser volcados en inversiones necesarias para accionistas pueden resultar en que la compañía se “vuelva modernizar la red de transmisión, respondiendo pública”. La compañía y/o sus accionistas pueden vender a las acusaciones de que los dividendos estaban siendo expatriados. acciones al público para reunir capital. Como las acciones de la compañía se negocian en las bolsas de valores COMENTARIO públicas, la composición de los accionistas puede cambiar En empresas de propiedad del Estado o en diariamente. compañías parcialmente privatizadas, conflictos acerca de las metas estratégicas de corto plazo Los accionistas, con frecuencia, son instituciones tales de la sociedad pueden surgir con mucha facilidad como fondos de pensiones, compañías de seguros, entre accionistas privados y accionistas públicos. El fundaciones, fondos de capital privado, fondos mutuos Estado, como accionista, puede tener expectativas de políticas públicas que no son ni una prioridad (mutual funds) y fondos de capital de riesgo (hedge funds). ni una preocupación para la compañía. Sea de Una compañía puede comenzar su vida con capital de una propiedad del Estado o no, una junta debe actuar fuente institucional, y esa institución puede ser uno de los en el mejor interés de la sociedad y sus accioni- accionistas — o, quizás, un accionista controlante. stas. Sin embargo, a los representantes del Estado puede resultarles difícil ignorar las presiones Una vez una compañía se hace pública, la gente que se políticas y sociales que pueden entrar en conflicto vuelve accionista lo hace por objetivos de inversión propios. con los mejores intereses de la compañía. Los lazos emocionales no participan en las motivaciones de los accionistas, quienes pueden no tener una relación directa con la junta directiva ni con la administración de la sociedad. Así, la propiedad de la compañía puede FUENTE: “Bulgaria: Raps Power Distributors for Dividend Non- payment”, Dnevnik, 9 de agosto de 2007. divorciarse gradualmente del control de su junta y de su administración. Sin embargo, si estos accionistas no están MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 9 satisfechos con la dirección o desempeño de la compañía, perspectiva del inversionista o de los miembros de junta pueden buscar influenciar su gobierno. directiva, que pueden estar motivados por sus propios objetivos financieros. La compañía puede crecer por fusiones, adquisiciones o expansión global. Su cultura puede cambiar. Estos Los accionistas y los miembros de junta directiva con desarrollos, a su turno, pueden traer a nuevos directores una visión de largo plazo de la compañía pueden aceptar y gerentes o administradores senior que no tengan retornos financieros más bajos, en el corto plazo, para experiencia trabajando juntos. fortalecer el futuro de la compañía. Otros accionistas o miembros de junta directiva pueden estar a favor de En la medida que la compañía crece y cambia, las posibilidades de conflictos aumentan exponencialmente. ganancias a corto tiempo. Los conflictos acerca de estos Pueden surgir tensiones entre los miembros de junta y otros asuntos estratégicos pueden emerger entre los directiva. Las compañías fundadas por familias pueden accionistas o la junta directiva de la empresa. Si se dejan tener miembros de junta directiva, ejecutivos o accionistas sin resolver, estos conflictos pueden llegar a un punto en significativos que sean descendientes del fundador. O donde los accionistas descontentos buscan reemplazar algunos miembros de junta directiva pueden haber algunos o la mayoría de los miembros de junta directiva desarrollado lazos emocionales con la compañía. Estas ejerciendo su poder, por medio de los derechos de voto de superposiciones emocionales pueden enfrentarse con la sus acciones. EJEMPLO Conflictos de estrategia corporativa Estados Unidos – Emiratos Árabes Unidos: Sonus Networks vs. Legatum Capital Sonus y su accionista mayoritario, Legatum Capital de Dubai, se encuentran en conversaciones para manejar varios conflictos. En una declaración de junio de 2008, Legatum Capital de Dubai, empresa de la que se dice que posee el 25 por ciento de Sonus Networks Inc., planteó varios asuntos y dijo que iba a abstenerse de dar sus votos a aquellos directores que se presentarían a la elección a celebrarse en la asamblea anual del 20 de junio. Sostenía que el precio de las acciones de la compañía estaba llegando a la mayor baja en cinco años y se quejaba de que los tres miembros de junta en cuestión “habían presidido durante años de desempeño operativo regular”, que a la “compañía le faltaba transpar- encia” y que “su junta directiva… no respondía a las preocupaciones de los accionistas”. Dos días después, Sonus respondió que estaba molesto con la declaración de Legatum y que necesitaba saber más de la estructura de Legatum. Sonus dijo que su negocio tocaba la infraestructura de seguridad nacional de telecomunica- ciones de los Estados Unidos. No estaba claro quién, a través de Legatum, tenía las acciones de Sonus. En la asamblea anual, los accionistas eligieron a tres directores, incluyendo al presidente de junta directiva y el presi- dente de la compañía, Hassan M. Ahmed. Legatum no otorgó su voto. Después, Sonus dijo que estaba dispuesta a discutir el nombramiento de un representante de Legatum en la junta directiva, después de un análisis del candidato por parte del comité de nombramientos de la junta y sujeto a que ambas partes firmaran de un acuerdo de preserva- ción del status quo. A mediados de mayo de 2009, la compañía nombró a Richard N. Nottenburg como presidente y gerente general. Sucedió a Ahmed, quien continuó en el cargo de presidente de la junta directiva. COMENTARIO Este conflicto en gobierno corporativo transfronterizo ilustra las visiones en conflicto de la estrategia de la compañía. Mientras la prioridad de los accionistas minoritarios principales es buscar mayor involucramiento y mejores retornos, una de las prioridades de la junta directiva ha sido la preservación de los intereses de seguridad nacional. FUENTE: Robert Daniel “Sonus in Talks to Address Legatum´s Concerns”. Market Watch, 23 de junio de 2008. Disponible en http://www.market- watch.com/story/sonus-networks-uas-investor-in-talks-to-resolve-dispute. 10 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 CONFLICTOS QUE AFECTAN A PARTES re-elección debido a desacuerdos que involucran las INTERESADAS INTERNAS Y EXTERNAS operaciones, las políticas o las prácticas de la compañía.2 La mayoría de las compañías pueden experimentar Los conflictos de junta directiva, con mucha frecuencia, conflictos en gobierno corporativo en algún momento. revelan serios problemas que la firma está atravesando. Estos conflictos caben en dos grandes categorías: internos Esta situación puede llevar a grandes bajas en el valor de y externos. los acciones, desencadenar cambios en la alta gerencia e interrumpir el trabajo de la junta directiva. Los conflictos de gobierno corporativo internos ocurren dentro de la compañía, especialmente entre Los conflictos de junta directiva se pueden clasificar en los miembros de junta directiva o entre estos y los tres grandes categorías: gerentes o administradores senior. Estos conflictos con los procesos de la junta directiva frecuencia tienen origen en la relación entre el presidente de la compañía y el presidente de junta directiva y/o los los problemas de agencia miembros de junta directiva, ejecutivos y no ejecutivos. la estrategia corporativa Los conflictos de gobierno externos involucran partes interesadas fuera de la compañía, principalmente los accionistas. Por ejemplo, los accionistas disidentes o EJEMPLO dominantes pueden ver un cambio en las políticas de la compañía o en la composición de la junta directiva. En algunos casos, otros interesados, como son los empleados Conflicto en la composición de la o la comunidad, pueden tener agravios o quejas que junta directiva prefieren que sean resueltos por la junta directiva y no por Estados Unidos: Phoenix Timber la gerencia. Corporation Los conflictos internos son obviamente los más En 1985, un grupo de accionistas minoritarios, perjudiciales para la toma de decisiones de la junta liderados y conducidos por el miembro de junta Michael Hermann, buscaba nombrar tres miembros directiva, pero los conflictos de los accionistas preocupan de junta directiva independientes. El presidente de cada día más a los miembros de junta. Si se dejan sin junta directiva del momento, Dennis Cook, quería resolver, los conflictos de gobierno corporativo internos mantener a los miembros ejecutivos en la junta. y externos pueden inhabilitar la capacidad de la junta Hermann alegaba que la estructura existente era directiva para funcionar y mejorar el desempeño de la contraproducente y que le faltaba tanto inno- compañía. vación como espíritu de equipo debido a la intensa competencia interna. En una reunión muy tormen- tosa, ambas partes reclamaban que representaban PARA ANALIZAR CON MAYOR PROFUNDIDAD EL IMPACTO DE LOS CONFLICTOS DE GOBIERNO C el legado del anterior CEO de la compañía. La ORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 2. solicitud de Hermann no fue oída ni seguida; la estructura de la junta directiva se mantuvo igual. La inestabilidad, sin embargo, continuó y ello condujo a un bajo desempeño corporativo. Phoenix tuvo que anunciar una pérdida sustancial para ese año. Conflictos internos Esto, a su turno, condujo a la renuncia de varios Como las juntas directivas, por lo general, operan fuera de de sus directores, incluyendo el presidente de junta la vista del público, existe muy poca información empírica directiva, en el año siguiente al conflicto. relacionada con los conflictos internos. Sin embargo, las pruebas de carácter anecdótico de los conflictos de COMENTARIO El conflicto dentro de la junta directiva puede crecer juntas directivas que se hacen públicos indican que estas hasta el punto en que la junta se paraliza y se hace no siempre funcionan con fluidez, que algunas veces totalmente ineficaz. Los conflictos irresueltos de la experimentan discordias y contiendas. junta directiva pueden llevar a un mal desempeño corporativo. En los Estados Unidos, las compañías que cotizan en bolsa FUENTE: R. Reuben, Corporate Governance: A Practical Guide for tienen que revelar los detalles de los conflictos internos Dispute Resolution Professionals. Washington, D.C.: American que involucran a los miembros de junta directiva cuando Bar Association, 2005. un miembro renuncia o se rehúsa a presentarse para su MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 11 Conflictos que conducen a la renuncia de los directores Estados Unidos Esta tabla nos muestra una clasificación de 168 conflictos en cuatro categorías, con base en el problema principal EJEMPLO que citan los directores cuando renuncian: problemas de agencia, procesos de la junta directiva, estrategia corpora- tiva y conflictos varios. Los episodios de los conflictos se identificaron en los archivos SEC 8-K entre 1995 y 2006, que contienen un Anexo 17 (carta de renuncia del director) en donde menciona el desacuerdo. CLASE DE CONFLICTO EJEMPLOS DEL PROBLEMA QUE SE CITA FRECUENCIA Procesos de junta • Las asambleas especiales de la junta directiva se citaron con poca anticipación, en 65 directiva relación con la importancia de los temas. • Se les dio información insuficiente a los directores acerca de las finanzas y operaciones de la sociedad. • El resignante fue forzado a votar sobre asuntos que no le eran familiares, sin el debate suficiente en la junta. • No se revisó la información revelada de la compañía ni los contratos de trabajo de los ejecutivos. • La compañía hizo un uso inadecuado del nombre del renunciante como firmante del formulario 10-K. • Hay conflicto por el dinero (en efectivo o acciones) que se le debe a quien renuncia. • No se renovaron los seguros de los directores y demás funcionarios. Problemas de • La gerencia parece trabajar por sus propios intereses, sin restricciones por parte de 42 agencia la junta directiva. • Se le otorgaron facultades excesivas al presidente de la compañía. • Las decisiones de la junta directiva, en relación con el personal administrativo, no protegieron los intereses de los accionistas. • Hay desacuerdo en la adopción del plan de derechos de los accionistas. • Los pedidos de renuncia del CEO/presidente de la junta fueron ignorados por este. • Las prácticas de gobierno de la junta, especialmente en la compensación del presidente de la compañía y su sucesión. • El presidente de la compañía usó un pseudónimo para publicar mensajes engañosos en las carteleras de mensajes de las bolsas de valores en Internet. Estrategia • Hay desacuerdo sobre la dirección de la compañía 43 corporativa y política • La compañía perdió su foco de investigación y desarrollo (I+D) en detrimento de financiera los accionistas. • Hay falta de claridad en los planes de negocio, mercadeo y finanzas. • Hay desacuerdo con la gerencia sobre cómo restaurar la rentabilidad de la compañía. • La junta directiva rechazó una oferta de toma de posesión que hubiera agregado valor a los accionistas. • Condiciones inadecuadas de oferta privada. • La compañía está sub-capitalizada y, por lo tanto, es incapaz de hacer planes a largo plazo. • El renunciante no está de acuerdo con la decisión de la compañía de tomar un crédito de financiación de $15 millones. Conflictos varios • El ambiente de trabajo era contraproducente. 18 • La gerencia no fomentaba la diversidad en el sitio de trabajo. • El presidente de la compañía retuvo los salarios de los empleados de línea. • Los impuestos sobre los salarios de los empleados, que debió haber retenido y abonado la compañía, están impagos. • Desacuerdos no específicos con la operación, políticas y prácticas de la compañía. FUENTE: Anup Agrawal and Mark. A. Chen. Julio de 2008. “Boardroom Brawls: An Empirical Analysis of Disputes Involving Directors” Universidad de Alabama y Universidad del Estado de Georgia. Documento de trabajo. Disponible en: http://papers.ssrn.com. 12 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 EJEMPLO EJEMPLO Conflicto de estrategia corporativa Conflicto sobre fusión corporativa Rusia: TNK-BP Estados Unidos: Hewlett-Packard James Owen, el gerente financiero de TNK-BP En 2002, la junta directiva se vio envuelta en una anunció su decisión de renunciar en agosto de pelea acerca de la estrategia de la compañía, 2008. Owen explicaba por qué estaba dejando específicamente sobre si HP se debía fusionar o su cargo en una carta al presidente de TNK-BP, no con Compaq. Todos los miembros de junta Robert Dudley, y a la junta directiva. En su opinión, apoyaron la fusión, excepto Walter Hewlett, el hijo el conflicto de la junta con los accionistas no le del co-fundador de HP, Bill Hewlett. Muy pronto permitía lograr sus tareas como director financiero después de que Hewlett expresara su oposición, la de forma transparente e independiente. familia de David Packard, el otro co-fundador de HP, anunció su apoyo a la posición de la familia de Después de asumir su cargo de gerente financiero Hewlett. Juntas, las dos familias eran propietarias en enero de 2006, Owen se convirtió también del 18% de las acciones con derecho al voto en en un miembro de la gerencia senior de TNK-BP. circulación. El resto de la junta directiva fue muy Participaba con regularidad en las asambleas de la expresa en apoyar la fusión; autorizaron enviar junta directiva y era el presidente de los comités cartas a los accionistas, las cuales desacreditaban claves en gobierno corporativo. Previamente, la opinión de Hewlett, diciendo que él era “un trabajó en Chevron. músico y un académico” y que “nunca había traba- El conflicto corporativo entre los accionistas de jado para la compañía”. Walter Hewlett respondió TNK-BP rusos y británicos involucraba conflictos relevando que los CEOs de ambas compañías reci- acerca del desarrollo estratégico y el gobierno birían un paquete total de compensación de $115 corporativo de la compañía. Los accionistas rusos millones si la fusión finalmente se completaba. La insistían en la expansión de TNK-BP en los mercados gerencia de HP acusó luego a Hewlett de disem- internacionales, incluso si esto entraba en compe- inar información falsa acerca de las condiciones de tencia con BP. Sugerían que BP tenga miembros empleo de los ejecutivos senior. También aclararon independientes en su junta para asegurar la que la entonces presidente de HP, Carly Fiorina, paridad con la junta de TNK-BP y sus compañías sólo recibiría un paquete de compensación consid- “hijas”. Los rusos propusieron que Dudley fuera erable si se mantenía en su cargo por tres años y reemplazado por un miembro de junta indepen- producía un aumento significativo en el precio de diente. las acciones. El conflicto entre Hewlett y la junta directiva condujo a una demanda muy costosa. Los accionistas rusos también solicitaron que Hewlett no fue nombrado de nuevo como director las contrapartes británicas mantuvieran el equi- de la compañía fusionada HP-Compaq, y la imagen librio entre el número de expertos extranjeros y de la compañía se vio dañada por la campaña de rusos que trabajaban en TNK-BP. Los accionistas los medios de comunicación. británicos ya habían rechazado estas sugerencias. A octubre de 2008, el conflicto estaba pendiente COMENTARIO en los tribunales de justicia. Dudley tuvo que dejar Este famoso conflicto muestra lo sensibles que Rusia y continuar manejando la compañía desde pueden ser las fusiones y las adquisiciones, y el exterior. cuán fácilmente pueden llevar a conflictos muy costosos. Más aún, este conflicto nos da una visión COMENTARIO de cómo los negocios y los asuntos personales se Este ejemplo muestra cómo los desacuerdos en entrelazan, a medida que el conflicto se agrava. estrategia y gobierno pueden evolucionar en Estos conflictos, con frecuencia, no se pueden conflictos muy destructivos, que pueden inter- contener dentro de la junta directiva. Los medios rumpir el trabajo de la junta directiva, malherir la de comunicación se vuelven un campo de batalla reputación de la compañía y llevar a la renuncia de para las partes involucradas. ejecutivos clave. FUENTE: R. Reuben, Corporate Governance: A Practical Guide for Dispute Resolution Professionals. Washington, D.C.: FUENTE: RBC News, “English CFO Resigns”. 4 de agosto de 2008. American Bar Association, 2005. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 13 Aunque son inevitables ciertas diferencias en cualquier Sea que la crisis se deba a los alarmantes resultados grupo, en el ambiente corporativo ciertas situaciones financieros, a grandes problemas en la calidad de sus aumentan significativamente el riesgo de que un productos o servicios o a un desastre natural, la visión desacuerdo pueda evolucionar y convertirse en un de los miembros de junta en cuanto a cómo sortear conflicto. Con frecuencia, estas situaciones ocurren la crisis suele variar. Algunos miembros de la junta durante las transiciones y antes o después de ciertos directiva tienden a querer minimizar el impacto del acontecimientos trascendentales: problema, mientras otros prefieren revelar ampliamente (más allá de los requisitos obligatorios de revelación) los La adopción de nuevas estrategias. Cuando la compañía problemas — incluso si esto puede resultar en una baja, necesita un cambio de curso, la opinión de los miembros a corto plazo, del valor de las acciones. de junta directiva pueden diferir o sus ideas respecto a cuál debe ser su nueva estrategia pueden variar. Ambientes post-crisis. Cuando la compañía ha emergido de una crisis significativa — financiera, operacional, de Fusiones y adquisiciones. Una compañía puede som- requerimiento gubernamental, litigio, etc. — la crisis, eterse a grandes cambios estructurales y estratégicos por sí misma, puede haber sido el elemento unificador durante su existencia. Las fusiones y las adquisiciones de la junta directiva. El objetivo inmediato de sobrevivir significativas pueden alterar la cultura y el dinamismo a la crisis supera otras metas. Una vez la crisis se termina, de la compañía, particularmente si la compañía se en- la junta directiva se puede encontrar a sí misma sin metas cuentra embarcada en un curso diferente al que tenía compartidas ni lazos fuertes para unir a los miembros antes de la fusión. No todos los miembros de junta di- de junta. Como resultado, pueden surgir diferencias en rectiva puede sentirse cómodos con los cambios. relación a la estrategia y metas corporativas. Cambio fundamental en la sociedad. El determinar La composición de la junta directiva puede cambiar con el el curso último de la compañía puede exacerbar transcurso del tiempo. Algunos miembros se van y gente las tensiones de la junta directiva. Por ejemplo, las nueva toma sus lugares. Estos cambios no siempre ocurren propuestas de capitales de inversión (private equity) de con suavidad, especialmente cuando involucran un gran comprar una compañía y volverla privada involucran número de miembros de junta o el nombramiento de un preguntas acerca de si la compañía mantendrá su forma nuevo CEO o presidente de junta directiva. actual. La posibilidad de una fusión o venta de una parte sustancial de la compañía hace surgir muchos problemas profundos acerca del negocio en sí mismo, pero con frecuencia tienen además un componente emocional. ENFOQUE La transformación de una compañía sin ánimo de lucro a una con ánimo de lucro. Las organizaciones no gubernamentales, con frecuencia, se inclinan a No todo desacuerdo es un conflicto cambiar de un modelo sin ánimo de lucro a uno con El discurso y el debate están en el corazón ánimo de lucro para atraer más capital para alcanzar sus del trabajo de la junta directiva. La razón para metas de crecimiento. Por ejemplo, las instituciones de tener una junta diversa e independiente es micro-finanzas están experimentando, cada vez más, esa incluir un amplio espectro de visiones e ideas transformación al constituirse ellos mismos en bancos, en las deliberaciones de los directores. Las para movilizar depósitos y diversificar el rango de sus diferentes visiones, perspectivas e ideas prom- productos. Los conflictos de la junta directiva, en ciertas ueven el debate constructivo. Esto trae mayor información al proceso de toma de decisiones, empresas, pueden surgir cuando algunos miembros de desafía los preconceptos y agudiza el enfoque junta directiva temen que se produzca un desplazamiento del negocio. El debate, sin embargo, no debería de los objetivos originales de la compañía (mission drift) ser un lugar para que todos opinen del modo y quieren continuar alineando tales objetivos sociales en que les parezca. Hay que establecer reglas y con el objetivo de sus accionistas de obtener utilidades. procedimientos para asegurar que el debate se dé ordenada y productivamente. Situaciones de crisis. No todos los miembros de junta directiva tienen el mismo enfoque respecto del manejo de las crisis. Estas situaciones pueden conducir fácilmente a conflictos contraproducentes en la sala de juntas. 14 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 Cambio en la composición de la junta directiva. Los cambios en la composición de la junta directiva que GLOSARIO incluyen un número significativo de nuevos miembros en un periodo corto de tiempo, pueden conducir a malos entendidos y aumentar notablemente los conflictos. Accionistas y directores disidentes Por ejemplo, una fusión puede incluir miembros de Accionistas disidentes son quienes se oponen junta directiva de la compañía adquirida que se unen a a la gerencia o política de administración de la la junta del adquirente. O, se puede formar una junta firma. Por ejemplo, los accionistas disidentes de totalmente nueva, y los miembros de junta directiva Hewlett-Packard se opusieron a aquella oferta no estar familiarizados unos con otros puesto que no para comprar Compaq Computer. han trabajado juntos antes. Hasta que los miembros Directores disidentes son los que quieren del grupo no hayan experimentado el trabajar juntos, el cambiar las políticas de la firma y que general- riesgo de tener discordias subyacentes y disputas abiertas mente actúan en oposición a las posiciones de es sustancialmente mayor. los demás directores. Sucesión en la junta directiva y en la gerencia. El FUENTE: http://financial-dictionary.thefreedictionary.com. escoger sucesores involucra estar de acuerdo con las necesidades actuales y futuras de la compañía. A su vez, estas percepciones se relacionan con el entendimiento de las estrategias de largo plazo. Cuando los miembros de junta directiva no están de acuerdo con estos asuntos fundamentales surgen desacuerdos y conflictos. EJEMPLO Nuevo CEO; nuevo presidente de junta directiva. Cuando el CEO o el presidente de la junta directiva Conflicto por aumento de capital es nuevo, tiene que simultáneamente manejar su cargo Kenia: Tsavo Securities Group nuevo desarrollando relaciones con los miembros de junta directiva. Estas grandísimas tareas abundan en En octubre de 2008, el periódico Business Daily de Kenia reportó que los desacuerdos entre los posibilidades de malos entendidos y mala comunicación. directores de la agencia de asesoría financiera y La confianza es indispensable para las buenas relaciones de corretaje de acciones, Tsavo Securities Group, entre el CEO, el presidente de la junta directiva y la habían elevado sus preocupaciones sobre el gobi- junta directiva misma, y cualquier cosa que impida la erno corporativo de los intermediarios del mercado construcción y sostenibilidad de esa confianza es una de capital. oportunidad para el conflicto. Tsavo es el segundo caso, en un corto periodo de tiempo, en donde las intrigas de la junta directiva Miembros de junta directiva nombrados por accionistas han amenazado el buen manejo de una firma de disidentes. Una vez que alguien es elegido para una la industria de los valores financieros. Se cree que junta, tiene que usar su criterio y actuar sólo en las batallas de Tsavo se iniciaron con el intento interés de la compañía y sus accionistas. Entonces, los de la compañía de intentar recolectar más capital miembros de junta directiva nombrados y elegidos por para financiar su expansión por medio de una colocación privada de acciones por valor de 250 los accionistas disidentes no deben servir únicamente millones de chelines keniatas. como representantes o portavoces de los intereses específicos y las estrategias de inversión de aquellos que COMENTARIO los nominaron y que votaron por ellos. Sin embargo, en Aunque la mayoría de los conflictos se mantienen términos prácticos, cuando se nombran miembros de en la sala de juntas, los medios de comunicación, cada día más, están informando sobre conflictos junta directiva nominados por los accionistas disidentes, en gobierno corporativo internos, que muy proba- llegan a la junta directiva con opiniones acerca de la blemente empañan la reputación de la compañía. concentración y de la dirección de la compañía, que muy probablemente difieren de aquellos de las operaciones FUENTE: Emmanuel Were y Eunice Machihi, “Boardroom tradicionales. Esta colisión de ideas y visiones se torna Intrigues Threaten Tsavo Securities”. Business Daily, 17 de inmediatamente propicia para los conflictos. octubre de 2008. Disponible en: http//www.bdafrica.com. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 15 Otros asuntos con un alto riesgo de conflicto manejarla y desarrollar estrategias que la junta puede también involucran permanentes perturbaciones en el analizar y adoptar. El CEO, normalmente, tiene un funcionamiento de la junta directiva. Estos incluyen: doble rol — gerente y miembro de la junta directiva. Las relaciones con el presidente de la junta directiva pueden No respetar el rol de la junta directiva versus el rol llenarse de tensiones y oportunidades para el disenso. de la gerencia. Las juntas directivas tienen un rol de supervisión y policía. Si los directores empiezan a cruzar Dificultades entre el CEO y el de presidente de la la línea y comienzan a gerenciar, o si la administración junta directiva. En compañías en donde los cargos de no respeta el rol de la junta directiva, es probable que presidente de junta directiva y el de la compañía están la compañía tenga problemas. De igual manera, la separados o se encuentran en una junta directiva con administración puede exceder su rol, inmiscuyéndose una estructura de dos niveles, pueden surgir conflictos en áreas que la junta directiva cree que le pertenecen. importantes entre las personalidades dominantes que En una estructura de junta directiva de dos niveles, esto defienden visones diferentes para la compañía o quienes se traduciría en el no respeto al rol de supervisión de la fallan en entender los parámetros de sus diferentes roles. junta directiva versus el rol de administración de la junta Insatisfacción con el contenido y la conducta de las directiva. asambleas de la junta directiva. Sea que los cargos en Dificultades entre la junta directiva y el CEO. La junta la asamblea de junta directiva son el problema, o que directiva depende del presidente de la compañía para la junta directiva haya estado usando procedimientos EJEMPLO Conflicto de la junta directiva vs. el CEO Estados Unidos El recientemente reclutado CEO se dio cuenta, muy pronto, que el principal producto de mediana capitalización relacionado a la tecnología, era obsoleto. Con la ayuda de los consultores externos, el nuevo presidente ejecutivo desarrolló estrategias alternativas, una de las cuales fue finalmente adoptada por la junta directiva. Como primer paso en la ejecución de la nueva estrategia, adquirió otra compañía de mediana capitalización. La estrategia sirvió: el precio de las acciones aumentó, hubo felicidad en Wall Street y vinieron felicitaciones de la junta directiva. Varios meses después, la junta directiva convocó al CEO, a su pesar, a una asamblea especial. En esta, el director de la junta directiva le entregó una carta de tres páginas que lo acusaba formalmente de violar las políticas de la compañía, incluyendo el código de ética. Siendo una persona muy decorosa, el presidente de la compañía no creía que jamás hubiera violado el código de ética de la compañía. La acción de la junta directiva no le dio la oportunidad de refutar los cargos. Furioso, herido y avergonzado por lo que el CEO percibía como una serie de acciones injustas por parte de la junta directiva, resolvió esperar hasta que sus acciones de tiempo restringido vencieran, y finalmente renunciar. El conflicto con la junta directiva nunca se resolvió aunque, desde el punto de vista del negocio en general, el CEO había impulsado un cambio estratégico efectivo. Finalmente, el presidente se fue de la compañía argumentando “razones de salud”. COMENTARIO En este caso, se habían estado gestando tensiones entre la junta directiva y el CEO. El CEO falló en establecer buenas relaciones con los directores y en entender sus puntos de vista individuales sobre la compañía y su negocio. La junta no hizo ningún esfuerzo por trabajar con el CEO, explicar sus preocupaciones, e intentar resolver los problemas antes de que derivaran en una confrontación. Ningún director actuó como el mentor del CEO. Este caso ilustra las consecuencias potenciales cuando prácticamente no se utilizan mecanismos de prevención ni técnicas de administración de conflictos. Como las comunicaciones fueron ineficientes, los problemas aumentaron progresivamente, debajo de la superficie, y no se hizo ningún esfuerzo para solucionarlos en colaboración. 16 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 que prevengan las discusiones, la insatisfacción con las asambleas, en sí mismas, se puede volver un problema CITA constante. Uno o más directores con bajo desempeño. Ser un director Conflictos de juntas directivas involucra un gran esfuerzo tanto de trabajo como de responsabilidad. Los directores que no comparten esta “Los conflictos de juntas directivas, por lo general, carga, o cuyo desempeño es pobre, obstaculizan a toda involucran la alta gerencia de la firma y raramente ocurren sólo entre los directores externos. Más la junta directiva en el cumplimento de sus objetivos. aún, en la mayoría de los casos, estos conflictos Conflictos de interés potenciales. Cuando aparecen están relacionados a peleas sustanciales entre las visiones de los directores y la gerencia con conflictos de interés, puede que los directores breguen respecto al funcionamiento de la junta, los en direcciones opuestas. Por ejemplo, ante una oferta de problemas de agencia, la estrategia de la firma o adquisición que conlleva control, por parte de un fondo las transacciones específicas de control corporativo de capitales de inversión (private equity) en donde se o financiero. Esto sugiere que los conflictos de le da al CEO la oportunidad de continuar en su rol juntas directivas, muy probablemente, son los después de que la compañía sea vendida, los intereses resultados de las luchas de poder entre la alta gerencia y ciertas facciones de la junta directiva”. personales de este pueden ser diferentes a aquellos de los demás accionistas. Un CEO, que también es miembro ANUP AGRAWAL de la junta directiva y que presiona una agenda que PROFESOR, UNIVERSIDAD DE ALABAMA lo beneficia directamente, puede crear desacuerdos y MARK A. CHEN conflictos dentro de la junta. PROFESOR, UNIVERSIDAD DEL ESTADO DE GEORGIA Enfrentamientos de personalidad. Algunas veces los FUENTE: Anup Agrawal y Mark A. Chen, “Boardroom Brawls: An Empirical Analysis of Disputes Involving Directors”. 1 de conflictos ocurren por enfrentamientos de personali- julio de 2008. Tercera Conferencia Anual sobre Ensayos de dades. Dos directores pueden simplemente no caerse Estudios Legales Empíricos. Disponible en: http://ssrn.com/ bien y su hostilidad puede envenenar el ambiente de la abstract=1101035. junta directiva. El hecho de que los miembros de junta directiva se caigan bien o no, no es un criterio para ser miembro de la misma. La gente tiene que poner sus diferencias personales y emocionales a un lado cuando EJEMPLO trabajan en grupo en una junta. Los conflictos entre el presidente de junta directiva y el CEO — con uno u otro tratando de dominar la junta directiva — puede ser Conflicto de la junta directiva versus el CEO especialmente incómodo y perjudicial para el trabajo de Estados Unidos: Merrill Lynch la junta. El presidente de junta directiva y de Merrill Lynch, Directores controversiales. Periódicamente, algunas Stan O´Neal, fue atacado en 2007 cuando la firma personas prestan sus servicios en juntas que son de corretaje más grande del mundo anunció pérdidas en su tercer trimestre de $2.3 billones. contrarias o quienes, por personalidad u otros aspectos, Sin embargo, la exploración de O´Neal sobre las no pueden llegar a un consenso con otros al actuar posibilidades de una fusión con Wachovia — sin como directores. Este tipo de personalidad crea una serie el conocimiento ni la aprobación de la junta — constante de conflictos. Algunas veces, un director es, por condujo a la pérdida del apoyo de 11 directores de temperamento, un contradictor que establece su punto la firma, en lo que se llamó un motín corporativo. de vista llevando la contraria de la opinión prevalente. O´Neal fue despedido en octubre de 2007. En otras situaciones, particularmente aquellas que COMENTARIO involucran directores menos experimentados, el director Para evitar conflictos sobre el rol de la junta en no entiende que uno pueda discutir un caso y participar contra del de la gerencia o administración, todos en un debate, sin adoptar una actitud de confrontación. los directores y ejecutivos senior deben tener un De igual manera, los directores menos experimentados entendimiento claro y común de los deberes de la pueden sentir inicialmente que su status de director junta y sus responsabilidades. independiente les exige que confronten abiertamente a FUENTE: NPR, 30 de octubre de 2007. Disponible en: http:// www.npr.org/templates/story/story.php?storyld=15768986 la administración de la empresa. El ser un contradictor y desafiar las normas vigentes puede ser beneficioso y MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 17 estimulante para una junta directiva. Sin embargo, el PARA REPASAR EL TEMA DE LOS PROCESOS Y TÉCNICAS desafío para la junta directiva es animar el pensamiento PARA PREVENIR Y RESOLVER CONFLICTOS EN LA SALA DE libre, el debate, y llegar a un consenso sin deliberaciones JUNTAS, VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 1. que se conviertan en conflictos y disputas internos. Hallazgos de regulaciones adversas. La gerencia está Conflictos externos encargada de manejar y hacer funcionar la compañía Hace no tantos años, los directores raramente tenían de acuerdo con todos los requisitos legales aplicables. algún contacto directo con los órganos de la compañía Si las agencias reguladoras acusan o determinan que la diferentes a la administración. Los fundamentos para sociedad ha violado alguna regulación, pueden iniciarse el aislamiento de la junta directiva era simple: para recriminaciones y volverse esto una fuente de conflictos. asegurarse que la compañía hablara con una sola voz, las Mala conducta de algún ejecutivo. Cuando el CEO es juntas le dejaban a la administración la comunicación acusado de mala conducta, o si la junta directiva cree directa con las partes interesadas externas, incluyendo los que este ha incurrido en mala conducta, sea cierto o no, accionistas. Los tiempos han cambiado. Los accionistas pueden surgir malos entendidos y conflictos. ya no son pasivos. Como resultado de los escándalos de alto perfil y la creciente desconfianza, los accionistas están Cuando las circunstancias descritas arriba ocurren — o escrutando más activamente la estrategia y el desempeño incluso sólo se sospechan — las juntas directivas deben de las compañías, al mismo tiempo que están buscando reconocer el riesgo creciente de que se produzca un conflicto un involucramiento mayor en los asuntos de la junta. en el corto plazo. En estos casos, la responsabilidad de la administración involucra el reconocer el riesgo elevado y Los accionistas dominantes (grandes inversionistas desarrollar procedimientos para resolver los desacuerdos institucionales, por ejemplo) con frecuencia expresan antes de que se vuelvan conflictos o, en caso de que lleguen su desacuerdo con las políticas y las acciones de la junta a serlo, acercar a las partes para alcanzar un consenso. directiva. Cada día más, los accionistas descontentos EJEMPLO Conflicto de fusión corporativa Alemania: Deutsche Telekom y T-Online La mayoría de los accionistas de T-Online le habían dado el visto bueno, en abril de 2005, a la reintegración de la compañía en Deutsche Telekom, el gigante alemán de las telecomunicaciones. Sin embargo, Deutsche Telekom no pudo avanzar en sus planes para reintegrar T-Online — su empresa de Internet que cotizaba en bolsa por separado — porque varios accionistas se opusieron a los términos de la oferta. T-Online le pidió a la corte que permitiera que su fusión con Deutsche Telekom se diera a pesar de las objeciones de los accionistas disidentes. Pero la corte decidió en contra de la fusión, y T-Online tuvo que apelar la decisión en la corte regional en Darmstadt. Un año después, en junio de 2006, la Corte Federal de Justicia despejó el camino para la fusión. COMENTARIO Este caso muestra cómo las batallas legales en relación a conflictos de gobierno corporativo pueden demorar decisiones importantes de estrategia corporativa. A pesar de todo, los problemas de Deutsche Telekom con los accionistas no terminaron ahí. Algunos accionistas minoritarios continuaron impugnando la tasa de participación de cambio a raíz de la fusión, diciendo que no reflejaba el precio de las acciones de T-Online. En marzo de 2009, una corte decidió que el gigante alemán de las telecomunicaciones debía reembolsar a los antiguos accionistas de T-Online. El costo podría alcanzar un total de $252 millones. Los demandantes todavía consideran que la cifra es muy baja y podrían interponer una nueva demanda ante los tribunales. FUENTE: Agencia France Presse. 29 de noviembre de 2005. 18 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 Conflicto de estrategia corporativa Canadá: Environmental Management Solutions Inc. En un comunicado de prensa del 3 de marzo de 2005, los accionistas disidentes de Environmental Management Solutions EJEMPLO Inc. (EMS) anunciaron que habían depositado declaraciones juradas diseñadas para asegurar que la asamblea especial de los accionistas de EMS se celebrara según se había programado el 17 de marzo de 2005. “La asamblea fue convocada porque habían perdido totalmente la confianza en la junta directiva. El cambio drástico en la visión, dirección y estrategia de la compañía ha sido desastroso para todos los accionistas. Estos creen que la junta actual está intentando demorar la asamblea especial con el fin de dar tiempo para continuar con la estrategia de vender los activos principales y las divisiones de EMS. “Los accionistas disidentes creen que esta es la estrategia equivocada para la compañía y que sólo continuará el proceso de erosión del valor del accionista. El 20 de enero de 2004, el día en que la actual junta directiva fue anunciada, las acciones de EMS cotizaban a $3,60 por acción. El precio de la acción al cierre de la Bolsa de Toronto el 2 de Marzo de 2005 fue de $0,78 por acción, una reducción del 78 por ciento. “Los accionistas de EMS deben tener el derecho de elegir una lista de candidatos a directores que arregle inmediatamente la crítica situación financiera de EMS y que efectúe una apropiada emisión de deuda para que EMS pueda licitar contratos importantes. A menos que la asamblea del 17 de marzo de 2005 proceda, que sea electa una nueva junta directiva y que se ponga en marcha una financiación apropiada, EMS perderá la oportunidad de presentar ofertas millonarias en contratos y EMS y el interés de sus accionistas será irreparablemente dañado… “Los accionistas disidentes creen que el modelo del negocio actual de EMS cambió tan dramáticamente que ya no se basa en la idea de ofrecer soluciones totales sino que se ha convertido en una organización con una pérdida de identidad, dirección y visión. Los accionistas disidentes creen en la visión y estrategia originales por las cuales se fundó EMS: volverse un proveedor nacional de servicios integrados para la industria de soluciones ambientales”. COMENTARIO Los accionistas, incluyendo los disidentes y los minoritarios, están desafiando progresivamente las decisiones de las juntas. Si las opiniones y preguntas de los accionistas no se tratan de manera oportuna y adecuada, es probable que surjan conflictos que se revelen a los medios de comunicación y/o se terminen llevando a los tribunales. Como ocurrió en este caso, el costo de estos conflictos puede ser extremadamente alto. El Informe Anual de EMS de 2005 decía: “El antiguo presidente y gerente general, a raíz de la terminación de su cargo, instauró una serie de demandas en contra de la compañía y la junta directiva. Estos costos, junto con los costos asociados de defenderse contra una solicitud de un accionista disidente liderada por el anterior gerente general resultó en cargos de reestructuración y otros ítems por $5.3 millones durante los doce meses que terminaron el 31 de diciembre de 2005, compuestos por: $1,0 millones en gastos de indemnizaciones por despido de empleados de la compañía; $2,0 millones en cargos por asesoría legal y forense, de contabilidad y de consultoría en relación con la reorganización de la gerencia general; $1,7 millones por la conciliación del litigio iniciado por el anterior gerente general y las partes relacionadas; $0,3 millones en costos por cierre de locales y costos para salir de las instalaciones arrendadas; y $0,3 millones en costos adicionales asociados con la asamblea general especial; Otros costos relacionados con la reorganización de las operaciones del oeste de Canadá se calificaron como parte de las operaciones descontinuadas”. Más aún, el informe dice que “mientras la posibilidad de un litigio es un riesgo que cargan la mayoría de las compañías, EMS gastó la mayor parte del 2005 involucrada en litigios con varias partes asociadas con el antiguo presidente y gerente general, Frank D´Addario, lo que era una amenaza a su viabilidad como negocio. La incertidumbre producto de estas acciones legales fue una barrera para reestructurar sus préstamos de largo plazo, hacer los ajustes del caso para una futura financiación y asegurar la financiación necesaria para ganar nuevos contactos significativos. La conciliación que se negoció en 2005 y que se terminó en el primer trimestre de 2006 reduce los costos continuos y, más importante aún, remueve la significativa incertidumbre del futuro de la compañía.” FUENTE: Business Wire, “EMS Dissident Shareholders Seek to Protect Shareholders”. Disponible en: http://www.allbusiness.com/company-activities- management/company-structures-ownership/5029597-1.html. Environmental Management Solutions Inc. Informe Anual de 2005 Business Wire, 3 demarzo de 2005. Disponible en: http://www.englobecorp.com/pdf/annual-report/2005_Annual_Report.pdf. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 19 EJEMPLO Conflicto acerca de la divulgación de información financiera Bulgaria: Petrol En junio de 2008, los tenedores de bonos de la empresa gasolinera Petrol estaban preocupados por el incumplimiento de la compañía en la declaración de sus números financieros auditados y consolidados para el 2007. Petrol había colocado oferta de bonos de 100 millones de euros con un cupón de 8,375% en octubre de 2006. Estos bonos se negociaban en la Bolsa de Valores de Londres. En ese momento, los tenedores de bonos dijeron que el informe consolidado llegaba dos semanas tarde y que sus solicitudes de información de Petrol no habían recibido respuesta. Extraoficialmente, las fuentes de las compañías le echaban la culpa de la demora en su informe financiero a la venta de 75 estaciones de servicio de Petrol y de una base de gasolina a la rival local Lukoil. Este negocio, aparentemente, hizo necesario realizar correcciones en los informes consolidados de 2006 y 2007. Petrol ya había mostrado un alza de 2,3 veces sus utilidades netas no consolidadas para el primer trimestre de 2008 a 103.7 millones de leva (BGN, moneda nacional búlgara), como resultado de la transacción de Lukoil. Los tenedores de bonos también se quejaban de que no habían podido obtener información acerca de los planes de gasto de las ganancias del acuerdo con Lukoil. Un tenedor de bonos de Petrol reveló entonces que estaban contentos con el modelo de negocio del vendedor de gasolina y con la solución amigable de su disputa con Lukoil. Pero el hecho de que el bono se estuviera negociando por debajo del precio nominal era una fuente de preocupación, y ellos querían que la administración mirara con atención las actividades de la compañía. Sin embargo, la venta de una gran parte de los activos es un evento desencadenante que puede mover a los tenedores de bonos a buscar el repago acelerado de su principal, de acuerdo con algunos tenedores de bonos. Bajo las condiciones de las notas, Petrol está obligada a invertir sus ganancias de la venta de sus estaciones en una actividad de negocio similar o de lo contrario buscar el consentimiento de los inversionistas para canalizar los fondos en otro negocio. El ambiente se enrareció alrededor del distribuidor de gasolina búlgaro después de que la agencia global de calificación Fitch Ratings, el 30 de septiembre de 2008, publicara la calificación de su solvencia y bonos en Rating Watch Negative. Este movimiento se desencadenó por un mal manejo administrativo al gastar 463.5 millones de leva de ganancia por venta de activos en la recompra de acciones en el segundo trimestre de 2008, y otros fines que derivaban del plan de expansión del negocio que se le presentó a la agencia. El distribuidor de gasolina recompró acciones que valían más de 90 millones de leva para distribuir dividendos a los propietarios mayoritarios a costa de los tenedores de bonos, poniendo en peligro la liquidez de la compañía, dijo Fitch. La agencia alertó que, a menos que Petrol entregara información adicional acerca de las malas actuaciones, su perspectiva de calificación podría bajarse a negativa. Petrol le dijo a Fitch que la recompra de acciones era una inversión temporal. COMENTARIO Este caso ilustra un conflicto público entre los tenedores de bonos y los accionistas que da una muy mala imagen a la compañía y su junta. Se espera que la junta sea más transparente acerca de los planes de la compañía y que resuelva el conflicto para darle seguridad a los tenedores de bonos, revertir la mala calificación y mejorar su imagen ante los medios de comunicación. FUENTE: Dnevnik Daily, 4 de junio de 2008. 20 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 nominan a sus propias listas de directores disidentes la sociedad. No todos los accionistas actúan y piensan cuando estos fallan en resolver sus asuntos con la junta. parecido. Los conflictos entre accionistas se pueden volver Los conflictos que se dejan sin resolver pueden amenazar extremadamente complejos dada la variedad de puntos de la estructura de gobierno y el desempeño de la compañía. vista en juego. Existen varias situaciones que pueden conducir, particu- Los asuntos y áreas que están conduciendo a batallas entre larmente, a conflictos entre la junta y los accionistas. En las juntas y los accionistas de las compañías con mayor Finlandia, por ejemplo, el conflicto más común está rela- frecuencia incluyen: cionado a la valoración del precio de las acciones durante Fusiones y adquisiciones. Son muy comunes los la fusión o la adquisición. Comúnmente, se produce una conflictos entre los accionistas y las juntas respecto a batalla entre los accionistas mayoritarios, quienes inician una propuesta de adquisición o disposición de una parte la transacción, y los accionistas minoritarios, quienes sustancial de los activos de la compañía. temen resultar perjudicados por los precios que se fijen en la operación. Al dejarlos sin resolver, estos conflictos Procesos de toma de control. Los accionistas, cada vez pueden conducir a pleitos de alto perfil en los tribunales, más, analizan los términos y condiciones de una toma incrementar el riesgo a la reputación, perjudicar el gobi- que se propone, incluyendo el cumplimiento de las erno de la compañía y amenazar con cambiar el curso de reglas internas (por ejemplo, los estatutos) y/o externos EJEMPLO Conflicto en el precio de las acciones Rusia: UTK En diciembre de 2004, y a pesar de las objeciones de los directores independientes, la junta de UTK decidió vender 52,5 por ciento de sus acciones en Telesot-Alania por $6,196,575. Los directores independientes de UTK creían que este precio de transacción estaba por debajo del precio del mercado, con base en los estimativos de las agencias de calificación. En diciembre de 2005, su evaluación fue confirmada cuando MTS compró el restante 47,5 por ciento de Telesot- Alania de un tercero por $32,600,000. El precio de las acciones de Telesot-Alania era cinco veces más alto en diciembre de 2005 que en los años anteriores cuando se vendieron las acciones controladores de la compañía. Bajo la ley rusa, a pesar que son las juntas las que evalúan el valor de los activos, esta valoración tiene que basarse en el precio justo del mercado. El 21 de junio de 2007, la Asociación de Protección al Inversionista (Investor Protection Association), a nombre de los accionistas minoritarios de UTK, interpusieron una acción legal en contra de la junta de UTK por los daños sufridos por la compañía. Los accionistas minoritarios alegaban que el lucro cesante debido a la venta de las acciones por debajo del precio en 2004 causó que UTK sufriera daños sustanciales. Los accionistas minoritarios de UTK solicitaron que los directores de UTK indemnizaran a la compañía por daños estimados en $8 millones. El 30 de agosto de 2007, la Corte de Arbitraje de Moscú (una corte comercial) rechazó el caso en la primera audi- encia. Insatisfechos con la decisión, la Asociación para la Protección del Inversionista sigue tratando de obtener una reparación en nombre de los accionistas minoritarios. COMENTARIO Mundialmente, los accionistas minoritarios están examinando, cada día más, las decisiones que toman las juntas y están pidiendo acción, si sienten que sus derechos no se han respetado o — como en este caso — si creen que la junta tomó una decisión que no es en el mejor interés de la compañía. Este ejemplo también muestra que pueden surgir conflictos importantes entre los accionistas — especialmente entre los accionistas que controlan la compañía y los minoritarios. FUENTE: Investor Protection Association (Asociación de Protección al Inversionista), Rusia — 8 de Junio de 2008. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 21 (por ejemplo, las reglas de cotización en bolsa, la en efectivo (la expresión en inglés es “squeeze out” ; legislación sobre activos financieros). literalmente, “exprimir la compañía”). En Alemania, por ejemplo, un grupo de accionistas propietarios de Valoración de acciones y bonos. Los conflictos entre los al menos 95 por ciento de las acciones de la compañía accionistas y la junta en la valoración de las acciones tiene el derecho de excluir a los accionistas minoritarios y/o los bonos son cada vez más frecuentes cuando restantes pagándoles una compensación adecuada. La existe una adquisición obligatoria de los intereses de decisión de “exprimir la compañía” debe ser tomada un grupo pequeño de accionistas por parte de una por votación en una asamblea de accionistas. Como la sociedad anónima, por medio de compensaciones parte mayoritaria, ya de hecho, domina la mayoría de EJEMPLO Conflicto por sustentabilidad Estados Unidos: Exxon Mobil Un grupo de fondos de pensiones e inversionistas institucionales acusó a Exxon Mobil Corp. de no actuar ante las preocupaciones sobre calentamiento global y solicitó una reunión con la junta de la compañía para tratar este tema. Exxon Mobil había sido durante mucho tiempo el blanco de los ambientalistas y activistas por cuestionar el funda- mento científico del calentamiento global. Las demandas para que la compañía hiciera más para manejar las preocupaciones sobre el cambio climático y para que invirtiera en fuentes de energía renovable llegaron a su apogeo en los días siguientes a la asamblea anual de la sociedad, programada para el 31 de mayo de 2006, en Dallas. El grupo, compuesto por administradores de fondos de pensiones de ocho estados y la ciudad de Nueva York, así como otros ocho inversionistas institucionales, dijeron que estaban preocupados por el manejo de Exxon sobre los problemas de cambio climático que la dejó rezagada frente a sus competidoras BP y Royal Dutch Shell. “Exxon Mobil está apostando en gran medida, con el dinero de sus accionistas, a que la adicción mundial por el petróleo no se reducirá en muchas décadas”, dijo la Tesorera de Estado de Connecticut, Denise Nappier, en una declaración. “Como inversionistas, estamos preocupados porque Exxon Mobil no se está preparando suficiente- mente para ’la energía del mañana‘ y está corriendo el riesgo de verse rezagada, significativamente, detrás de sus rivales”. En respuesta, Exxon dijo que tenía un diálogo continuo con los miembros del grupo y acordó una reunión para julio de 2006 para discutir estos temas. Sin embargo, la reunión de julio se esperaba que fuera sólo con el personal de Exxon, dijo un portavoz del grupo inversionista, notando que estaban buscando una reunión con la junta de la empresa. Exxon reveló su informe anual de la ciudadanía corporativa diciendo que estaba respondiendo al problema de cambio climático mejorando su eficiencia energética y deteniendo sus emisiones de gases que contribuyen al efecto invernadero, entre otras cosas. “En parte, nuestra posición incluye el hecho de que reconocemos que la acumulación de gases que contribuyen al efecto invernadero en la atmósfera de la tierra impone riesgos que pueden ser significativos para la sociedad y el ecosistema”, dijo Exxon Mobil en su declaración. “Creemos que estos riesgos justifican acciones en este momento, pero la selección de las acciones debe considerar la incertidumbre que queda”. COMENTARIO Los accionistas están responsabilizando a las compañías por sus obligaciones de prácticas comerciales sustentables. Mantener el diálogo, compartir la propiedad de los problemas y demostrar el compromiso en el manejo y direc- ción de las preocupaciones de los accionistas son algunas de las formas en las que las juntas pueden resolver los conflictos. FUENTE: Reuters, “Investors Attack Exxon Mobil on Global Warming”. 19 de mayo de 2006. Disponible en: http://www.enn.com/top_stories/ article/4288. 22 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 los votos, esto es, normalmente, una mera formalidad. Incumplimiento de las mejores prácticas de gobierno El valor de la compensación se determina por la corporativo. Con la adopción de los códigos de mejores situación financiera de la sociedad cuando se produce prácticas de gobierno corporativo a lo largo del mundo la asamblea general, siendo la compensación mínima el y los requisitos de cotización de las bolsas de valores, los precio promedio de la acción durante los pasados tres accionistas pueden repasar el gobierno de las compañías meses. en las que invierten accediendo a las páginas web de las mismas y comparando las prácticas de la compañía Falta de divulgación. Los conflictos entre los accionistas con las normas de gobierno. Los conflictos pueden y las juntas con frecuencia se relacionan a la pobre surgir en cuanto a la interpretación e implementación divulgación de información, financiera y no financiera, de los códigos y la aplicación efectiva del principio de con base en las mejores prácticas y regulaciones. “cumpla o explique”, según se expone en varios códigos Acuerdos de accionistas. Cuando se compran acciones de gobierno corporativo. de una compañía, los accionistas mayoritarios firman, Aprobación de la gestión y despido de los miembros cada vez más, un acuerdo de accionistas que describe individuales de la junta o de los ejecutivos. Los el gobierno de la compañía, incluyendo acuerdos accionistas, cada día más activamente, expresan su parasocietarios para la venta y compra de acciones, satisfacción o insatisfacción con los miembros de la las políticas de inversión, etc. Aunque pueden ayudar junta. Pueden surgir conflictos acerca del desempeño a proteger a los inversionistas, estos acuerdos también de miembros de junta individuales y/o por la supuesta pueden ser suelo fértil para conflictos. mala administración de un ejecutivo senior. EJEMPLO Conflicto transfronterizo Malasia: Nike - Hytex Nike Inc. dijo que había tomado algunos pasos para corregir los problemas de abuso a los trabajadores en una fábrica que utiliza en Malasia. El gigante de la ropa deportiva dijo que sus acciones reflejaban su preocupación por la escasez crónica de mano de obra en el país y cómo esta afectaba a los empleados de la fábrica. Nike alegó la existencia de abusos en Hytex Integrated Bhd, un productor de ropa con base en Kuala Lumpur que es propietario de una fábrica que produce camisetas Nike. Nike, que tiene base en Beaverton, Oregon, dijo que había terminado su investigación inicial en cuanto a los “reclamos por las condiciones de vida inaceptables, la retención de los pasaportes de los trabajadores y el embargo de salarios’” que comenzó justo después de que un informe de la televisión australiana informara del presunto maltrato en Hytex. Michael Saw, director ejecutivo de Hytex, dijo que la compañía se había reunido con los funcionarios de cumplimiento de Nike para discutir las violaciones al código de conducta de Nike para los contratos con productores extranjeros, y que Hytex había rectificado la situación. “Hemos estado trabajando para Nike por los últimos 15 años”, dijo Saw, y sostuvo que los cuestionamientos acerca de los abusos revelados por el reportero australiano eran “desproporcio- nados” en relación con los hechos. Nike se ha enfrentado a las críticas de sus prácticas laborales desde la década de los 90s. COMENTARIO Los inversionistas y accionistas están presionando cada día más a las compañías para que se adhieran a las prácticas que aseguran que los empleados a nivel mundial tengan condiciones humanas de trabajo. Como resultado, las políticas de RSE y de gobierno corporativo adoptadas por compañías internacionales pueden resultar en conflictos con sus subsidiarias o proveedores. Estos conflictos transfronterizos se pueden complicar aún más por las diferencias legales, las costumbres sociales, los procesos judiciales y las prácticas de gobierno corporativo. FUENTE: The Wall Street Journal Asia. 4 de agosto de 2008. MÓDULO 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 23 Nominación/nombramiento de los miembros de la compañía y las estrategias que aumentarán el precio de junta. Con mucha facilidad surgen conflictos entre la empresa mientras se trabaja para proteger el ambiente accionistas mayoritarios y minoritarios (o disidentes) y operar de manera sustentable. y entre accionistas y la junta sobre la nominación o Operaciones transfronterizas. La globalización y el nombramiento de los miembros de la junta directiva comercio transfronterizo aumentan los riesgos de una o ejecutivos senior, así como sobre los criterios de empresa de que las diferencias sociales, políticos y cul- nominación. turales puedan crear profundas divisiones entre la com- Remuneración/bonus de los miembros de junta y de los pañía y sus entidades externas. Los riesgos reputaciones ejecutivos senior. El desacuerdo sobre la remuneración y operacionales pueden aumentar dramáticamente. y/o bonus de los miembros de junta directiva y los ejecutivos senior, así como sobre las políticas Cuando el negocio de una compañía cruza los límites de compensación de la junta es, efectivamente, un nacionales, o cuando los accionistas o directores provienen desacuerdo con el desempeño de la junta como de diferentes países o culturas, el potencial de conflictos supervisora de la administración y gerencia de la aumenta. Pueden existir diferentes perspectivas en cuanto compañía. Si se rechazan las decisiones sobre la al objeto social de la sociedad y si ese objeto social incluye compensación de la junta, los directores sufren una el crear riqueza para la compañía y sus accionistas, o si vergüenza pública, y se hace claro que la junta y los la compañía existe principalmente para desempeñar accionistas, cuyos intereses representa la junta, no están cierta función pública. Por ejemplo, en algunos países, el alineados. El llamado Say on pay, o en español el “tener objetivo principal de las empresas de servicios públicos, la palabra en cuanto a la remuneración”, por el cual como las empresas de energía eléctrica o agua, es servir al los accionistas expresan su aprobación o desaprobación bien común. Los directores y accionistas con perspectivas de la compensación de los ejecutivos senior es un tema nacionales o culturales diferentes pueden ver el objeto muy sensible, altamente publicitado que puede desatar principal de esa misma compañía como el crear valor conflictos. para los accionistas, medido este en términos financieros. Así, las diferentes perspectivas nacionales, políticas o En jurisdicciones donde “tener la palabra en cuanto a culturales pueden resultar en tomadores de decisiones la remuneración” no se exige, la cuestión de si la junta que utilizan diferentes criterios para darle forma a sus debe o no aceptar esta práctica, puede ser, en sí misma, diferentes visiones y decidir sus votos. Esta variedad de contenciosa. perspectivas pueden volverse la base de varios conflictos, muy arraigados en los valores culturales y percibidos Responsabilidad Social Empresaria. Los asuntos sociales como intereses nacionales o políticos. y éticos que involucran al rango más amplio de partes interesadas de la compañía se están volviendo, cada Otros asuntos que pueden tener que ver con la cultura, la día más, un tema para los accionistas, especialmente ley o política nacional pueden fácilmente existir también las instituciones que invierten traspasando fronteras. en la arena ética, o en situaciones en las cuales las políticas Pueden surgir conflictos acerca de las preocupaciones de un país difieren de aquellas de otro. Las empresas de los accionistas sobre las políticas de empleo y/o la globales pueden estar sujetas a leyes que entran en interacción de la compañía con la comunidad, o incluso conflicto y a mandatos éticos muy diferentes, situaciones los países en los cuales tienen negocios. que deben resolver. Sustentabilidad. A medida que el mundo se concentra cada vez más en asuntos que involucran la sustentabili- dad, surgen preguntas sobre el futuro a largo plazo de la Notas Finales 1  Esta definición de gobierno corporativo fue suministrada por Sir Adrian Cadbury en 1992 en el Report on Financial Aspects of Corporate Governance in the United Kindom. Londres: Gee and Company. Disponible en: http://www.ecgi.org/codes/documents/cadbury.pdf. 2  Anual Agrawal and Mark. A Chen. Julio de 2008. “Boardroom Brawls: An Empirical Analysis of Disputes involving Directors”. Universidad de Alabama y Universidad del Estado de Georgia. Documento de trabajo. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=1101035. . 24 VOLUMEN 1 ¿Qué son los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 1 VOLUMEN 1: FUNDAMENTOS MÓDULO 2: ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? 1.2 Las empresas, sus juntas directivas, los inversionistas y demás interesados claves tienen que cuidar los conflictos de gobierno corporativo una vez que existen, pues pueden herir de muerte a la compañía. Si se dejan sin ponerles atención, los conflictos de gobierno corporativo pueden tener un alto impacto negativo sobre la reputación de la sociedad, sus operaciones y su desempeño, y por lo tanto, conducir a la pérdida del valor de los accionistas y de su situación en el mercado. Aunque los tribunales judiciales son la forma tradicional de resolver los conflictos en muchas jurisdicciones, el impacto del litigio de conflictos de gobierno corporativo puede ser altamente contraproducente. Los procesos pueden aumentar el conflicto, incrementar los costos, dañar la reputación de la compañía y demorar la resolución de los asuntos estratégicos. Más aún, los conflictos en gobierno corporativo, con frecuencia, no tienen las bases legales para ser tratados en los tribunales o se fundamentan más en asuntos personales y/o juicio de negocios que en principios legales. ESTE MÓDULO EXAMINA: El impacto de los conflictos de gobierno corporativo sobre la reputación de la compañía, operaciones y valor de los accionistas Los impedimentos y límites de los conflictos de gobierno corporativo en litigio La necesidad de tratar con eficiencia los conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 2 ¿POR QUÉ PREOCUPARSE POR LOS CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO? CONFLICTOS QUE PONEN A LA El activismo o habilidad de los accionistas de afirmar su EMPRESA EN RIESGO poder como propietarios de la empresa para influenciar su comportamiento, es una moda positiva. Los accionistas Por lo general, los desacuerdos en la sala de juntas son que hacen escrutinio del desempeño de la sociedad y inevitables, especialmente cuando el directorio está cuestionan sus decisiones estratégicas contribuyen a un compuesto por personas hábiles y con pensamiento buen sistema de salud corporativa, que ayuda a proteger independiente. Esto no es algo malo. Tienen que haber los derechos de los accionistas y mantiene alerta a los discusiones en la sala de juntas, y las decisiones deberían miembros de la junta y ejecutivos senior. resultar de un proceso en el cual los directores consideren toda la información razonable disponible. Una junta Sin embargo, si los desacuerdos en la sala de juntas y/o directiva que nunca discute ni tiene desacuerdos, es más conflictos de accionistas no se tratan adecuadamente, se proclive a ser una junta directiva inactiva, pasiva o que pueden convertir en conflictos mordaces, que socavan no pone atención — en otras palabras, es una junta el desempeño de la compañía. Si se dejan desatendidos directiva poco eficiente que no cumple con sus funciones y sin revisar, estos conflictos pueden intensificarse muy de supervisión ni lleva a cabo el deber de cuidado. rápidamente, hasta volverse asuntos públicos que pueden producir consecuencias graves y a largo plazo para la compañía y sus accionistas claves. EJEMPLO Cuando los conflictos se hacen públicos y se discuten en la prensa o se desata un litigio, significa que hubo una gran La necesidad de desacuerdo en las salas de falla en el gobierno. Esto expone un mal manejo de los juntas directivas conflictos en la junta directiva o entre la compañía y los Estados Unidos: General Motors interesados — principalmente los accionistas, pero algunas El gurú de los negocios del siglo veinte, Alfred Sloan veces también con sus proveedores, clientes, acreedores y (1875-1966), quien era el presidente de junta direc- comunidades en las que la compañía opera. Los conflictos tiva de General Motors de 1937 a 1956, hacía énfasis de gobierno corporativo reflejan la habilidad de los en la importancia de las discusiones en las salas de gerentes ejecutivos o miembros de junta para manejar los juntas, resumiendo el final de una reunión ejecutiva principales asuntos de estrategia y los conflictos. de GM de la siguiente manera: “Señores, parto de la base de que estamos todos en PARA SABER MÁS SOBRE CONFLICTOS INTERNOS Y total acuerdo con esta decisión” dijo. Todo el mundo EXTERNOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL asintió con su cabeza en acuerdo. “Entonces” VOLUMEN 1, MÓDULO 1. agregó, “propongo que pospongamos las demás discusiones de este asunto hasta la próxima reunión, para darnos tiempo para desarrollar desacuerdo, y Los conflictos de gobierno corporativo minan la confianza quizás entender mejor de qué se trata la decisión de la que estamos discutiendo”. en la compañía y dañan su posición competitiva. Los conflictos internos y externos de gobierno corporativo COMENTARIO pueden impedir la habilidad de la firma de prosperar Las juntas directivas deberían discutir y debatir las y crecer. A menos que se resuelvan rápidamente, y decisiones estratégicas. Los desacuerdos no son conflictos, pero si se dejan sin hablar, pueden conver- especialmente si se vuelven objeto de una demanda tirse en conflictos. judicial y de los titulares de prensa, los conflictos de FUENTE: The Economist, “Guru: Alfred Sloan”. Enero 30 de 2009. gobierno pueden debilitar la confianza del mercado de Disponible en: http://www.economist.com/business/management/ capitales en la compañía, amenazando su capacidad para displaystory.cfm?story_id=13047099. atraer capital y retener inversionistas. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 25 Las implicancias de los conflictos, por lo general, no Los medios de comunicación pueden ser un elemento crítico resultan totalmente claras hasta que estos no se hacen en el desarrollo del conflicto. Mientras que los accionistas públicos. En la mayoría de los casos, el conflicto se vuelve e interesados tienen derecho a ser informados sobre los “tóxico” tan pronto como las organizaciones de noticias conflictos en curso, la gerencia senior o la junta directiva y/o los bloggers informan acerca de este. La reputación de deben asegurar que el suministro de información se maneje la compañía se ve afectada inmediatamente, creando dudas adecuadamente, si no quieren que la situación se salga de para los accionistas y demás interesados (por ejemplo los control. Los medios de comunicación, con frecuencia, son inversionistas potenciales, clientes y proveedores). Los usados por las partes en conflicto, los miembros disidentes inversionistas pueden querer vender sus acciones. Las de la junta directiva y los accionistas como herramientas agencias de crédito le pueden bajar la calificación. Los para llamar la atención y presionar a la(s) otra(s) parte(s) acreedores y proveedores pueden hacerse más flexibles o a la compañía para que manejen y enfrenten el conflicto en las condiciones de los negocios que están dispuestos y encuentren una solución. Esto es especialmente cierto a aceptar. Los empleados pueden empezar a cuestionar el cuando se involucran grandes empresas o existen asuntos futuro de sus empleadores; los más capaces pueden dejar sociales o éticos. Las juntas directivas deben ser capaces el trabajo por empresas mejor manejadas. En resumen, la de comunicarse con efectividad y de manera oportuna compañía puede encontrarse bajo una presión tremenda con los medios de comunicación en todo momento, pero para resolver el conflicto y restaurar el valor de sus acciones, especialmente cuando la compañía atraviesa una crisis o a medida que el conflicto en curso se maneja públicamente. está enredada en un conflicto. DEL DEBATE SALUDABLE AL CONFLICTO PATOLÓGICO DEBATE EN SALA DE JUNTA ACTIVISMO ACCIONISTA DESACUERDO DESACUERDO BUEN GOBIERNO DISCUTIR | RESOLVER DISCUTIR | RESOLVER IGNORAR EL CONFLICTO IGNORAR EL CONFLICTO INTERNO EXTERNO REACCIONAR REACCIONAR CONSTRUCTIVAMENTE — CONSTRUCTIVAMENTE — RESOLVER CON MÍNIMO DAÑO EL CONFLICTO AUMENTA RESOLVER CON MÍNIMO DAÑO LA JUNTA SE DIVIDE LA JUNTA SE DIVIDE REVELAR LA DECISIÓN REVELAR LA DECISIÓN EL CONFLICTO SE HACE PÚBLICO TÍTULOS NEGATIVOS EN RENUNCIA DEL DIRECTOR DEMANDAS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EMPRESA EN PROBLEMAS 26 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 ENFOQUE PRÁCTICA Impacto de las disputas de gobierno El costo de los conflictos de gobierno corporativo corporativo Aunque a la compañía le puede estar yendo bien, Todas las compañías sufren consecuencias nega- los conflictos de gobierno corporativo que se dejan tivas de los conflictos en gobierno corporativo. El sin revisar ni resolver pueden tener los siguientes impacto real puede ser difícil de medir. En la mayoría impactos negativos sobre la empresa: de los casos, el impacto se subestima y sólo se toma en cuenta el costo directo del conflicto, si es cuantificable, y los honorarios legales asociados — NIVEL 1 especialmente si el conflicto llega a los tribunales. Desviar los recursos de la junta directiva Cuando se evalúa el impacto de un conflicto, se deben considerar los siguientes factores: Interrumpir el trabajo de la junta directiva El costo del conflicto, en relación al valor del Obstruir las operaciones de la empresa asunto en conflicto Demorar las principales decisiones estratégicas El número de miembros del personal involucrado en el manejo del conflicto NIVEL 2 Cantidad de tiempo del personal involucrado en el manejo del conflicto Socavar la reputación de la compañía El grado de satisfacción con el resultado del Reducir la participación en el mercado conflicto Disuadir a los inversionistas El nivel de recuperación del conflicto Hacer que el valor de la acción caiga La incidencia de la destrucción de las relaciones Desviar los recursos financieros de la compañía de negocios Desviar los recursos humanos de la compañía La incidencia de las renuncias de los miembros de junta y/o ejecutivos senior Debilitar la confianza interna y externa de los interesados La incidencia de la pérdida de accionistas Acelerar la renuncia de los miembros de junta y La incidencia de la pérdida de oportunidades de ejecutivos senior negocios El número de decisiones estratégicas demoradas NIVEL 3 La reputación o valor llave perdidas Perjudicar el crecimiento La cantidad de cobertura negativa por parte de Aumentar los costos de gobierno los medios de comunicación Acarrear altos costos de litigio ¿Otros? Causar una ruptura en las relaciones de los interesados Afectar los resultados corporativos MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 27 ENFOQUE EJEMPLO Los conflictos de gobierno corporativo y Conflicto de sala de juntas revelado los medios de comunicación al público Si se dejan sin resolver ni enfrentar rápida y efecti- Australia: National Australia Bank vamente, el conflicto atraerá la cobertura por parte (Banco Nacional de Australia) de los medios de comunicación. Dada la prolifer- A finales de 2003, para prepararse para su sucesión, ación de las tecnologías de comunicaciones, los Charles Allen, el presidente de la junta directiva del grandes conflictos en gobierno corporativo no se National Australia Bank, buscaba promover a uno pueden mantener ocultos por mucho tiempo. de sus directores, Graham Kraehe, al cargo de pres- La información puede filtrarse anónimamente idente de junta alterno. Ocho de los nueve miem- o revelarse voluntariamente a los medios de bros de junta estaban de acuerdo con esta elección. comunicación por: Algunos analistas creyeron que el miembro de junta La(s) parte(s) del conflicto (por ejemplo con mayor antigüedad en su cargo, Catherine Walter, accionistas, miembros de junta directiva, pronunciaba su objeción porque ella misma quería la ejecutivos senior) presidencia. La junta directiva decidió posponer su decisión en vez de parecer divididos. Denunciantes (por ejemplo empleados, acreedores, clientes) En febrero de 2004, Allen y el gerente general, Frank Cicutto, renunciaron en vista de un escándalo grave La compañía (por ejemplo a través de una de comercialización de divisas. Esta vez, Graham declaración oficial de la empresa) Kraehe fue escogido, por votación unánime, como el nuevo presidente de la junta directiva. Los interesados, incluyendo los accionistas disidentes Aunque Catherine Walter, quien presidía el comité de auditoría de la junta, se ofreció voluntariamente para Una demanda (por ejemplo los archivos públicos) ser la supervisora de la investigación de Pricewatert- Las razones para la divulgación en los medios houseCoopers sobre la pérdida en una negociación de de comunicación incluyen: 360 millones de dólares australianos (AUD), la junta Fortalecer la posición de una parte directiva le impuso esta tarea a Kraehe, quien también era la cabeza del comité de riesgos. Las personas Atraer la atención hacia el conflicto externas creen que esta decisión desencadenó la colisión entre los dos miembros de junta directiva de Actuar por el bien común alto perfil, irrumpiendo con la colegialidad de la junta. Interponer una demanda Las personas internas supusieron que Walter creía Silenciar rumores que el informe de PwC se usaría por parte del presi- dente de junta directiva Kraehe para removerla de la Los beneficios de la divulgación en los medios junta. Ella cuestionó la independencia de PwC, acusó incluyen: al presidente de la junta de no compartir la infor- Informar a los accionistas e interesados mación con los demás miembros de junta directiva y afirmó ser víctima de una venganza. Para evitar cual- Generar presión para resolver el conflicto quier crítica, el presidente de junta decidió contratar Contener y aplastar los rumores al rival de PwC, Deloitte, para investigar las áreas en que la investigación de PwC pudiera considerarse que Los riesgos de la divulgación en los medios presentaba problemas. También contrató una firma incluyen: de abogados para que supervisara el trabajo de PwC. Crear información parcial, no balanceada, sobre el conflicto Walter, además, criticaba al comité de riesgos. El mismo se había establecido el año anterior pero sólo Aumentar los rumores se había reunido una vez, pese a conocer la preo- cupación del regulador financiero en relación a las Aumentar el conflicto (por ejemplo los medios actividades de comercialización de divisas del banco. de comunicación se vuelven el sitio de batalla del conflicto) Con las tensiones en alza dentro de la junta direc- tiva, Kraehe acusó a Walter, en marzo, de filtrar Crear vergüenza pública 28 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 información a los medios de comunicación. Walter Tan pronto como se anunció el nombramiento del respondió que estaba compartiendo información en muy respetado Michael Chaney, las acciones de NAB el mejor interés de los accionistas, pero que jamás aumentaron en un 1.43 por ciento. había divulgado información confidencial. COMENTARIO En marzo, cuando el informe de PwC fue revelado, Aunque el escándalo de la negociación desencadenó Walter tuvo que dejar su cargo de presidente del este altamente publicitado conflicto, la junta directiva comité de auditoría. Aunque el informe no individu- se dividió por asuntos no resueltos entre el presidente alizó a Walter, sí señaló a los miembros de junta direc- y un miembro disidente de la junta. Como resul- tiva refiriéndose a asuntos de supervisión de la junta. tado esta perdió su concentración y no pudo sacar Los miembros y compañeros del comité de auditoría a la compañía de una gran crisis. Atascada en el Kraehe y Ken Moss fueron promovidos. conflicto, la junta directiva, en parte, falló en actuar en los mejores intereses de la compañía. Este ejemplo Walter aceptó a decisión de la junta de removerla del también muestra cómo los medios de comunicación comité de auditoría, pero expresó sus preocupaciones se vuelven un campo de batalla importante para sobre la campaña de medios que libraba una batalla los conflictos internos cuando los problemas no se para derrocarla. manejan adecuadamente dentro de la sala de juntas El presidente le escribió el 18 de marzo diciéndole que en su etapa inicial. Esto puede ser extremadamente ya no contaba con su confianza ni la de los miembros dañino para la reputación de la compañía y conduce a de la junta. Siete miembros no ejecutivos de la junta la pérdida de la confianza de los accionistas. anunciaron públicamente su intención de convocar a una asamblea general extraordinaria para que votara por sacarla de la junta. Walter respondió que la junta había fallado en inves- tigar completamente el escándalo de comercialización y que todos los miembros de junta deberían renunciar cuando expirara su mandato de tres años, sin benefi- cios de retiro. En abril, la junta anunció que llevaría a cabo una asamblea general con los accionistas el 21 de mayo para considerar cinco resoluciones diferentes. Sacar a Catherine Walter de la junta Remover paulatinamente a todos los miembros no ejecutivos Censurar a la junta directiva Solicitar la búsqueda de un presidente nuevo Expresar los puntos de vista respecto de los miem- bros no ejecutivos y los beneficios de la jubilación Bajo la presión, Walter y dos otros miembros de junta directiva (incluyendo a Moss) renunciaron a principios de mayo, y la asamblea general se canceló. El presi- FUENTE: Sydney Morning Herald Online, “Heads Roll at NAB over Foreign Exchange Scandal”. Marzo 12 de 2004. Disponible en: dente Kraeher accedió a ceder el puesto luego de http://www.smh.com.au/articles/2004/03/12/1078594547046. que Michael Chaney, que había sido designado a la html. Comunicado de prensa, “Chairman Outlines Board Renewal junta en junio, asumiera como presidente de junta en Program”. Abril 6 de 2004. Disponible en: http://nabgroup. septiembre. com/0,,46793,00.html. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 29 Impacto de los conflictos internos de gobierno puede conducir a que la junta descuide sus funciones corporativo de supervisión y congele su toma de decisiones. El Los conflictos internos de gobierno son aquellos que caos y la falta de claridad pueden, luego, dispersarse surgen dentro de la compañía misma — por ejemplo, rápidamente a lo largo de los diferentes escalafones entre los miembros de junta o entre la junta y el CEO o de la administración. Mientras que a simple vista, las presidente ejecutivo. Si estos conflictos se hacen públicos operaciones de la compañía pueden parecer encarriladas, pueden perjudicar la operación de la junta directiva. la concentración y la eficiencia de la gerencia son puestas en duda. Una junta directiva sumida en una controversia no puede ofrecer una administración que conduzca correctamente Para advertir el daño que los conflictos internos sin una estrategia de crecimiento sostenible de largo plazo. solucionar pueden causar, uno tiene que entender cómo Cuando ocurren conflictos de gobierno, la junta y la las juntas directivas pueden tomar acciones que unan a administración pueden perder el foco de sus roles en la la corporación. A diferencia del resto de la corporación, creación de valor para la compañía y sus accionistas. La la estructura de la junta directiva no tiene un árbitro atención y los recursos de la junta se desvían, lo cual incorporado dentro de ella para resolver los conflictos. EJEMPLO El impacto de los conflictos de gobierno corporativo Reino Unido y Estados Unidos: Cadbury Schweppes y Hersheys En el año 2007, Todd Stitzer, presidente de Cadbury Schweppes plc en el Reino Unido, se reunió con su contraparte Richard Lenny, de Hershey Co. en los Estados Unidos, para proponerle la creación de una “potencia mundial de productos de confitería”. La fuerte presencia de Cadbury en el mercado europeo complementaría la fuerza de Hershey en Norteamérica, sugería Stilzer. La combinación Cadbury-Hersey podría usar su fuerza conjunta para expandirse en mercados emergentes, incluyendo China e India. Ambas compañías ya tenían formadas sociedades con negocios existentes y exitosos. Una fusión se apoyaría sobre el éxito de esas sociedades. En una respuesta inicial a la posible fusión, Leroy Zimmerman, que entonces era el presidente de junta directiva de Milton Hershey School Trust que tiene los derechos mayoritarios de votos en Hershey, dijo a The Wall Street Journal que el Hershey Trust tenía “la responsabilidad de escuchar todas las posibilidades potenciales que puedan existir”. Sin embargo, dijo que tenía “la confianza absoluta” en el equipo administrativo del momento y que no tenía la voluntad de ceder ningún interés de control sobre la compañía. El fideicomiso (trust) ya había decidido en contra de otra propuesta de venta en 2002, en respuesta a las protestas del personal. La oposición del fideicomiso a la venta condujo eventualmente a la “jubilación” de Lenny y a la subsiguiente salida de ocho miembros de junta directiva, en octubre de 2007, la que fue referida por un periódico local como “la masacre de la noche del domingo”. “El espiral descendente de Hershey nos ofrece una ilustración de cómo una falla en la comunicación y confianza entre los principales actores de una compañía – la administración, los miembros de la junta directiva y los accionistas clave — puede paralizar a una organización y hacerla vulnerable”, observó The Wall Street Journal. COMENTARIO El despido del CEO y la partida de todos, salvo uno de los miembros de junta directiva, nos ofrece un ejemplo clásico de desconfianza y malos entendidos que se gestaron por un largo periodo de tiempo. La falta de comunicación abierta — en este caso, búsqueda de una fusión por parte de la administración sin avisar al accionista controlante — probó ser desastrosa para la administración, la junta y la fusión en sí. FUENTE: J. Largon, M. Karnitschnig, y J. Lublin, “How Hershey Went Sour”. The Wall Street Journal, 23 de febrero, de 2008. 30 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 Si se compara la situación de la junta directiva con la de la juntas directivas que son cada vez más independientes administración, se puede observar que esta última tiende de la administración; toman su rol de supervisión muy a organizarse jerárquicamente, con el CEO en lo más seriamente, en vez de someterse al CEO. Sin la capacidad alto de la pirámide de la compañía. Él es quien toma la del CEO para resolver los conflictos existe un vacío, y las decisión final en cuanto al equipo de la administración juntas tienen que desarrollar sus propios mecanismos para y, por su propia autoridad, puede dar por terminados los el reconocimiento y resolución de los conflictos internos. conflictos entre los subordinados. En cambio, la junta es más democrática en sus operaciones. Actúa por votación formal; los resultados de esa votación constituyen la EJEMPLO acción oficial de la junta. Cada uno de los directores tiene el mismo voto y poder. Los miembros de junta de más alta calificación – tales como el presidente de junta, El impacto de los conflictos de sala director principal o presidente de comité – pueden estar de junta sobre el valor y desempeño en posiciones de ejercer una mayor influencia, pero corporativo ninguno tiene la autoridad de resolver individualmente Estados Unidos un conflicto entre los demás miembros de junta. En un estudio de consecuencias de conflictos en Pueden existir muchos puntos de vista entre los miembros salas de juntas, usando un conjunto de datos de de junta. Las decisiones obligatorias sólo resultan de una conflictos internos en compañías abiertas ameri- votación que, junto con una descripción completa de canas entre 1995 y 2006, los investigadores Anup la decisión tomada, es registrada por la secretaría de la Agrawal y Mark A. Chen llegaron a las siguientes conclusiones: compañía y guardada en las actas oficiales de la compañía. Los precios de las acciones declinan significa- Los votos de los miembros de junta directiva no tienen que tivamente (tanto estadística como económica- ser unánimes, pero, en la práctica, es deseable que haya mente) a raíz de noticias de la partida de un consenso entre ellos. Votos persistentemente disidentes miembro de junta en medio de controversias. o votaciones repetidamente demoradas por parte de la Cuando el miembro de junta que renuncia es interno, la baja es aún mayor en magnitud. junta directiva, señalan una falta de consenso. Como los miembros de junta directiva votan sobre asuntos muy La baja en los precios de las acciones es normal- importantes, si no cruciales para la compañía, un disenso mente mayor para conflictos relacionados con continuo entre los miembros de junta directiva señala a la problemas de agencia, estrategia corporativa o decisiones financieras; por lo general, es menor administración y al público inversionista un desacuerdo para otro tipo de conflictos, como aquellos rela- irreconciliable acerca de los temas claves que enfrenta la tivos a los procesos de la junta directiva. sociedad. A su turno, este disenso afecta negativamente Las empresas con conflictos en salas de juntas a la compañía y su negocio. La administración queda experimentan un desempeño operativo pobre insegura acerca de la dirección que la junta busca para la durante los años que rodean el episodio del compañía y las metas de desempeño que se implantarán. conflicto, un debilitamiento en el desempeño del Cuando la administración no tiene una dirección clara, precio de la acción durante los 12 meses anteri- aumenta el riesgo de resultados mediocres. Esto genera ores y posteriores a la renuncia de un miembro un escenario en el cual la junta directiva, o al menos una de junta directiva debido a ese conflicto, y una parte de ella, siempre va a estar molesta con el desempeño incidencia aún más significativa en la exclusión de la cotización en bolsa del mercado de valores de la administración, y la administración, a su vez, no en el año posterior al conflicto. tendrá una clara comprensión de las expectativas que la junta directiva tiene respecto de su labor COMENTARIO Las renuncias de los miembros de junta directiva No hace mucho tiempo, el CEO dominaba las juntas son, por lo general, una señal de conflicto dentro directivas, normalmente seleccionado o aprobando a de la sala de juntas. Las renuncias impactan en el todos sus miembros. El CEO o fundador estaba, por valor de la acción social, en las operaciones, en las relaciones con los interesados y en la moral del lo tanto, en una posición análoga a su rol dentro de la empleado. administración. Por defecto, tenía la autoridad para tomar parte en los conflictos y llegar a alguna conclusión. La FUENTE: Agrawal and Chen, op. cit situación de hoy en día es diametralmente diferente en un número creciente de países. Más directores están poblando MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 31 Irónicamente, las verdaderas características que le dan la El impacto de los conflictos externos de capacidad y poder a las juntas directivas y las convierte en gobierno corporativo supervisoras eficientes de la compañía — independencia y Los conflictos externos involucran a la junta directiva y a diversidad – crean un ambiente muy fértil para los malos los interesados externos. La insatisfacción del accionista, entendidos, los desacuerdos y los conflictos. Este nuevo la intranquilidad de los activistas sociales, las preguntas ambiente eleva el riesgo de que los conflictos de la junta acerca de las relaciones humanas y los asuntos transcul- directiva y sus consecuentes amenazas a la efectividad de turales pueden elevarse al nivel de la junta directiva si la misma aumenten, a menos que las juntas desarrollen y estos problemas no pueden ser resueltos por la adminis- adopten procesos y procedimientos para el manejo de los tración. Los conflictos externos pueden hacerse públicos conflictos. muy rápidamente, dejando que la junta lleve a cabo una solución en la arena del dominio público. De manera similar, en las empresas de familia el fundador de la compañía, de manera patriarcal o matriarcal, puede PARA UNA DESCRIPCIÓN MÁS DETALLADA DE LOS haber seleccionado y aprobado a todos los miembros de CONFLICTOS EXTERNOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, la junta directiva. Dado su posición dentro de la familia VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. y su rol en la organización y crecimiento de la compañía, el fundador tiene la autoridad de tomar parte en los Los conflictos externos pueden debilitar a la compañía. conflictos e imponer una decisión. Sin embargo, una vez La insatisfacción de los accionistas puede preocupar a los que el fundador renuncia o muere, el sucesor (si no es él mercados y llevar a la baja los precios de los acciones. La mismo la causa del conflicto) ya no tiene la autoridad y participación de fondos de capital privado y de fondos habilidad natural de resolver conflictos dentro de la junta soberanos de inversión pueden conducir a esfuerzos para directiva o con los familiares accionistas. adquirir la compañía o remover a su junta directiva. La Más aún, los conflictos internos de gobierno son entre incertidumbre y caos que traen estas situaciones a la gente que tendrá que seguir trabajando muy de cerca y compañía sesga el planeamiento, consume los recursos de en conjunto. La meta en estas situaciones es que aquellos la compañía y perturba la atención de la administración y involucrados limen los asuntos de desacuerdo, sin impedir de la junta directiva. su trabajo. Puede ser deseable que todos los directores se mantengan en la junta directiva. El CEO puede querer CITA continuar en su cargo. Por lo tanto, el proceso de la resolución no sólo tiene que ser veloz y eficiente, sino que tiene que dejar muy pocas, si no ninguna, heridas. Si, La inevitabilidad de los conflictos de como parte de la resolución del conflicto, no se crea un ambiente en el cual las partes puedan trabajar tranquila y gobierno corporativo amigablemente en conjunto, surgirán nuevos problemas “En 1998, los participantes del sector privado de muy rápidamente. Uganda se reunieron para establecer el Instituto de Gobierno Corporativo de Uganda con el objetivo Los conflictos que resultan en la renuncia de los miembros de promover el buen gobierno corporativo a través de junta directiva y ejecutivos senior son igualmente de la propagación de los más altos estándares de conducta ética, eficiencia, rendición de cuentas y disruptivos para la compañía. Constituyen una pérdida probidad para beneficio de los accionistas, traba- para la compañía si las renuncias no tuvieron nada que jadores, consumidores y demás interesados. En ver con el desempeño sino que fueron los resultados de este contexto, y existiendo el deseo de alcanzar las conflictos internos no resueltos. metas de un buen gobierno corporativo, uno puede esperar, inevitablemente, que surjan conflictos de El disenso persistente dentro de la junta directiva tarde o gobierno corporativo”. temprano se convierte en conocimiento público. La falta JUEZ GEOFFREY W. M. KIRYABWIRE de consenso en la junta puede disminuir el interés de los JUEZ DEL TRIBUNAL COMERCIAL, MINISTERIO DE JUSTICIA, inversionistas por las acciones de la compañía. Los presta- UGANDA mistas pueden sentir que el riesgo para el repago se eleva por la falta de consenso. El disenso también puede elevar el FUENTE: Geoffrey W. M. Kiryabwire, “Mediation of Corporate riesgo para la reputación. Los clientes pueden tener preo- Governance Disputes through Court Annexed Mediation. Documento de trabajo suministrado por el autor al Foro cupaciones sobre la integridad de los productos y servicios de la compañía, a la luz de los conflictos de gobierno. 32 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 En eras anteriores y en algunas jurisdicciones, el poder fondos soberanos de inversión, representan enormes pools del accionista en las empresas que negocian públicamente de capital administrado por profesionales inteligentes y estaba disperso entre una base enorme de accionistas sofisticados. La información viaja instantáneamente a individuales. Estos accionistas carecían de la cohesión y de través de internet. En el pasado, los accionistas pequeños la sofisticación para desafiar a la junta y a la administración. no podrían desafiar eficazmente a la junta de la compañía. Como ni ellos ni los inversionistas institucionales tienen Hoy en día, sin embargo, la situación es muy diferente. ya las mismas limitaciones o impedimentos, sus disensos En todas partes, los inversionistas institucionales son dirigidos cada vez más a las juntas directivas. dominan la propiedad de las compañías públicas. Si estos inversionistas son fondos mutuos (mutual funds), fondos Los conflictos en gobierno corporativo presentan un de pensiones, fundaciones, fondos de capital de riesgo tremendo riesgo de aumentar dramáticamente. El aumento (hedge funds), fondos de capital privado (private equity) o de inversionistas institucionales eleva las posibilidades de confrontaciones con la junta directiva. Este riesgo aumenta aún más con la globalización del negocio, lo que EJEMPLO está ampliando los contactos de las compañías con otras sociedades y elevando el riesgo de desaciertos y conflictos culturales y, potencialmente, políticos. Las compañías Accionistas desafían a la junta directiva están expuestas, más que nunca, a un rango más amplio Finlandia: Elisa de terceros interesados. Anteriormente, las relaciones de la compañía con las comunidades en las cuales opera En el año 2007, un inversionista activista islandés, eran, muy posiblemente, en las ciudades en las cuales ellas Thor Bjorgolfsson, criticó severamente a la junta directiva y a la administración de Elisa, la más tenían su sede principal. Hoy en día, sin embargo, como antigua empresa de teléfonos de Finlandia. El los negocios son globales, las empresas deben interactuar conflicto incluía cargos de Bjorgolfsson en relación con gente y gobiernos del mundo entero. con la estructura y dirección de Elisa. La admin- istración respondió acusando al inversionista Mientras los mecanismos precisos para la resolución de disidente de tener una agenda escondida. Una conflictos externos pueden variar de aquellos más eficien- coalición de accionistas institucionales, incluyendo tes para conflictos internos, los conflictos de gobierno de Novator Finald de Bjorgolfsson que tenía el 20.5 todo tipo aumentarán en número y, si se dejan sin afron- por ciento de las acciones de Elisa, logró tener la aprobación de la junta sobre una medida que tar, crecerán hasta ser de gran impacto. limita la junta de Elisa a seis miembros y permite la elección de cuatro nuevos miembros nominados por los accionistas. COMENTARIO Los movimientos de los accionistas disidentes para cambiar las políticas de la compañía a través de campañas de elección para que nuevos miembros formen parte de la junta directiva han aumentado significativamente. La concentración de grandes bloques de acciones mundiales en fondos institu- cionales eleva el fantasma de que estos conflictos y retos aumenten. Una situación contrastante es la decisión de la junta directiva de New York Times Company de reunirse con los accionistas disidentes, en vez de involucrarse en una pelea durante la asamblea de accionistas. Finalmente, la compañía y los disidentes resolvieron su conflicto, con la compañía acordando nominar dos de los cuatro accionistas propuestos por los disidentes. FUENTE: David Ibson, “Icelanders Turn Up the Heat on Elisa”. Financial Times, diciembre 12 de 2007. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 33 CONFLICTOS QUE PIDEN UNA para la compañía se acelera exponencialmente, y las SOLUCIÓN FUERA DE LOS TRIBUNALES decisiones estratégicas que afectan a la compañía por lo general se ven demoradas. El litigio no es un proceso Sea en países desarrollados o en vías de desarrollo, la forma ni rápido ni barato. Puede prolongarse durante años. convencional de llegar a un acuerdo sobre un conflicto Mientras más dure, mayores son los costos de los gastos es por medio de un proceso legal. Los conflictos de los no presupuestados, la distracción de la administración, el accionistas y, en algunos casos, los conflictos que surgen consumo del tiempo de la junta y el impedimento de la en las salas de juntas, pueden, de hecho, manejarse a toma de decisiones estratégicas y operacionales. través del litigio. Por ejemplo, las demandas de accionistas por reclamaciones monetarias de fusiones y adquisiciones Los costos de los procesos judiciales pueden interponerse en una corte para llegar a un Más allá de las posibilidades de ganar o perder un caso, acuerdo. Usar el proceso judicial puede ser apropiado en allí donde la velocidad y la flexibilidad son prioridades, los conflictos de gobierno corporativo en los cuales haya la resolución judicial puede ser contraproducente, por una cuestión sobre la aplicación adecuada de la ley y los muchas razones. derechos de las partes. Sin embargo, en la mayoría de los casos, los tribunales no son árbitros efectivos de los El litigio es lento y engorroso. Los conflictos de gobierno conflictos de gobierno. Exponen y aceleran una ruptura corporativo son sensibles al tiempo. Involucran asuntos usualmente irrevocable en las relaciones de negocios y que requieren soluciones rápidas porque son integrales a algunas veces en las personales. cómo la compañía lleva a cabo su negocio. El litigio normalmente aumenta el impacto negativo de A menos que se resuelva el litigio, la toma de decisiones de conflictos sobre el desempeño, reputación y valor de la la junta directiva se traba. Cuando la junta directiva falla en compañía. El resultado tampoco arregla necesariamente tomar decisiones, el desempeño de la administración (por las causas del conflicto. Más aún, el costo del conflicto ejemplo, el desempeño sin objetivos claros) se considerará por debajo del estándar. En otras palabras, las necesidades básicas de la empresa para funcionar eficientemente se CITA pueden bloquear sin una solución rápida. La clave para manejar conflictos de gobierno corporativo eficientemente es actuar rápidamente y con certeza — sólo haciendo esto las juntas directivas pueden enfrentar el problema antes de El litigio destruye las relaciones que se vuelva imposible de solucionar. “La gente de negocios pasa su vida construy- endo relaciones, pero tan pronto como surge un La sensibilidad al tiempo también es un factor importante conflicto, si las partes recurren al litigio, la natu- en los conflictos con las entidades externas. Mientras raleza adversarial de este destruye esas relaciones. más tiempo permanezca el conflicto sin resolver, más Debería ser parte de los deberes de los miem- incertidumbre sufrirán los inversionistas aumentando bros de junta el actuar en el mejor interés de la potencialmente el riesgo de la inversión e impidiendo la compañía para poner a prueba y preservar las rela- ciones de negocios. realización de las metas estratégicas. Los accionistas tienen que decidir si mantienen su inversión en la compañía “Los analistas y consultores han encontrado que o si mueven su capital a otro sitio. Los accionistas que lo que los interesados más quieren después de la demandan cambios en la junta no van a esperar años para calidad de sus productos y servicios es tener confi- anza en la empresa. Tan pronto como surge un que el conflicto se resuelva. Sin embargo, las demandas conflicto que enfrenta a las partes se desdibuja la toman tiempo, normalmente años, tras su paso por el confianza pública.” juicio y los recursos de apelación. PROFESOR MERVYN LING, SC Incluso la mejor de las decisiones judiciales pueden PRIMER VICE-PRESIDENTE DEL INSTITUTO SUR AFRICANO resultar inútiles si los tribunales son demasiado lentos. DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA MIEMBRO, GRUPO DEL FORO DE ASESORES DEL SECTOR Papua Nueva Guinea, las Maldivas y Eslovenia, por PRIVADO ejemplo, tienen fuertes leyes de protección al inversionista para interponer demandas y juntar pruebas. Pero incluso la más sencilla disputa comercial toma mucho tiempo en FUENTE: Directorship Magazine, 2008. resolverse — 591, 665 y 1.350 días, respectivamente, en esos tres países. 34 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 Más aún, en algunos países, el volumen de casos que se requieren para su preparación resultan en un hace imposible que los jueces manejen cada caso agotamiento de la administración, cuyo trabajo es exhaustivamente. En india, por ejemplo, son comunes operar eficientemente el negocio. los atrasos en los casos y las batallas legales por décadas. A pesar de tener alrededor de 10.000 tribunales (sin Al litigio con frecuencia le falta una solución ajustada. contar tribunales y cortes especiales), India tiene una Los jueces deciden los hechos y aplican la ley de la manera como entienden el problema. Pero un juez gran escasez de funcionarios judiciales. Un conflicto puede tener poca o nada de experiencia en el manejo laboral por despido, impugnado hasta agotar todas las de los problemas particulares de una empresa y sus apelaciones, puede durar hasta 20 años, mientras que las conflictos de gobierno corporativo. peticiones de recursos en las Altas Cortes pueden tomar entre ocho y 20 años. Alrededor de 63 por ciento de los Los tribunales no siempre tienen personal y la pericia casos civiles pendientes tienen más de un año y 31 por suficiente para entender y litigar adecuadamente el gran ciento exceden los tres años. número de conflictos complicados que involucran a accionistas de las compañías que cotizan en bolsa. El litigio distrae a la junta directiva. Los conflictos de gobierno distraen a las juntas directivas de su El litigio es costoso. Los costos de un litigio han trabajo y demoran decisiones importantes y sensibles aumentado exponencialmente casi en todas partes. al tiempo. Cuando estos conflictos se vuelven o A menos que una compañía esté buscando establecer amenazan con volverse en objetos de litigio, el costo un precedente especialmente fuerte, o se busque una e impacto sobre las operaciones de la junta aumenta respuesta para la sociedad de advertir sobre miles de considerablemente. No sólo el progreso del litigio sino casos similares, las batallas judiciales tienen que evitarse también las cantidades inmensas de tiempo y energía y mantenerse en la excepción. NÚMERO DE DÍAS PROMEDIO PARA HACER EXIGIBLE UN CONTACTO EN 2008 1200 1000 800 EUROPA ORIENTAL Y ASIA CENTRAL 600 MIEMBROS DE LA OCDE Y CON ALTOS INGRESOS ASIA ORIENTAL Y PACÍFICO 400 ÁFRICA SUB-SAHARIANA ORIENTE MEDIO Y NORTE DE ÁFRICA 200 LATINO AMÉRICA Y EL CARIBE SUR DE ASIA 0 FUENTE: Banco Mundial, Base de Batos de Doing Business. 2008. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 35 ENFOQUE Recursos de la junta directiva concentrados en el litigio Un estudio conducido por Lloyd´s, en conjunto con la Economist Intelligence Unit (Unidad de Inteligencia del Econo- mist) reveló que “los miembros de junta directiva están cada vez más preocupados por el número cada vez más alto de casos de litigio corporativo que enfrentan las juntas directivas y el costo en aumento para minimizar esos riesgos”. El informe encontró que “una de cada cinco empresas enfrentó demandas judiciales dirigidas a los miembros de junta o funcionarios individuales, incluyendo los directores no ejecutivos, con los empleados y clientes siendo los demandantes más frecuentes”. Las juntas directivas están destinando cada día más recursos a los asuntos de litigio, lo que está elevando el precio de los productos y servicios, llevando a muchas compañías a adoptar estrategias de negocio más cuidadosas. En promedio, las juntas gastan 13 por ciento de su tiempo discutiendo problemas de litigios, y los directores esperan que esto aumente más en los próximos tres años. Existe un fuerte acuerdo entre los 168 ejecutivos de nivel de junta directiva entrevistados para este estudio de que valiosos recursos se están gastando en asuntos legales que podrían gastarse en otra parte. PORCENTAJE DE COMPAÑÍAS QUE ESPERAN LOS SIGUIENTES CAMBIOS COMO RESULTADO DE LITIGIO CORPORATIVO EN LOS PRÓXIMOS TRES AÑOS, POR REGIÓN (2008-2011) MÁS CAUTELOSO ACERCA DE INVERTIR EN NUEVOS PRODUCTOS MÁS CAUTELOSO ACERCA DE INVERTIR EN CIERTOS MERCADOS/REGIONES MÁS ESTRICTOS PROCESOS DE DUE DILIGENCE A LOS PROVEEDORES/SOCIOS MAYOR ATENCIÓN AL MANEJO DEL RIESGO MAYOR INVOLUCRAMIENTO DE LA JUNTA DIRECTIVA EN EL LITIGIO MAYOR TIEMPO GASTADO EN ASUNTOS RELACIONADOS CON EL LITIGIO 0 20 40 60 80 100 NORTE AMÉRICA ASIA-PACÍFICO EUROPA FUENTE: Lloyd´s and Economist Intelligent Unit. 2008. “Directors in the Docks. Is Business Facing Liability Crisis?”. Disponible en: http://www.lloyds.com 36 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 EJEMPLO CITA Conflicto del proyecto Munda Demora de los tribunales en India Hyro-Power Dam entre los accionistas “El sistema judicial indio con frecuencia recibe de Amzo Corporation LLC críticas por su lentitud en hacer justicia… Las AMZO Corporation LLC (AMZO), constituida bajo demoras en las cortes siempre han sido una preo- las leyes de Maryland, patrocinaba un multimillon- cupación mayor para los interesados. También ario proyecto de generación hidroeléctrica en Paki- son percibidas como uno de los impedimentos en stán. AMZO calificó inicialmente para el proyecto la atracción de inversión extranjera directa al país. en 2004. Después de hacer un estudio de fact- La falta de infraestructura adecuada y el número ibilidad de dos años de duración, AMZO presentó inadecuado de jueces son invocados por el poder su informe final al gobierno federal, en 2006. En judicial como una de las principales razones para medio de negociaciones cruciales con el gobierno estas demoras en los tribunales”. federal, surgió un conflicto entre los dos princi- SUMANT BATRA pales accionistas de AMZO. Este conflicto condujo SOCIO SENIOR, KESAR DASS B & ASSOCIATES a la remoción de uno de los principales accionistas de la junta directiva, debido a su alegado compor- tamiento anti-ético y fraudulento, y por su mal manejo de la empresa del proyecto. Como repre- FUENTE: The Economic Times (Nueva Delhi), “Judiciary Ought to salia, el derrocado director interpuso una demanda Do Introspection”. 31 de octubre de 2007 civil ante el tribunal local, alegando opresión y mal manejo por parte del accionista mayoritario. El tribunal previno al accionista mayoritario de interferir ilegalmente con la compañía patrocina- dora. Subsiguientemente, los accionistas en pugna escribieron varias cartas al gobierno federal, en CITA el cual defendieron sus demandas respectivas y se presentaron como representantes legales de AMZO. Como resultado del conflicto, el proyecto se detuvo. Como AMZO falló en resolver el conflicto Los costos de las demandas judiciales rápidamente en términos amigables, el gobierno colectivas en los Estados Unidos federal, a regañadientes, otorgó el proyecto a una “La posibilidad de ser demandado por inmensas empresa pública de servicios. Para agosto de 2009, cantidades de dinero, mientras se lleva la carga de el litigio entre los accionistas todavía permanece los costos altísimos de la defensa legal, ha llevado vigente y pendiente en los tribunales locales. a muchas compañías a un momento de ajuste de cuentas que mitigue la inscripción de sus activos COMENTARIO financieros en los Estados Unidos. El valor total de El ejemplo demuestra las implicancias negativas de los acuerdos de las acciones de demandas judi- un conflicto de gobierno corporativo que llegó a ciales de litigios de activos financieros sigue creci- sus últimas consecuencias. endo desde $150 millones en 1997, hasta $9.6 billones en 2005. Dado el riesgo y las amenazas a sus resultados finales, desafortunadamente, las compañías extranjeras están concluyendo, simple- mente, que no vale la pena entrar en nuestro mercado”. MARSHALL N. CARTER PRESIDENTE DE NYSE GROUP FUENTE: “America´s Capital Market: Maintaining Our Lead in the 21st Century”. Testimonio ante el Subcomité de Servicios FUENTE: Pakistan Corporate Goverment Project II (Proyecto II Financieros sobre mercados de capital, seguros y empresas en Gobierno Corporativo de Pakistán), IFC Advisory Services for patrocinadas por el gobierno, Cámara de Representantes de los the Middle East and North Africa (Servicios de Asesoría de la CFI Estados Unidos, Washington, D.C., 26 de abril 2006. Disponible para el Medio Oriente y África del Norte). en: http://www.nyes.com. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 37 EJEMPLO El impacto y percepciones de los procedimientos de los tribunales corporativos Ucrania El IFC llevó a cabo una encuesta muy completa sobre conflictos comerciales de negocios en Ucrania en el año 2006. Un total de 1210 empresas escogidas al azar fueron incluidas en esta encuesta. Los hallazgos muestran que el litigio es más amigable para las empresas grandes que para las pequeñas y que, en donde la confianza es débil dentro del sistema legal, la competencia, justicia e independencia de los jueces importa más que la exigibilidad y los costos: Las grandes compañías litigan conflictos en tribunales comerciales con mucho más frecuencia que las empresas medianas y pequeñas: 86% de las empresas grandes han resuelto conflictos en los tribunales, en comparación con 72% de las empresas medianas y 46% de las compañías pequeñas. La tasa de éxito en los procedimientos de los tribunales también varió bastante, en correlación con el tamaño de la empresa. Las empresas grandes con frecuencia ganaban en los tribunales, mientras que las pequeñas normal- mente perdían. Aproximadamente 79% de las compañías que ganaban en los estrados informaban que los tribunales habían restaurado sus derechos por completo. Sin embargo, en relación con su último conflicto, las compañías infor- maron que la decisión de los tribunales había sido totalmente ejecutada en sólo un 45% de los casos. Cerca del 37% de las sentencias no estaban siendo ejecutadas, y los casos restantes estaban sólo siendo ejecutadas parcialmente. Así, mientras que los que respondieron la encuesta pudieron haber respondido que sus derechos habían sido restaurados, esto no necesariamente significa que sus pérdidas en realidad hubieran sido totalmente compensadas. Cuando se les pidió que calificaran los atributos más importantes de un sistema eficiente de justicia, las compañías dijeron que los factores más importantes eran la competencia de los jueces, la justicia en la decisión y la indepen- dencia de los jueces, mientras que la eficiencia y exigibilidad fueron calificadas por debajo, y los costos fueron el factor menos importante. PORCENTAJE DE COMPAÑÍAS QUE ESCOGIERON LOS SIGUIENTES FACTORES COMO LOS MÁS IMPORTANTES PARA LA EFICIENCIA DE LOS TRIBUNALES COMPETENCIA DE LOS JUECE JUSTICIA EN LA DECISIÓN INDEPENDENCIA DE LOS JUECES TIEMPO ENTRE INTERPONER UNA DEMANDA Y LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL EXIGIBILIDAD DE LA DECISIÓN COSTO DE LOS PROCEDIMIENTOS 0 05 10 15 20 25 30 FUENTE: IFC, Ukraine Commercial Dispute Resolution Study (Estudio de Ucrania en Resolución de Conflictos Comerciales). Researching Commer- cial Resolution Disputes among Ukranian Companies (Investigando la Resolución de Conflictos Comerciales entre Compañías Ucranianas). 2007. Disponible en www.ifc.org/ifcext/eca.nsf/AttachmentsByTitle/UkraineADR_2006_Eng.pdf/$FILE/UkraineADR_2006_Eng.pdf. 38 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 Mientras los resultados del litigio son por definición estos números no reflejan es el hecho de que el sistema inciertos, acudir a los tribunales involucra abogados, ucraniano de justicia es muchas veces una elección de procedimientos de investigación y muchas veces peritos. último recurso, porque se percibe como poco fiable e Todo esto es costoso. ineficiente. Los accionistas finalmente son los que llevan la carga de Incertidumbres legales. Cuando surgen conflictos de los costos del litigio que involucra a la compañía en la cual gobierno corporativo como resultado de inversiones tienen interés. Sin embargo, los costos no sólo tienen un transfronterizas, la incertidumbre de los procesos impacto en los accionistas de la sociedad sino que también judiciales hace que las acciones de los tribunales sean lo tiene en sus clientes. Un resultado lógico de los costos poco prácticas y más complejas. Los principales riesgos del litigio es un aumento en los precios que se cobran por legales parten de la incertidumbre en relación a la los productos y servicios. forma en la cual los tribunales mirarán y entenderán los hechos, la competencia del tribunal en relación con el En los Estados Unidos, el uso (o amenaza) de demandas problema en cuestión, la forma en la que los tribunales colectivas se usa cada día más por los accionistas como aplicarán la ley a los hechos, y el resultado eventual en el mecanismo para influenciar el gobierno de las compañías.1 nivel de apelación. Los tratados internacionales no han En estos casos, un accionista interpone una demanda en resuelto estos problemas ni los problemas de aplicar y contra de una compañía y busca compensación financiera exigir las decisiones fuera de los límites territoriales. en nombre de los demás accionistas de la misma clase. Se interponen aproximadamente 200 demandas colectivas Incluso si un accionista, por ejemplo, obtiene una cada año en las cortes federales únicamente.2 Sin sentencia en su país de jurisdicción, él o ella puede ser embargo, los costos pueden ser disuasivos para los grandes incapaz de hacer algo para hacer cumplir la decisión inversionistas y compañías. dentro del país en donde la sociedad tiene sus activos. E incluso si el accionista es capaz de obtener una decisión Límites del litigio ante tribunales de un juez válida y hacerla exigible, el costo de los La resolución judicial de los conflictos en gobierno procedimientos necesarios, incluyendo la asesoría legal corporativo puede ser altamente impráctica por varias en el otro país, puede exceder la cantidad de dinero que razones: se podría recuperar al final. Un elemento importante del costo general y toma de decisiones de las inversiones Debilita la exigibilidad judicial. La exigibilidad de transfronterizas es, por lo tanto, generado por las buenas prácticas de gobierno corporativo siempre ha incertidumbres legales asociadas con los conflictos. Las sido un asunto clave de preocupación en la mayoría de incertidumbres legales crean un inhibidor penetrante los países en desarrollo. Aunque se ha alcanzado mucho de las inversiones extranjeras, porque las siente el en cuanto a alertar y mejorar las reglas y procedimientos inversionista y la compañía. de gobierno corporativo, el progreso sigue limitado por el deficiente control regulatorio y judicial de su El vacío legal. La calidad y espíritu detrás de los cumplimiento. Estos límites resultan de la financiación estándares y principios en gobierno corporativo no inadecuada, la falta de personal capacitado y la siempre se pueden alcanzar a través del activismo en corrupción sistemática. La concentración de propiedad los tribunales. Muchos principios y requisitos del con frecuencia es la respuesta más eficiente a la débil gobierno están cubiertos por normativa no vinculante exigibilidad de las reglas de gobierno corporativo. En (soft laws) y estatutos sociales. En un área en donde donde los sistemas de los tribunales no están bien existe un número creciente de códigos nacionales sobre desarrollados, en donde los jueces no pueden entender gobierno corporativo, el monitoreo de la interpretación los problemas del negocio y de la compañía, o en donde y el cumplimiento no se puede hacer con los sistemas existen soluciones lentas, ineficientes o incluso corruptas, tradicionales de las cortes. Surgen entonces conflictos la solución judicial se torna altamente impráctica. De sobre otros temas que no pueden ser previstos por las acuerdo con los indicadores Doing Business 2008 (Hacer leyes y regulaciones, o incluirse en los contratos, o negocios 2008) del Banco Mundial, Ucrania se clasifica preverse en temas de negocios o relaciones individuales 46ta en los términos de exigibilidad de contratos. Le más que en obligaciones legales. Esto es especialmente toma 354 días resolver un conflicto en los tribunales cierto cuando se articulan los conceptos de las relaciones y se necesitan 30 procedimientos para ello (desde fiduciarias entre los gerentes y miembros de junta, así interponer una demanda, hasta recibir el pago). Lo que como aquellas entre miembros de junta e inversionistas. MÓDULO 2 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? VOLUMEN 1 39 Adicionalmente, muchos países todavía restringen las Las juntas directivas necesitan de procesos de resolución demandas privadas de los inversionistas, confiando, en de conflictos que ofrezcan soluciones rápidas, de manera cambio, en los reguladores de las actividades de policía que puedan cumplir con sus deberes con la compañía corporativa. Los reguladores pueden imponer multas como y con los accionistas. Por estas razones, entender y sanciones. Los inversionistas raramente son compensados usar las técnicas y procesos que ofrecen una resolución por las pérdidas de sus inversiones.3 relativamente rápida y que permite que los miembros de junta se concentren en las operaciones de la compañía y su Las buenas prácticas de gobierno corporativo son futuro es muy importante. esenciales para reducir la probabilidad de conflictos. Sin embargo, estos siguen siendo inevitables y constituyen PARA REPASAR LOS PROCESOS Y LAS TÉCNICAS DE un hecho de la vida de las sociedades. Se tiene que hacer RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA JUNTA DIRECTIVA, todo lo posible para minimizar el impacto negativo que VÉASE VOLUMEN 2, MÓDULO 1 pueden tener los conflictos en los balances financieros de la compañía, en el valor de la acción, en la reputación, en Sin mecanismos alternativos para manejar conflictos las operaciones y en las relaciones de los interesados. Las de gobierno corporativo, más y más compañías, juntas juntas directivas tienen que actuar rápida y eficientemente. directivas y directores individuales estarán enfrentando Los inversionistas no quieren arriesgar su dinero en una juicios de alto perfil, que podrían dañar la reputación, compañía cuyo gobierno esté afectado o estancado porque el desempeño y las oportunidades de crecimiento, los la junta directiva está sumida en disputas internas. que de otra manera no tendrían problemas. La clave En los últimos años, se le ha dado mucha atención a las para controlar los riesgos legales es, con frecuencia, una políticas, prácticas, procedimientos, regulaciones y reglas cuestión de minimizar las posibilidades de un litigio en de cotización diseñadas para que las juntas directivas los tribunales. Buscar una reparación en los tribunales operen más eficientemente en el mejor interés de la debería ser el último recurso de las partes, y debería ser compañía y los accionistas. Una organización sólida es utilizado únicamente cuando las alternativas fallan. imperativa para que una junta opere eficazmente. Lo que fácilmente puede pasarse por alto, sin embargo, es que la piedra angular de una buena organización es un medio reconocido y efectivo de resolver los desacuerdos y conflictos que emergen, inevitablemente, cuando un grupo de personas tiene puntos de vista que difieren. Por ejemplo, los miembros de junta directiva que no pueden llegar a un acuerdo en la estrategia y en los objetivos encontrarán que sus acciones sociales se devalúan cuando surge un socio de una fusión o cuando otra institución quiere comprar la compañía. Notas Finales 1  “Caution — D & Os Working: Reducing Liability Exposure in 2005”. National Association of Corporate Directors (Asociación Nacional de Miembros de Juntas Directivas Corporativas). 3 de enero de 2005. En Eric Runesson y Marie-Laurence Guy, Mediating Corporate Governance Conflicts and Disputes. Serie Focus. Washington D.C.: Foro Global en Gobierno Corporativo. Disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/Focus+Mediation/$FILE/Focus4_Mediation_12.pdf. 2  Investigación de Cornerstone, Securities Class Action Filings: 2008 Mid-Year Assessment. Disponible en: http://securities.stanford.edu/clearinghouse_research/2008_ YIR/20080728.pdf. 3  Grupo del Banco Mundial, Doing Business. Comparing Regulations in 178 Economies. Washington D.C.: Grupo del Banco Mundial, 2008. Disponible en: http://www. doingbusiness.org/documents/subnational/DB08_Subnational_Report_Philippines.pdf 40 VOLUMEN 1 ¿Por qué preocuparse por los conflictos de gobierno corporativo? MÓDULO 2 VOLUMEN 1: FUNDAMENTOS MÓDULO 3: ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos? 1.3 Existen muchos y diferentes enfoques que una junta directiva puede escoger, fuera de los procesos legales ante los tribunales, para resolver conflictos en gobierno corporativo. Cada uno de estos varía en el procedimiento utilizado para alcanzar y luego cumplir las decisiones. Todos, sin embargo, tienen características específicas, que animan la solución constructiva de problemas, sin incurrir en costos — tiempo, dinero y relaciones adversas — de los procesos legales. Este módulo explica cómo los procesos y técnicas y mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC) nos ofrecen caminos para tratar efectivamente los conflictos en gobierno corporativo, tanto internos como externos. El uso de procesos formales de MARC es especialmente útil para conflictos que involucran a las partes interesadas externas que han madurado y sobre las cuales las partes se han enfrentado, a ambos lados del conflicto. Los conflictos en las salas de juntas, sin embargo, con frecuencia, no se prestan en sí mismos para procesos formales de MARC. Las juntas directivas y los miembros de junta, en ese caso, deberían considerar usar técnicas MARC como herramienta de manejo de la resolución de conflictos. ESTE MÓDULO EXAMINA LOS SIGUIENTES TEMAS: Apelación de resolución de conflictos fuera de los tribunales Procesos MARC básicos Beneficios y límites de los procesos MARC MÓDULO 3 ¿CÓMO PUEDEN AYUDAR LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS? RESOLUCIÓN MÁS EFECTIVA DE LOS generalmente son costosos y lentos. En muchos países, CONFLICTOS la calidad de las leyes y su exigibilidad son débiles. Los MARC ofrecen opciones flexibles y más eficientes para Las empresas bien gobernadas tienen menos probabilidades resolver los conflictos, sin utilizar el recurso de los de tener conflictos. Sin embargo, cuando estos surgen, la tribunales. junta directiva, los inversionistas y las demás partes tienen que tener un proceso y un lugar adecuado para buscar Los MARC normalmente son voluntarios y confidenciales, la resolución del conflicto, de una manera oportuna y cada uno de ellos posee características que incentivan y eficiente. Así, un buen marco de trabajo de gobierno la solución de los problemas de manera constructiva, corporativo debe tener una forma confiable de resolver los sin incurrir en los costos de tiempo, dinero y relaciones conflictos emergentes y existentes. adversas que existen en los procesos legales. La junta directiva es la responsable de asegurar que todo Dados estos beneficios, los diseñadores de políticas problema se resuelva en forma tan eficiente y expedita públicas están promoviendo, cada día más, el uso de los como sea posible antes de que dañe la marca o reputación MARC. La Unión Europea, por ejemplo, adoptó en 2008 de la empresa. una directiva para fomentar el uso de la mediación como una alternativa más económica y rápida que el litigio civil. Los beneficios de los MARC Los mecanismos de resolución de conflictos tradicionales PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LAS POLÍTICAS DE (que normalmente incluyen el sistema principal de justicia, RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 2, los tribunales especializados y los cuerpos regulatorios) MÓDULO 2. En países en los cuales el sistema judicial no está bien CITA desarrollado, los MARC son especialmente atractivos porque permiten a las partes crear, en gran medida, su propio sistema de justicia. Al hacer esto, pueden escoger, Resolución efectiva de los conflictos en conjunto, su árbitro, el cual se sienta en la posición del juez, o pueden escoger su propio mediador, cuyo rol es “No existe una ventaja real en tener un buen gobierno si, cuando surge un conflicto, no se tiene no juzgar sino ayudar a las partes a moldear sus propias un buen método para resolverlo. Si va a tomar soluciones. Los MARC funcionan con base en el acuerdo varios años llevar el conflicto a los tribunales, es consensual y les permite a las partes determinar qué vital que existan mecanismos de mediación para estándares aplicar para resolver los conflictos. lograr la resolución en un marco de tiempo con el cual las grandes empresas puedan convivir”. Las empresas están usando cada día más los MARC, MERVYN KING, SC, PROFESOR UNIVERSITARIO particularmente la negociación y la mediación, para PRIMER VICEPRESIDENTE, SOUTHERN AFRICAN conciliar los conflictos fuera de los tribunales. En los INSTITUTE OF DIRECTORS (INSTITUTO DEL ÁFRICA DEL Estados Unidos, aproximadamente 800 de las más grandes SUR DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA) compañías se han comprometido a explorar los MARC MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR antes que los procesos legales cuando surgen conflictos. PRIVADO) En Colombia, de las 97 compañías que han desarrollado sus propios lineamientos en gobierno corporativo, 52 FUENTE: Institute of Directors (Instituto de Directores), Southern incluyeron su propia cláusula de resolución de conflictos Africa, Bulletin, Primer Trimestre de 2007. promoviendo el uso de los MARC. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 41 GLOSARIO EJEMPLO Mecanismos alternativos de resolución Conflicto de gobierno corporativo de conflictos sin base legal “Los MARC son procesos amigables de resolución Bulgaria de conflictos basados en la buena voluntad de De acuerdo con la ley búlgara, si un accionista las partes y la asistencia de una tercera parte adquiere más del 50 por ciento de las acciones con neutral. Abarcan diversas técnicas, incluyendo la derecho al voto de una sociedad, está obligado mediación”. a ofrecer comprar las acciones de los accionistas FUENTE: International Chamber of Commerce – ICC (Cámara de minoritarios al precio del mercado. Hasta que el Comercio Internacional – CCI). Disponible en: www.iccwbo.org. accionista mayoritario haya hecho esa oferta y esta haya sido aceptada o rechazada, no puede votar Resolución adecuada de conflictos en las asambleas generales. El común denominador de los MARC es que son Para evitar volverse un accionista controlante y más rápidos, menos formales, más baratos y, cumplir con esta disposición, el accionista principal muchas veces, menos antagónicos que los procesos de una compañía, que emite y presta el servicio de legales ante los tribunales. En años recientes, el tarjeta de crédito, transfirió parte de sus acciones término “resolución alternativa de conflictos” ha a las partes relacionadas. Al ser propietarios, en empezado a perder favoritismo en algunos círculos conjunto, de más del 50 por ciento de las acciones, y los MARC han empezado a significar “resolución estos cambiaron la estructura de la junta directiva y adecuada de conflictos”. El punto de este cambio nombraron nuevos directores. semántico es enfatizar que los MARC existen por sí mismos como una forma efectiva de resolver La nueva junta hizo los arreglos necesarios para conflictos y no deben ser entendidos sólo como transferir los activos de largo plazo de la compañía, alternativas a los tribunales. los cuales tenían un valor estimado de BGN 10 millones, a otra compañía, de propiedad única de un accionista principal, por un precio simbólico de BGN 1. EJEMPLO La compañía de tarjetas de crédito quedó drenada en sus activos y el valor de sus acciones se desplomó. Conflictos de gobierno corporativo que Considerando que sus derechos se habían violado, se concilian a través de los MARC los accionistas minoritarios interpusieron una demanda frente a la Comisión de Supervisión CCI Financiera — CSF (Financial Supervision Commis- Desde el año 2001 hasta el 2006, el 20 por ciento sion). La CSF encontró que, formalmente, no de los conflictos legales de las empresas que se se había violado ninguna regla. Los accionistas conciliaron en la Cámara de Comercio Interna- minoritarios buscaron asesoría legal para obtener cional (CCI) fueron conflictos de gobierno corpo- reparación en los tribunales, pero se les dijo que rativo. Pueden mencionarse como ejemplos los este era un caso de mal gobierno y que por lo conflictos sobre valuación de las acciones, priori- tanto no había una base legal para demandar. dades de los accionistas, remuneración de la junta directiva, quiebra, participación de los accionistas COMENTARIO en la toma de decisiones y adquisiciones. Algunos conflictos de gobierno corporativo no se pueden decidir en los tribunales porque, de COMENTARIO acuerdo con la legislación existente, no involucran La mayoría de los centros de mediación y arbitraje la violación de ningún derecho. Sin embargo, si se no tienen una categoría especial para los conflictos hacen públicos, estos casos pueden impactar la de gobierno corporativo, pero están recibiendo, reputación de la empresa y deteriorar a los inver- cada vez más, solicitudes para manejar este tipo sionistas. de conflictos. FUENTE: L. Bouchez y A. Karpf, “Explanatory Meeting on Resolution of Corporate Governance Related Disputes”. OCDE, FUENTE: Vassya Prokopieva, Socio Gerente, EU&BG Legal Estocolmo, marzo de 2006. Disponible en http://www.OECD.org Consultants. 42 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 El atractivo de los MARC No obstante, se requiere mayor flexibilidad y cuidado Aunque han sido principalmente usados para conflictos cuando se trata de disputas que tienen lugar en la sala de laborales, de familia y comerciales, los MARC tienen juntas. El hecho de presentar un proceso de resolución características específicas que los hacen particularmente muy formal en la sala de juntas puede favorecer disputas atractivos en los conflictos de gobierno corporativo. internas y endurecer posiciones, en vez de conciliarlas. La activación de procesos formales puede destruir la Los conflictos de gobierno corporativo a menudo están colegialidad y civilidad esenciales para los procesos de relacionados con situaciones continuas y dinámicas; la discusión y deliberación, y para la continua relación de velocidad y la flexibilidad que aportan los MARC son trabajo que tienen los directores. Con conflictos internos, particularmente útiles en el proceso de su resolución. Los MARC permiten que las partes moldeen sus soluciones los MARC pueden jugar un rol crucial, al pedir prestadas dependiendo de las necesidades específicas del negocio. técnicas tanto de la negociación constructiva como de A diferencia de los procesos judiciales, que emiten juicios la mediación. Estas incluyen: identificar los intereses de sobre circunstancias que han ocurrido en el pasado, las las partes; revisar los asuntos emocionales y de hecho; soluciones de los MARC pueden ser moldeadas por las concentrarse en objetivos de largo plazo; promover partes para tratar situaciones actuales y en desarrollo, discusiones; descubrir información, facilitar la toma de de manera que les permita continuar trabajando juntas. decisiones colaborativas; y utilizar la asistencia de un Los MARC permiten una reevaluación provisional que tercero, cuando sea apropiado. Estas técnicas se pueden podría ser difícil de alcanzar una vez que el caso llega adaptar para los conflictos en la sala de juntas. a los tribunales y las posiciones de las partes quedan establecidas. PARA REPASAR EL USO DE TÉCNICAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA SALA DE JUNTAS, VÉASE EL VOLUMEN 2, Más aún, los conflictos de gobierno corporativo no siempre MÓDULO 1. involucran una determinación de derechos legales, razón por la cual no se prestan fácilmente para un juicio ante los tribunales, ya que estos aplican la ley con base en la Los MARC más comunes son la negociación, la mediación determinación de los hechos. y el arbitraje, pero existen muchas otros aproximaciones que se ajustan dentro de estas amplias categorías. Estos El uso de MARC formales, los cuales facilitan que pueden ser más o menos formales e incluyen la resolución una estructura o entidad y una tercera parte salven sus por panel o grupo especial, el mini-juicio, la facilitación, diferencias, puede ser especialmente efectivo en el manejo la evaluación temprana neutral y la negociación colectiva. de conflictos de gobierno corporativo, o en conflictos que involucran accionistas y, algunas veces, otros interesados Mientras que la negociación es posiblemente el enfoque más cuyo contacto con la junta directiva es circunstancial. común para resolver conflictos en gobierno corporativo fuera de los tribunales, la mediación se ha consolidado como una nueva tendencia en la resolución de este tipo de conflictos. El arbitraje es generalmente preferido como CITA una alternativa a un juicio en los tribunales por muchas de las grandes empresas, especialmente cuando se trata de conflictos transfronterizos. Conciliación fuera de los tribunales Las partes en disputa no tienen que escoger entre los “Incluso si la reparación de un accionista se puede buscar en los tribunales, tratar de mediar y conciliar MARC y el litigio. Por ejemplo, si falla la mediación, las el conflicto fuera de los tribunales puede muchas partes todavía tienen la opción de ir a la corte. En muchas veces estar en el mejor interés, tanto del accionista jurisdicciones, la mediación puede ocurrir mientras un como de la compañía”. caso está pendiente frente a un juez. En países como LEONARDO VIEGAS Uganda y Bosnia y Herzegovina el sistema legal incluso DIRECTOR DEL INSTITUTO BRASILERO DE GOBIERNO prevé la mediación referida por la corte o los tribunales CORPORATIVO (IBGC) para intentar mediar en casos de conflictos; únicamente MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY si el proceso de mediación no tiene éxito, se lleva el caso GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR PRIVADO) ante un juez. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 43 El uso de los MARC PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LOS MECANISMOS El enfoque más efectivo para resolver un conflicto de ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 1, ANEXO 6. gobierno corporativo consiste en prever la posibilidad de ese conflicto y, en consecuencia, establecer un marco de trabajo para su resolución que actúe cuando este surja. Para ayudar a las empresas a manejar sus conflictos de Cuando ese marco no se encuentra establecido, las partes gobierno corporativo, los especialistas en mediación deben utilizar los enfoques más adecuados y efectivos y MARC, las firmas de abogados, los consultores, disponibles, antes de valerse del litigio. los institutos de directores y los centros de gobierno corporativo están asesorando cada vez más a sus clientes Toda la gama de opciones y técnicas de resolución de respecto a la resolución de conflictos y ofreciendo la conflictos se deben considerar y seleccionar basándose en mediación y otros servicios de MARC. el tipo de conflicto y su estado de desarrollo. Existen varias condiciones que determinan el éxito o Los enfoques o aproximaciones informales son normal- fracaso de los procesos de MARC como la mediación y mente más efectivos en las etapas iniciales. la negociación: PASOS GRADUALES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS CONFLICTO INTERNO DE GC CONFLICTO EXTERNO DE GC PREVENCIÓN Y NEGOCIACIÓN FACILITACIÓN (SIN TERCERO) Se evita el conflicto Conflicto resuelto potencial Surge el conflicto Las negociaciones fracasan APLICACIÓN DE TÉCNICAS SE ACTIVAN LAS DE MEDIACIÓN EN LA REGLAS DE RESOLUCIÓN SALA DE JUNTAS DE CONFLICTOS El conflicto se resolvió El conflicto se cristaliza Acercamiento constructivo al conflicto MEDIACIÓN FORMAL MEDIACIÓN FORMAL (CON UN TERCERO) (CON TERCERO) Acuerdo Acuerdo Las partes fallan en Las partes fallan en ponerse de acuerdo ponerse de acuerdo ARBITRAJE TRIBUNALES ARBITRAJE TRIBUNALES 44 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 EJEMPLO Factores para seleccionar métodos de resolución de disputas Ucrania Un estudio conducido por el IFC en el 2007 muestra que sin campaña de sensibilización, las compañías ucranianas son receptivas a los mecanismos de MARC. Este grafico presenta los resultados de las compañías ucranianas estudiadas, sobre cuáles son los factores más importantes considerados al seleccionar un proceso de resolución de conflictos. PORCENTAJE DE COMPAÑÍAS QUE TOMAN LOS SIGUIENTES FACTORES EN CUENTA AL MOMENTO DE SELECCIONAR LOS MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EXIGIBILIDAD DE LAS DECISIONES GARANTIZADA CUMPLIMIENTO DE LOS TEXTOS LEGALES SATISFACCIÓN DE LOS INTERESES PRESERVACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES POSIBILIDAD DE AFECTAR EL RESULTADO POSIBILIDAD DE CONTROLAR EL PROCESO PRESERVACIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD POSIBILIDAD DE APELAR LA DECISIÓN AHORRAR DINERO AHORRAR TIEMPO NEUTRALIDAD E INDEPENDENCIA DEL TERCERO INFORMALIDAD DEL PROCESO 0 20 40 60 80 100 FUENTE: IFC, Ukraine Commercial Dispute Resolution Study. Washington, D.C.: IFC, 2007. Disponible en:www.ifc.org/ifcext/eca.nsf/Attachments- ByTitle/UkraineADR_2006_Eng.pdf/$FILE/UkraineADR_2006_Eng.pdf. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 45 Las partes tienen que ser identificables y tener voluntad PRÁCTICA de participar. Por ejemplo, en un conflicto en una empresa de familia respecto a los beneficios de cotizar o no en bolsa, todas las partes interesadas y miembros de Asesoramiento en el uso de los MARC familia directamente involucrados en el negocio deben Los proveedores de MARC y los abogados deben tener la intensión de participar, en persona, o vía poder asesorar a sus clientes en el uso de MARC. Este de representación, para discutir las posiciones que se asesoramiento debe incluir: oponen. Si esas partes críticas, como lo es el fundador de la empresa, están ausentes o no tienen voluntad de La gama completa de MARC disponibles participar en el proceso de resolución del conflicto, la Las consecuencias legales y financieras que solución muy probablemente no será ejecutable. implica cada uno Las partes deben tener un grado de interdependencia. La adecuación del caso a los MARC Para que sea un proceso de resolución productivo, las Cómo acercarse a la otra parte para acordar los partes necesitan de la asistencia mutua, o abstenerse de MARC la acción negativa para que se satisfagan sus intereses. Por ejemplo, si ninguno de los miembros de la familia El mejor momento para intentar un MARC tiene un interés controlante en el negocio familiar, la decisión de que la empresa se vuelva pública no puede FUENTE: Karl Mackie, David Miles, William Marsh y Tony Allen. tomarse por parte de un solo individuo. Incluso si el The ADR Practice Guide, Commercial Dispute Resolution. Segunda Edición. West Sussex, Inglaterra: Tottel, 2006. fundador tiene un interés controlador, sus acciones pueden requerir de la aprobación moral de los demás miembros de familia involucrados en la compañía para evitar que conflictos personales puedan afectar negativamente las operaciones de la compañía. PRÁCTICA Las partes deben tener algo de influencia. Para que las partes lleguen a un arreglo sobre los asuntos en desacuerdo, deben tener otros medios para influenciar Criterios para considerar en la resolución las actitudes y/o comportamientos de la(s) otra(s) de conflictos parte(s). Con frecuencia, la influencia es vista como el poder para infligir dolor o costos indeseables. Por Al seleccionar el correcto acercamiento a la resolu- ejemplo, el hijo o hija del fundador de un negocio ción de su conflicto, las partes deberían considerar lo siguiente: de familia puede amenazar con dejar su cargo y no volverle a hablar a su padre si este no accede a oír su La finalidad de la solución visión acerca del futuro de la compañía. Sin embargo, El efecto en las relaciones actuales y futuras ejercer influencia también puede ser la habilidad para convencer o lograr que la otra parte cambie su La velocidad perspectiva sobre un conflicto. Hacer preguntas La transparencia provocadoras, dar información que se necesita, buscar la asesoría de expertos, apelar a los asociados El impacto en las partes interesadas influyentes, ejercer autoridad legítima o dar premios – La satisfacción con el resultado son todos medios de ejercer influencia. Los costos de la transacción Las partes deben estar de acuerdo en algunos asuntos e intereses comunes. Para llegar a una conciliación o acuerdo, las partes deben tener asuntos e intereses comunes. Generalmente, las partes tienen asuntos FUENTE: Eric M. Runesson y Marie-Laurence Guy, Focus 4: e intereses comunes entre ellos, mientras que otros Mediating Corporate Governance Conflicts and Disputes. preocupan sólo a una de las partes. Al principio del Washington, D.C.: IFC, 2007. Disponible en: http://www.gcgf. proceso de resolución de conflictos, las partes sólo org/ifcext/cgf nsf/Attachment ByTitle/Focus+Mediation/$FILE/ Focus4_Mediation_12.pdf. pueden estar de acuerdo en que están en desacuerdo en cuanto al futuro del negocio de familia. En la 46 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 medida en que progresan las discusiones, pueden estar Las partes deben tener la voluntad de llegar a de acuerdo en que tienen tanto el interés de la familia un acuerdo. Para que el proceso de resolución de como el del negocio como prioridades. conflictos sea exitoso, las partes deben querer acordar. Si continuar con el conflicto es más importante que Las partes tienen urgencia. Un MARC se busca llegar a un acuerdo, entonces el proceso de resolución de comúnmente cuando existe presión o se debe llegar a conflictos está destinado a fracasar. Las consecuencias alguna decisión urgentemente. Para que el proceso de negativas de no llegar a un acuerdo tienen que ser más resolución de conflictos tenga éxito, los participantes significativas que aquellas de lograrlo. tienen que sentir, conjuntamente, la urgencia y darse cuenta de que son vulnerables a la acción adversa Las partes deben tener autoridad para decidir. Para o a la pérdida de beneficios si no se llega a tiempo a obtener un resultado exitoso, los participantes deben una decisión. La urgencia puede ser impuesta por las tener la autoridad para tomar decisiones. Si no tienen limitaciones externas o internas, o por las potenciales un derecho legítimo y reconocido a decidir, o si no consecuencias negativas de un conflicto no resuelto. se ha establecido un claro proceso de ratificación, el Las restricciones externas incluyen: las fechas límite de MARC se limitará a un intercambio de información los juzgados, las decisiones ejecutivas o administrativas entre las partes. inminentes, o los cambios predecibles del entorno. Las partes deben estar dispuestas a hacer concesiones. Las limitaciones internas, por ejemplo, pueden ser las No todas las soluciones a cada conflicto requieren fechas límites que una parte establece para aumentar la que se hagan concesiones. Se pueden hacer acuerdos motivación de la otra para conciliar. que satisfagan las necesidades de todas las partes y Las partes no deben tener mayores barreras psicológi- que no requieran que ninguna de las partes tenga que cas para llegar a un acuerdo. Los sentimientos respec- sacrificar algo. Sin embargo, en otros conflictos, la to a la otra parte, ya sea que estos se expresen o que no, voluntad de alguno de tener menos del 100 por ciento pueden afectar gravemente la disposición psicológica de los intereses satisfechos puede que se necesite para de una parte para encontrar una solución viable a un que se llegue a una solución. conflicto. Por ejemplo, el Presidente de la junta directi- El acuerdo debe ser razonable y ejecutable. Algunos va y el Director Ejecutivo se oponen sistemáticamente acuerdos pueden ser sustancialmente aceptables pero a los puntos de vista de ambos acerca del futuro de pueden ser imposibles de implementar. Las partes de la compañía porque no se toleran. Como resultado, la un conflicto deben ser capaces de establecer a través de junta directiva se ha convertido en rehén de un con- los MARC, tales como la mediación o la negociación, flicto indefinido. Las barreras psicológicas también se un plan realista y factible para llevar a cabo su acuerdo, pueden basar en el exceso de optimismo o en la per- para que el acuerdo final sea aceptable y para que se cepción irreal de cada uno. Por ejemplo, el muy exitoso mantenga en el tiempo. Por ejemplo, aunque todos los fundador de una compañía se rehúsa a reconocer que miembros de la familia acuerden que el negocio debe los tiempos han cambiado, y que el mercado de sus cotizarse en bolsa, los requisitos de la cotización en servicios está desapareciendo. Él o ella han tomado bolsa deben ser alcanzados antes de que el negocio se siempre las mejores decisiones de negocios y se rehúsa a pueda hacer público. discutir con sus socios la posibilidad de diversificación. Las barreras psicológicas se deben disminuir o elimi- Los buenos mediadores y negociadores pueden, con nar para dar paso a que surjan soluciones innovadoras. frecuencia, ayudar a las partes a superar los obstáculos Esto con frecuencia necesita de la intervención de un descritos arriba. tercero. Los problemas tienen que ser negociables. Para que se dé un buen acuerdo, cada una de las partes debe creer que las opciones para el acuerdo son posibles como resultado de la participación en el proceso de resolución de conflicto. Si parece que el resultado sólo puede ser un acuerdo del tipo “ganador-perdedor” y que las necesidades de una de las partes quedarán insatisfechas a pesar del acuerdo, las partes estarán reacias a iniciar el diálogo. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 47 LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS La negociación es también un proceso distinto de MÁS FLEXIBLE resolución de conflictos fuera de los tribunales. El proceso es informal, voluntario y en la mayoría de los casos A los fines de este texto, es suficiente considerar tres confidencial, aunque, obviamente, el resultado pueda ser enfoques o aproximaciones a la resolución de conflictos revelado. fuera de los tribunales: la negociación, la mediación y el arbitraje. La negociación y la mediación son relativamente Aunque es el proceso de resolución de conflictos fuera de informales y son enfoques auto-dirigidos para la resolución los tribunales más comúnmente usado, la negociación es de conflictos. Las partes acuerdan los procedimientos, también el paso principal para muchos otros MARC y aseguran que los diferentes asuntos salgan a flote y una fase clave de todo proceso formal de mediación. generan sus propias soluciones. El arbitraje, en cambio, Las negociaciones normalmente ocurren porque las partes es formal: está regulado como un proceso cuasi-judicial. quieren lograr algo en conjunto que ninguna puede hacer La negociación y la mediación enfatizan la auto- por sí misma. Las partes reconocen el conflicto entre ellas determinación y la resolución conjunta de conflictos. y creen que pueden usar alguna forma de influencia para Las partes contribuyen en el diseño del proceso y toman llegar a un mejor resultado, en vez de simplemente tomar posesión de los acuerdos negociados. En contraste, lo que la otra parte quiere voluntariamente darle. En la cuando las partes escogen el arbitraje, le dan poder a un sala de juntas, por ejemplo, los directores normalmente árbitro independiente para evaluar los hechos. El árbitro, prefieren buscar un acuerdo en vez de pelear abiertamente, entonces, decide un acuerdo que legalmente vinculante. darse por vencidos o renunciar a la junta. Cuando las partes negocian, normalmente esperan PARA COMPARAR LOS PROCESOS DE un “dar y recibir”. Aunque tienen metas u objetivos NEGOCIACIÓN, LITIGIO Y MEDIACIÓN, VÉASE EL VOLUMEN 1, ANEXO 7. relacionados que no pueden lograr independientemente, normalmente no quieren o no necesitan exactamente la misma cosa. Esta interdependencia puede conducir La negociación a una situación “ganador-perdedor”, como ocurre en el La negociación es un proceso de resolución de conflictos tribunal, o a una situación “ganador-ganador”, en la cual en el cual dos o más personas voluntariamente discuten sus se encuentra una resolución novedosa que satisface a diferencias y tratan de llegar a una decisión conjunta acerca ambas partes. Entonces, la negociación depende, en gran de sus preocupaciones comunes. Es una característica medida, tanto de los tipos de problemas involucrados propia del negocio cotidiano y un componente de todo como de la forma en la cual la negociación se lleve a cabo. proceso de toma de decisiones de gobierno corporativo. Las partes en discordia intentarán forzar a las otras partes COMPARACIÓN DE MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS INFORMAL AUTO-DIRIGIDO FORMAL REGULADO MARC IMEDIACIÓN MEDIACIÓN ARBITRAJE NO ARBITRAJE NEGOCIACIÓN INFORMAL/ FORMAL/ TRIBUNALES VINCULANTE VINCULANTE FACILITACIÓN FACILITACIÓN PROCESO RÁPIDO MINIMIZA COSTOS PROCESO LARGO COSTOSO Dimensión de negocios del conflicto Dimensión legal del conflicto FUENTE: Adaptado de Lakasz Rozdeiczer y Alejandro Álvarez. Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation, Washington, D.C.: IFC, 2006. Disponible en: http://advisoryservices.ifc.org/docspubs/docpub.aspx?id=621. 48 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 a que cumplan sus demandas, tratarán de influenciar sus dura es más probable que el conflicto empeore, en posiciones y acercarse a un compromiso forzado (una vez de resolverse eficiente. Los riesgos asociados con “negociación dura”) o de lograr inventar una solución que la negociación dura incluyen los sentimientos de satisfaga los objetivos de las dos partes (una “negociación animosidad, desconfianza e ira que interfieren con la constructiva”). En el contexto del gobierno corporativo, toma de decisiones del perdedor. el reto en la negociación directa es concentrarse en los intereses corporativos. Un riesgo importante es confundir Más que un simple ejercicio de negociación, la negociación los problemas corporativos sustanciales con los conflictos constructiva le exige a las partes identificar los aspectos de personalidad. Cuando los desacuerdos se hacen en los cuales difieren, educarse mutuamente en cuanto interpersonales, las confrontaciones socavan el trabajo de a sus necesidades e intereses, generar opciones posibles la junta directiva y pueden detener importantes decisiones de acuerdo y, después, negociar los términos finales del estratégicas que avanzan el mejor interés de la compañía. acuerdo. Cuando los miembros de la junta directiva, los accionistas Cuando los miembros de la junta directiva, los accionistas o los demás interesados aplican técnicas de la negociación y los demás interesados pueden escucharse unos a otros en sus preocupaciones y pueden entablar una toma de decisiones constructivas, es más posible que manejen GLOSARIO sus propios intereses, los de la compañía y los de los accionistas. Entre los miembros de la junta directiva, las características La negociación de la negociación constructiva incluyen la cortesía, la La negociación es un proceso de toma de deci- franqueza, el debate abierto y el desacuerdo constructivo. siones conjunta, en la cual dos o más partes con Los factores que promueven resultados constructivos en la intereses diferentes deben llegar conjuntamente a negociación incluye: una decisión — la resolución a la que finalmente lleguen. Las metas compartidas FUENTE: Morton Deutsch y Peter T. Coleman, eds., The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice. San La preocupación por la reputación Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2000. La flexibilidad en el enfoque La comunicación efectiva Las relaciones a largo plazo ENFOQUE Un acercamiento básico de tres pasos ayuda a promover negociaciones constructivas. Este acercamiento se puede Beneficios de la negociación usar efectivamente para estructurar debates en la sala de juntas y guiar las discusiones difíciles con los accionistas Las aproximaciones constructivas a la negociación crean oportunidades para los directores, los accioni- u otros interesados. El primer paso es que cada parte se stas y los demás interesados, para: prepare, definiendo sus propios intereses y preocupaciones, y luego aquellos de la otra parte. El segundo es participar Identificar las preocupaciones comunes en un respetuoso cambio de ideas. El tercero es evaluar el Sacar los problemas a flote progreso. Analizar los diferentes asuntos y definir los Aunque los directores pueden llegar a pensar que son problemas negociadores naturalmente talentosos, no siempre están Promover el libre flujo de ideas para la bien capacitados en procesos de resolución de conflictos, resolución ni saben de los beneficios o técnicas para alcanzar Priorizar intereses soluciones del tipo “ganador-ganador” para sus conflictos. Acordar las soluciones con base en los intereses PARA REVISAR LOS PASOS TÍPICOS QUE HACEN PARTE DE Implementar y monitorear los acuerdo LA NEGOCIACIÓN CONSTRUCTIVA, VÉASE EL VOLUMEN 1, ANEXO 8. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 49 CITA Las ganancias limitadas de las soluciones impuestas “La estrategia de conflictos menos exitosa es la aplicación de la autoridad, por medio de lo cual se impone, esencialmente, una ´solución´ para el conflicto por medio del poder. Generalmente, esta estrategia toma en cuenta los intereses de un solo accionista, como por ejemplo el fundador-propietario de una empresa de familia. Los demás miembros de familia son dejados afuera. El ejercicio de la autoridad significa que el resto de los miembros de familia no pueden alcanzar sus propios objetivos, lo cual genera rabia, estrés y desconfi- anza. En muchos casos, la aplicación de la autoridad perturba seriamente las relaciones de familia, debilitando entonces, la cohesión dentro de la empresa de familia”. JOZEF LIEVENS SOCIO, EUBELUIS LAW FIRM | MIEMBRO FUNDADOR DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR PRIVADO) FUENTE: Jozef Lievens. “Collaborative Conflict Resolution — the ´Harvard Approach´ Applied to Family Business”. Documento de trabajo 2002 suministrado por el autor al Foro. EJEMPLO La empresa que usa métodos de resolución de conflictos Ucrania Un estudio de la CFI llevado a cabo en Ucrania en el año 2007 encontró que el 77 por ciento de las compañías resolvían sus conflictos a través de negociaciones, sin involucrar a terceros. “Cuando terceros participan en las negociaciones, las partes muchas veces sienten que fueron traídos para ejercer influencia, en vez de para ayudar a las partes a conciliar o encontrar caminos para ponerse de acuerdo”. A pesar de esta impresión del rol de terceros en la resolución de conflictos, el 56 por ciento de los CEOs y demás ejecutivos senior entrevistados indicaron que, con alguna frecuencia, intentarían la mediación para resolver conflictos, si esa alternativa estuviera disponible. PORCENTAJE DE EJECUTIVOS SENIOR QUE INDICARON EL SIGUIENTE MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO SU FORMA PREFERIDA DE RESOLVER CONFLICTOS NEGOCIACIÓN SIN TERCEROS ACUERDO FORMAL CORTE COMERCIAL NEGOCIACIÓN CON TERCEROS ACTUAR A TRAVÉS DE MEDIOS MASIVOS ARBITRAJE DOMESTICO ARBITRAJE INTERNACIONAL 0 20 40 60 80 100 FUENTE: IFC, Ukraine Commercial Dispute Resolution Study. Washington, D.C.: IFC, 2007. Disponible en: www.ifc.org/ifcext/eca.nsf/Attachments- ByTitle/UkraineADR_2006_Eng.pdf/$FILE/UkraineADR_2006_Eng.pdf. 50 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 La “negociación dura” versus la “negociación constructiva” Análisis del paquete de compensación del CEO EJEMPLO NEGOCIACIÓN DURA NEGOCIACIÓN CONSTRUCTIVA EL CEO ACTÚA EN SU PROPIO INTERÉS PERSONAL EL CEO ACTÚA EN EL MEJOR INTERÉS DE LA COMPAÑÍA LAS PARTES HAN SENTADO SUS POSICIONES LAS PARTES ESTÁN BUSCANDO INTERESES COMUNES EL CEO SOLICITA UN AUMENTO ESPECÍFICO DE SU EL CEO SOLICITA UNA REVISIÓN DE SU PAQUETE PAQUETE DE COMPENSACIÓN DE COMPENSACIÓN LAS PARTES TIENE UNA POSICIÓN AS PARTES TIENEN UNA POSICIÓN COMPETITIVA Y AGRESIVA COLABORADORA Y ABIERTA EL CEO SOLICITA UN AUMENTO MÍNIMO DE SU EL CEO PRESENTA UNA EVALUACIÓN DE SU DESEMPEÑO PAQUETE DE COMPENSACIÓN, SINO RENUNCIARÁ Y PIDE AL COMITÉ DE COMPENSACIÓN UN PAQUETE A SU CARGO MEJORADO EN BASE A SU DESEMPEÑO Y RESULTADOS PARA LA EMPRESA LLAS PARTES RETIENEN INFORMACIÓN LAS PARTES COMPARTEN INFORMACIÓN ACERCA DE SUS INTERESES EL CEO RETIENE LA INFORMACIÓN QUE PUEDE IMPACTAR EN EL DESEMPEÑO DEL PRÓXIMO AÑO EL CEO EXPLICA SU ESTRATEGIA ACERCA DE CÓMO DE LA COMPAÑÍA HACER QUE LA COMPAÑÍA CREZCA EN UN NUEVO NICHO DE MERCADO, QUE AYUDARÁ A MEJORAR EL DESEMPEÑO DE LA COMPAÑÍA LAS PARTES TIENEN SOSPECHAS Y LAS PARTES TRABAJAN EN LA CONSTRUCCIÓN DESCONFÍAN UNAS DE OTRAS DEL ENTENDIMIENTO Y LA CONFIANZA EL CEO PIENSA QUE LE CAE MAL A ALGUNOS EL CEO SOLICITA AL COMITÉ QUE CONFÍE EN ÉL/ELLA MIEMBROS DEL COMITÉ DE COMPENSACIÓN Y QUE PARA IMPLEMENTAR UNA NUEVA ESTRATEGIA DE ESTOS QUIEREN REEMPLAZARLO CRECIMIENTO, Y ESTÁ DISPUESTO/A A RELACIONAR SU PAQUETE CON LOS RESULTADOS QUE SE LOGREN LAS PARTES VALORAN SUS PROPIAS GANANCIAS LAS PARTES EXPLORAN Y AMPLÍAN LAS OPCIONES PARA OBTENER GANANCIAS CONJUNTAS EL CEO BUSCA EL PAQUETE DE COMPENSACIÓN MÁS ALTO POSIBLE, SIN PERJUICIO DEL DESEMPEÑO EL CEO ANALIZA LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO DE LA COMPAÑÍA SOBRE LOS CUALES PUEDE BASAR SU PAQUETE DE COMPENSACIÓN REVISADO UNO GANA, EL OTRO PIERDE GANANCIAS MUTUAS (GANADOR-GANADOR) EL CEO RECIBE EL PAQUETE DE COMPENSACIÓN EL CEO RECIBE EL PAQUETE DE COMPENSACIÓN MÁS ALTO MÁS ALTO POSIBLE O RENUNCIA POSIBLE RELACIONADO CON LAS METAS ESPECÍFICAS Y LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO EL RESULTADO ES DISTRIBUTIVO (UNO U OTRO/O) EL RESULTADO ES INTEGRATIVO (AMBOS/Y) EL CEO RECIBE MÁS; LOS ACCIONISTAS SE EL CEO Y LOS ACCIONISTAS SE BENEFICIAN MÁS SI LA BENEFICIAN MENOS COMPAÑÍA TIENE UN MEJOR DESEMPEÑO FUENTE: Adaptado de Richard G. Shell, Bargaining for Advantage: Negotiation Strategies for Reasonable People. Nueva York: Penguin, 1999.Copyright 1999. Todos los derechos reservados. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 51 Tradicionalmente, la negociación ocurre directamente La mediación entre las partes. No es indispensable la asistencia de una En la mediación, los participantes son asistidos en la tercera parte neutral, pero en escenarios de negociaciones resolución de sus conflictos por una tercera parte imparcial formales, las partes pueden estar representadas por un e independiente. La mediación es una alternativa para negociador profesional que normalmente puede ser — manejar los conflictos de gobierno corporativo cuando aunque no necesariamente el mismo profesional en todas la negociación directa falla en producir resultados las culturas — su abogado. satisfactorios, o no es una opción válida cuando, por ejemplo, las partes se rehúsan a hablar entre ellas. Cuando ambas partes están dispuestas a participar en negociaciones constructivas, ambas tienden a ganar. Sin La mediación es flexible, permitiendo a las partes controlar embargo, si una de las partes adopta un acercamiento el proceso y el resultado del conflicto. Las partes son dueñas constructivo mientras la otra mantiene una posición de de su conflicto y de la solución. Moldean la solución según negociación, el resultado es más dudoso. sus problemas, por sí mismas y acuerdan, formalmente, estar obligadas por ella. En este proceso, están asistidas Si las negociaciones se rompen y/o llegan a una situación por un mediador. Este experto saca a flote los hechos y los sin solución, se puede incluir una tercera parte que cree problemas, centran a las partes en los intereses comunes y un proceso de negociación facilitada — también llamada les ayudan a llegar a un acuerdo formal para resolver sus “facilitación” o “mediación informal”. Por ejemplo, si la asuntos. Las características específicas de la mediación son: junta directiva no puede llegar a un acuerdo conjunto acerca de una decisión estratégica, el presidente de la Una tercera parte neutral y respetada junta directiva puede convenir una estrategia de retirada, Confidencialidad facilitada por un tercero para ayudar a que los intereses y necesidades individuales salgan a flote, y entonces, para Proceso justo, imparcial que se puedan explorar soluciones y alternativas. Esta Acuerdos consensuales tercera parte puede ser un mediador capacitado o un consultor en estrategia corporativa. Rendición de cuentas GLOSARIO GLOSARIO ‘BATNA’ La mediación BATNA son las iniciales, en inglés, de “best alter- La mediación es un proceso informal, empleado native to negociated agreement” (las mejores por partes en disputa, con el fin de llegar a una alternativas para los acuerdos negociados). Este solución acordada. concepto se popularizó en 1981 por Roger Fisher, William L. Ury y Bruce Patton en su muy cono- FUENTES: Southern Africa Institute of Directors (IoDSA) (Instituto cido libro Getting to Yes: Negotiating Agreement Surafricano de Directores). Disponible en: www.ioda.co.za Without Giving In (Obtenga el sí: el arte de nego- ciar sin ceder). Los autores explican que la razón por la que uno negocia es para producir algo mejor que los resultados que se pueden obtener La mediación es un proceso flexible que se lleva sin negociar. La alternativa a la negociación es el a cabo confidencialmente en el cual una persona estándar contra el cual cualquier acuerdo que se neutral asiste activamente a las partes para que proponga debe ser medido. En otras palabras, los trabajen hacia un acuerdo negociado de un resultados de la negociación siempre deben ser conflicto o diferencia, con las partes con el control mejores que aquellos que se hubiesen obtenido sin último de la decisión a acordar y los términos de la negociación. la resolución. FUENTE: Roger Fisher, William L. Ury y Bruce Patton en su muy conocido libro Getting to Yes: Negotiating Agreement Without FUENTES: Center for Effective Dispute Resolution — CEDR Giving In. (Segunda edición). Nueva York: Penguin, 1999. (Centro para la Resolución Efectiva de Conflictos). Disponible en: Derechos de autor 1999. Todos los derechos reservados. www.cedr.co.uk. 52 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 La terminología usada para describir la mediación CITA puede variar ampliamente. Mediación, conciliación y facilitación, por ejemplo, se usan normalmente de manera indistinta. El término “mediación” se usa mayormente Mediación tradicional en Europa, mientras que el mismo proceso se llama “conciliación” en América Latina. “La tendencia general de Uganda, a lo largo de los años, era entrar en un litigio con miras a obtener decisiones legalmente obligatorias. Sin embargo, PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LAS DIFERENTES DEFINI- la mediación, como mecanismo de resolución de CIONES DE MEDIACIÓN ALREDEDOR DEL MUNDO, VÉASE EL conflictos, no es del todo nueva en la Uganda VOLUMEN 1, ANEXO 9. tradicional, ni en la sociedad africana. Ha exis- tido durante siglos un mecanismo de mediación tradicional, que utiliza a los mayores como concili- A pesar de la terminología, un aspecto importante a tener adores/mediadores en conflictos y usa proced- en mente en cuanto a los MARC es el rol que juega la imientos aceptables para la comunidad local, pero tercera parte (neutral) en la resolución de conflictos y su que no son tan formales como aquellos encon- nivel de compromiso. En algunos casos, los mediadores trados en los tribunales”. facilitan la comunicación, la planeación estratégica y la JUEZ GEOFFREY W. M. KIRYABWIRE solución de problemas. En otros casos, se espera que el JUEZ DE LA CORTE COMERCIAL DEL MINISTERIO DE mediador ayude formalmente a acordar los conflictos. JUSTICIA, UGANDA La mediación ofrece una forma más rápida, menos costosa FUENTE: Geoffrey W. M. Kiryabwire, “Mediation of Corporate y más confidencial de resolver las disputas que los procesos Governance Disputes through Court Annex Mediation”. Ensayo presentado por el autor al Foro. legales en los juzgados y, a diferencia del arbitraje y de los foros judiciales, ayuda a preservar y restaurar relaciones de trabajo valiosas entre las partes porque se fundan en un enfoque de negociación. A través de soluciones creativas EJEMPLO del tipo “ganador-ganador”, la mediación puede ahorrar tiempo y atención a los ejecutivos que pueden estar perdidos en seguir una resolución que puede no ser en el Litigio en los tribunales versus mediación mejor interés de las partes. Bosnia y Herzegovina La mediación es normalmente un proceso de resolución De acuerdo con la información recolectada por de conflictos privada y voluntaria, pero la forma en la el piloto de Mediación Comercial de la CFI en cual se ha presentado la mediación varía de país a país. Bosnia y Herzegovina, sólo el seis por ciento de los En varios países — especialmente aquellos en vías de casos presentados ante los tribunales entre 2005 y septiembre de 2006 estaban relacionados con desarrollo — la mediación se ha presentado con el apoyo conflictos de gobierno corporativo y la inadec- de la justicia para ayudar a reducir el atraso de los casos uada protección de los derechos de los accionistas en los tribunales. En Uganda, Bosnia y Herzegovina, y minoritarios. Durante el mismo periodo, 220 de los Pakistán, por ejemplo, los centros de mediación anexos a 300 acuerdos mediados involucraban accionistas los tribunales se han usado para la resolución temprana de individuales o inversionistas corporativos, y esto conflictos. Para algunos casos, un acuerdo mediado debe condujo a la liberación de EUR 4.2 millones. ser explorado por las partes antes de que el caso llegue COMENTARIO a juicio. En India, la Corte Suprema de Justicia emitió Como en Bosnia y Herzegovina, los procesos de una decisión histórica (Salem Advocate Bar Association, acuerdos fuera de los tribunales, tales como la Tamil Nadu v. Union of India) en la cual se sostuvo que mediación, pueden probar ser muy exitosos. Es la referencia a la mediación, conciliación y arbitraje es un factor muy importante en la determinación del obligatoria para los casos llevados ante las cortes. éxito y sostenibilidad de los acuerdos fuera de los tribunales sensibilizar a las compañías para que entiendan mejor los beneficios de los MARC. PARA ACCEDER A LOS ENLACES PARA CONOCER LAS MUESTRAS DE LAS REGLAS Y PROCEDIMIENTOS DE LA MEDIACIÓN ALREDEDOR DEL MUNDO, VÉASE EL FUENTE: Lada Busevac, “The Promise of Mediation Practice in VOLUMEN 1, ANEXO 10. Corporate Governance”. París, febrero de 2007. Disponible en: http://www.gcgf.org MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 53 La mediación formal generalmente consiste en tres fases: Normalmente, existen tres dimensiones en un conflicto, la preparación inicial, las negociaciones mediadas en las particularmente en aquellos que involucran situaciones de cuales cada parte elige libremente y de manera informada, gobierno corporativo. Aunque no siempre parece que sea y la fase de conclusión en la cual las partes formalizan así, todos los conflictos tienen un componente personal, sus decisiones. Durante la mediación, cada una de las uno comercial o de negocios, y uno legal. partes puede reunirse internamente o por separado con el mediador. El mediador puede hacer preguntas y resaltar La importancia de cada uno de estos componentes puede puntos de vista para animar a las partes a resolver sus variar de un conflicto a otro. En el contexto del gobierno problemas. corporativo, el componente personal de los conflictos está por lo general escondido o es ignorado, aunque puede ser, PARA REVISAR LOS PASOS INCLUIDOS GENERALMENTE de hecho, la causa real, o al menos un factor importante EN LA MEDIACIÓN FORMAL, VER EL VOLUMEN 1, ANEXO 11. del conflicto. Por ejemplo, el CEO de una empresa puede estar en desacuerdo con el presidente de la junta o tener ENFOQUE Beneficios de la mediación Costo: los costos de la transacción son considerablemente más bajos que aquellos de los procesos de adjudi- cación (por ejemplo, los procesos judiciales). Velocidad: el proceso puede empezar tan pronto como las partes acuerden la mediación. El proceso de medi- ación en sí mismo, rara vez toma más de unos pocos días. Calidad: los mediadores se pueden seleccionar de acuerdo con sus habilidades y experiencia. Predictibilidad: la decisión no puede imponerse sobre las partes. Control: las partes son las dueñas del conflicto y las que trabajan la solución. Flexibilidad: las partes pueden decidir sobre el tipo de mediación y el procedimiento que se va a usar, incluy- endo el tiempo y la ubicación. Confidencialidad: las partes pueden revelar sólo lo que ellas quieran. El contenido de la mediación y la infor- mación que se intercambia normalmente permanece en confidencialidad, pero las partes pueden acordar que se revele el acuerdo. Riesgo limitado: las partes no tienen que acordar y tienen la alternativa de buscar otra forma de resolución de conflictos, incluyendo la decisión de los tribunales. Responsabilidad: no se tiene que admitir para llegar a un acuerdo. No vinculante: mientras el proceso no es obligatorio, el resultado acordado puede exigirse como un contrato o ser registrado como un juicio consentido. Voluntario: a menos que se exija por parte de los tribunales, las partes no tienen que ir necesariamente a la mediación. En todos los casos, las partes no están obligadas a llegar a un acuerdo. Perspectiva: las partes pueden ganar una visión más objetiva, desprendida de sus posiciones, antes que sus puntos de vista se solidifiquen y las líneas de batalla se hayan dibujado, lo que hace que una resolución sea más difícil de lograrse. Más aún, las circunstancias de las partes pueden haber cambiado de aquellas que prevalecían cuando se inició el conflicto, dando paso asó a una evaluación provisional. FUENTE: Eric M. Runesson y Marie-Laurence Guy, Focus 4: Mediating Corporate Governance Conflicts and Disputes. Washington, D.C., Global Corporate Governance Forum (Foro Global en Gobierno Corporativo), 2007. Disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/cgf/AttachmentsByTitle/ Focus+Mediation/$FILE/Focus4_Mediation_12.pdf. 54 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 un historial de disensos con un director independiente que está afectando el proceso de toma de decisiones de la LAS TRES DIMENSIONES DE UN CONFLICTO junta. Sin embargo, la enemistad entre los dos puede no tener nada que ver con las decisiones reales que se deben tomar a nombre de la compañía. Otro ejemplo podría ser que los miembros de la junta tengan una lealtad personal con el CEO, quien es el que está bloqueando los esfuerzos de los accionistas para separar las posiciones del presidente LEGAL de la junta y del CEO. Puede ser que tengan un principio genuino en contra de esa práctica. En las empresas de familia, los problemas personales y del negocio con frecuencia se entrelazan, y la perspectiva de largo plazo de la compañía puede frenarse por las rivalidades entre los PERSONAL NEGOCIO hermanos o los asuntos de sucesión. Una característica esencial de la mediación es que puede tratar todas las dimensiones de un conflicto y ayudar a sacar a flote los asuntos importantes que están impidiendo una decisión empresarial en el mejor interés de la compañía. Mientras que los procesos legales sólo tratan la dimensión legal de una disputa, la mediación ENFOQUE permite que las partes ventilen y saquen a la superficie los conflictos, antes de hacer concentrar a las partes de nuevo en el componente comercial del conflicto y en su interés El rol del tercero al tratar conflictos de común en la búsqueda de una buena solución. gobierno corporativo La mediación es, en consecuencia, una buena técnica de Mediación informal o facilitación: la tercera parte ofrece un foro controlado para la discusión, manejo del riesgo porque ofrece un espejo más objetivo para ayudar a traer a flote los problemas antes o desprendido de su posición a los ejecutivos que quedan de cualquier decisión corporativa material (por atrapados en la agonía de un conflicto personalizado de ejemplo, la facilitación de una reunión de la gobierno corporativo. La mediación no se trata sólo de junta o reunión estratégica). resultados del tipo “ganador-ganador”; también puede Mediación formal o conciliación: la tercera ayudar a todas las partes a confrontar las mayores pérdidas parte trata que las partes lleguen a un acuerdo, o riesgos que los directores pueden enfrentar si no logran pero está únicamente enfocada en el proceso y llegar a un acuerdo. no en quién está legalmente en lo cierto (por ejemplo, la mediación de una disputa entre la El tercero elegido ayudará a las partes a entender los puntos junta directiva y los accionistas disidentes). en discusión del conflicto y a concentrarse en identificar Mediación formal o evaluación anticipada las necesidades e intereses específicos de cada parte en su neutral: la tercera parte anima a las partes a búsqueda hacia una resolución consensual. La mediación llegar a un acuerdo pero también usa sus cono- debe ser llevada a cabo por una variedad de profesionales cimientos legales para convencer a las partes que utilicen diferentes tácticas. Las habilidades del de que no tienen una mejor alternativa que un mediador, así como sus estilos culturales y personales acuerdo negociado (por ejemplo, el conflicto acerca del valor de las acciones en un proceso variarán. De aquí que la elección de un mediador va a squeeze-out). influenciar la mediación y los asuntos centrales que se manejen o traten. Es esencial que las partes en conflicto FUENTE: Adaptado de David Thaler y Aniella Berstein, respeten al mediador y tengan confianza en la justicia e Strengthening Governmental Conciliation Institutions: A imparcialidad del proceso. Practicioners Handbook. Julio de 2003. U.S. Federal Mediation and Conciliation Services (Servicios Federales de Mediación y Conciliación de los Estados Unidos). Disponible en: www. PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LAS HABILIDADES QUE fmcs.gov/apeclmg/APEC%20Handbook%2007.04.03/ SE NECESITAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE Handbook%5B1%5D. Final.06.30.03.doc GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULO 1 MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 55 EJEMPLO Las tres dimensiones de un conflicto de gobierno corporativo Caso de estudio de una empresa de familia Albert Tonga, un agro-biólogo muy conocido en su país, estableció una firma de familia hace 20 años a fin de comercializar alimentos saludables para bebés destinados a mamás trabajadoras muy ocupadas. Era un nicho de mercado nuevo en ese momento, cuando sólo se usaban productos naturales cultivados en casa para alimentar a los bebés. El negocio de Tonga resultó ser un éxito, y la empresa empezó a exportar sus productos a la región hace cinco años. Por razones tributarias, Tonga transfirió el 30 por ciento de las acciones de la compañía a cada uno de sus dos hijos, que tenían en ese entonces 19 y 21 años. Su esposa ya era la propietaria del ocho por ciento de las acciones de la compañía, y Tonga se quedó con la posición controlante del 32 por ciento. Aunque la compañía ha tenido mucho éxito, su desempeño se encuentra en la actualidad amenazado por compañías multinacionales de alimentos que habían empezado a comer- cializar productos similares a precios más bajos. Para planear mejor el futuro, la hija de Tonga cree que la familia debe poner a la sociedad a cotizar en la bolsa local y recaudar fondos para financiar una estrategia de diversificación, pero nunca nadie la escucha. El hijo de Tonga, quien se ve a sí mismo como el futuro CEO de la compañía, cree que la compañía debe permanecer cerrada, pero que el capital se debe abrir a un inversionista estratégico que pueda fondear una nueva planta para producir alimentos procesados para bebés. Él ya tiene a una persona en mente: el papá rico de su mejor amigo. Tonga cree que “lo pequeño es hermoso”, y que a la compañía le está yendo bien como está. Cada vez está más irritado con las discusiones sobre el futuro de la compañía y más molesto porque sus hijos quieren diluir el negocio de la familia. Casi que se arrepiente de haber transferido las acciones a sus hijos. Son muy jóvenes e inexpertos para tomar buenas decisiones de negocios. La esposa de Tonga no tiene una opinión clara en cuanto a cuál es la mejor opción para la empresa, pero está cada vez más preocupada por las tensiones en su familia. Su marido vive de mal humor y los hijos rara vez se hablan. COMENTARIO Este caso de estudio identifica las tres dimensiones de un conflicto de gobierno corporativo en una empresa de familia – personal, legal y del negocio o comercial. Un buen mediador debería manejar las tres dimensiones para ayudar a las partes a encontrar un acercamiento satisfactorio y sostenible para una estrategia de crecimiento para su compañía. 56 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 DIMENSIONES RIESGOS DE TRATAR ELEMENTOS DEL TÉCNICAS DE DEL ÚNICAMENTE UNA DIMENSIÓN CONFLICTO MEDIACIÓN CONFLICTO DEL CONFLICTO   Tonga no quiere ser desafiado   Permita que cada parte ventile   En miras a la paz familiar, por sus hijos. La empresa es y exprese sus frustraciones y se posponen las decisiones suya. Invirtió toda su vida en ella ambiciones. estratégicas en el mejor DIMENSIÓN PERSONAL y su “dueño”. interés del negocio. La   Restaure los canales de empresa puede sobrevivir o   Su hijo quiere, cada día más, comunicación constructiva. no a esto. jugar un rol en la empresa y espera que su padre le entregue   Ayude a cada parte a escuchar el negocio. los puntos de vista de los demás, explore las opciones   Su hija quiere que se le respete y recuérdeles sus intereses y que sus opiniones, fruto de sus familiares comunes. estudios, sean consideradas con seriedad. Es tan buena para los   Considere exponer las bases de negocios como su hermano. un plan de sucesión como parte de un acuerdo final.   Su esposa quiere que la familia sea feliz y se siente atrapada entre la lealtad a su marido y a sus hijos.   No se hacen cambios en   Ayude a concentrarse de nuevo   Si se llega a un acuerdo en DIMENSIÓN DEL NEGOCIO la estructura actual de la en los intereses de la compañía. el mejor interés del negocio, compañía. sin tener en cuenta los   Revise los pros y los contras de intereses individuales de   La compañía comienza a cotizar cada alternativa de negocio. los miembros de la familia en bolsa. y de la familia como un   Explore las opciones alternativas todo, muy probablemente   El capital de la compañía se abre innovadoras. terminará fallando al final. a un inversionista estratégico. Incluso la mejor estrategia   Revise los beneficios de corto y no se puede llevar a cabo largo plazo. adecuadamente si las   Ayude a que se llegue a un emociones, frustraciones y acuerdo, de una manera resentimientos subyacentes satisfactoria, para ayudar a la no han sido tratados. compañía a crecer y a hacer las inversiones necesarias sin perder el control de la familia en ella.   Ninguno de los miembros de   Revise los estatutos de la   La decisión de abrir el capital la familia tiene una cantidad sociedad, la ley de sociedades de la sociedad o hacerla DIMENSIÓN LEGAL de acciones en la compañía y los requisitos de cotización cotizar en bolsa se puede suficiente como para tomar una en bolsa. poner a consideración decisión por sí mismo/a para el mediante una votación. futuro de la compañía.   Clarifique los procedimientos Esto resultará en una de voto y los pasos legales situación del tipo “ganador-   Los miembros de la familia requeridos para tomar perdedor”, que dejará pueden construir alianzas y decisiones materiales que descontentos a algunos someter a voto una opción afecten a la sociedad ahora y en miembros de familia y tendrá sugerida. el futuro. un efecto negativo sobre la armonía familiar. Con toda seguridad, esto allanará el camino para futuros conflictos. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 57 EJEMPLO ENFOQUE Conflicto de accionistas que se arregla a Limitaciones de la mediación formal través de la mediación Algunos conflictos se pueden acordar sin la Uganda: K.M. Patel y otros vs. intervención de un tercero (por ejemplo, el presi- United Assurance Company Ltd. dente de la junta directiva ofrece “mediar” un (Causa corporativa número 5 de 2005) conflicto entre dos puntos de vista opuestos, en la sala de juntas, y en base a la estrategia de En este caso, dos hermanos asiáticos cuyo sostenibilidad de la compañía). apellido es Patel, interpusieron una petición minoritaria como accionistas para disolver una de La necesidad de asistencia en los tribunales/ las compañías de seguros privadas más grandes protección (por ejemplo, una orden judicial para de Uganda. Alegaban que sus acciones en la dejar pendiente una transacción porque no se sociedad — de propiedad de un 40 por ciento — han cumplido con los procedimientos legales; se habían licuado incorrecta e ilegalmente durante los MARC se pueden buscar luego para acordar la reestructuración y venta de la compañía, la sustancia del conflicto en sí mismo). sin notificación a ellos. El Juez Geoffrey K. M. Kiryabwire de la División Comercial de la Alta La necesidad de sentar un precedente (por Corte de Uganda decidió mediar en este caso, ejemplo, un inversionista institucional equivo- con el consentimiento de las partes. La mediación cado está buscando una indemnización como llegó con éxito a un acuerdo de la disputa y una cuestión de principio para influenciar los condujo a una sentencia consentida en donde la estándares de gobierno) compañía de seguros compró las acciones de los dos accionistas. El CEO de la compañía fue citado, Buscar publicidad (por ejemplo, accionistas que más adelante, diciendo “[nosotros] estamos muy quieren avergonzar y culpar una empresa por su contentos de que esto haya llegado a feliz término. mala conducta) Creo que los Patel, como fundadores, nos dejarán con su bendición…” El deseo de demostrar poder y/o amenazar a la otra parte (por ejemplo, uno de los accionistas COMENTARIO mayoritarios está buscando ejercer más control Este caso ilustra como la mediación puede y demanda a los accionistas de familia para contribuir a encontrar una solución oportuna presionarlos a acordar) y económicamente eficiente a los conflictos de gobierno corporativo, sin empeñar la reputación La falta de interés en acordar para ganar tiempo de la sociedad, al tiempo que se cuidan las y evitar cualquier resultado de un acuerdo (por relaciones de negocios. Normalmente, un juez no ejemplo, un negocio de familia en el cual un mediaría directamente en un conflicto que le llega miembro de la familia está determinado a tomar a un tribunal, sino que lo referiría a mediación, el control y no tiene interés en el diálogo, o una en una jurisdicción en donde esté establecida la compañía que atraviesa conflictos medio ambi- mediación anexa a los tribunales. entales, que anticipa un cambio político y legal a corto plazo, a su favor) FUENTE: Adaptado de Karl Mackie, David Miles, William Marsh y Tony Allen. The ADR Practice Guide, Commercial Dispute FUENTE: Geoffrey W. M. Kiryabwire, “Mediation of Corporate Resolution. Segunda Edición. West Sussex, Inglaterra: Tottel. Governance Disputes through Court Annex Mediation”. Ensayo Copyright 2006. Estos documentos han sido utilizados con presentado por el autor al Global Corporate Governance Forum. permiso. 58 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 A pesar de los mejores esfuerzos de un respetado En el arbitraje, las partes acuerdan estar obligadas por facilitador, puede ocurrir que no se llegue a un resultado la decisión de un solo árbitro o un panel de árbitros. El constructivo. Las partes en disputa pueden no tener la procedimiento es parecido al de un juicio y el/los árbitro/s voluntad de resolver el problema, pueden surgir factores toma/n una decisión. imprevistos o puede ser que no sea posible sobrellevar o compensar los daños percibidos. Si las partes no pueden PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LOS PASOS TÍPICOS llegar a un acuerdo a través de la mediación, pueden de INVOLUCRADOS EN EL ARBITRAJE ESTÁNDAR, VÉASE EL VOLUMEN 1, ANEXO 12. todas maneras considerar otras alternativas, como es el arbitraje. El arbitraje está diseñado para evitar las cortes o tribunales El arbitraje y conseguir una adjudicación más rápida, menos costosa El arbitraje es una alternativa regulada para resolver y más eficiente. El proceso es confidencial y generalmente conflictos corporativos o sociales. El proceso, por lo menos adversarial que el litigio, aunque más que la general, es confidencial, pero las decisiones pueden hacerse mediación. públicas. Un árbitro independiente e imparcial revisa los documentos y testimonios, y emite un juicio sobre los derechos y obligaciones de las partes. Los reclamos contrapuestos deben ser lo suficientemente específicos y ENFOQUE formulados con claridad suficiente para permitir el juicio. Los árbitros deciden los méritos del caso y cómo corregir o compensar cualquier mala actuación. La decisión El uso del arbitraje formal normalmente es definitiva y obligatoria. VENTAJAS Evita los gastos y demoras del litigio en las cortes Las partes pueden decidir sobre el tribunal de GLOSARIO arbitraje y su ubicación Las partes pueden escoger conjuntamente el(los) árbitro(s) Arbitraje Se dispone de árbitros con las competencias legales adecuadas y otras especialidades El arbitraje es un procedimiento voluntariamente escogido por las partes que quieren determinar un La confidencialidad de los procedimientos se conflicto por medio de un árbitro imparcial de su puede proteger legalmente propia y mutua elección. Las partes acuerdan, por Existe protección legal sobre la información adelantado, que la decisión del árbitro — basada en revelada los méritos del caso — será definitiva y obligatoria. Los laudos son definitivos, obligatorios y se pueden apelar con base en una falla seria en el FUENTE: Federal Mediation and Conciliation Service, USA (Servicio Federal de Mediación y Conciliación de los Estados procedimiento Unidos). Hay reconocimiento internacional de las deci- siones del árbitro (laudos) Arbitraje no obligatorio LIMITACIONES Equiere que el acuerdo se refiera a este proced- El objetivo de un arbitraje no obligatorio es imiento animar el acuerdo, por medio de la evaluación de un experto de los hechos y de la aplicación de la Puede consumir mucho tiempo y ser costoso, ley relevante. Un árbitro independiente e impar- especialmente para asuntos transfronterizos cial decide los méritos del caso, y los derechos y Puede tratar únicamente la dimensión legal de obligaciones de las partes. El laudo del árbitro no las disputas es obligatorio; las partes en disputa conservan su derecho a llevar sus demandas a los tribunales. Conlleva el riesgo de laudos impredecibles MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 59 EJEMPLO Arbitraje de conflicto de accionistas Sudáfrica — Tanzania — Kenia: Rift Valley Railways Rift Valley Railways (RVR) se constituyó en la Isla Mauricio en el año 2006 como la compañía holding para el consorcio que conducía Sheltam Corporation. Este consorcio había participado con éxito en la licitación de la concesión, por 25 años, de la línea férrea más antigua del este de África. Sheltam tiene 35 por ciento de sus acciones en la compañía, mientras que Primefuels Kenya, un proveedor de logística de combustibles líquidos, tiene 15 por ciento de las acciones en RVR, y Mirambo Holdings, una compañía inversionista, tiene el 10 por ciento. Las acciones restantes las tiene el fondo de capital TransCentury Limited (20 por ciento), Babcok and Brown Investment Holdings de Australia (10 por ciento), y Centum Investment Company (10 por ciento). Surgió un conflicto entre los socios de RVR a partir de la decisión de última hora de Sheltam de abandonar Mirambo y Primefuels, mientras tomaba las líneas férreas de Kenia-Uganda en 2006, debido a que Mirambo y Primefuels no habían firmado un acuerdo de accionistas cuando se les había pedido que lo hicieran. El conflicto entre Sheltam y sus socios iniciales, Mirambo y Primefuels, fue sometido a arbitraje en Londres, de acuerdo con el artículo 14 del acuerdo del consorcio. Este acuerdo disponía que cualquier disputa se acordara con tres árbitros en Londres bajo las reglas de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. Mirambo y Primefuels alegaron, con éxito, que el documento que ellos habían solicitado que firmaran no cumplía con el acuerdo del consorcio. Los árbitros decidieron que Sheltam había incumplido sus obligaciones de realizar un acuerdo de accionistas que fuera conforme con el contrato del consorcio y que fuera ejecutado por sus socios, y declaró que Mirambo y Primefuels tenían derecho a participar como accionistas de RVR. Los árbitros declararon además que Sheltam no podía emitir, asignar, vender, cambiar ni transferir las acciones de RVR en la forma en que lo hizo, y ordenó que los dos socios regresaran al consorcio. Sheltam impugnó la decisión con una apelación que interpuso en la Corte Real de Justicia de Londres en diciembre de 2007, argumentando que los árbitros habían excedido sus poderes en los laudos. Pero unos pocos meses después, la firma sudafricana tiró la toalla y admitió que se había quedado sin dinero para pagar los honorarios de sus abogados para el caso. Se tomó la decisión de descontinuar la demanda en la que Sheltam impugnó la decisión de los árbitros. La corte, más adelante, ordenó que Sheltam cubriera las costas. En julio de 2008, Mirambo y Primfuels regresaron como accionistas de RVR. COMENTARIO Este caso demuestra la importancia de tener cláusulas y procesos preestablecidos. Sin una cláusula de arbitraje, este conflicto se hubiera demorado mucho más, con las partes peleando acerca de qué jurisdicción es más adecuada para decidir el caso. Sin embargo, el arbitraje es, por lo general, más costoso que la mediación y consume también más tiempo. FUENTE: Jim Onyango, “Shareholder Wars Expose RVR´s Financial Weakness”. Agosto 11 de 2008. Disponible en: http://www.bafrica.com. 60 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 CITA Aumento de casos de arbitraje Bulgaria “El Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Bulgaria observó un crecimiento constante en el número de casos de arbitraje voluntario. El tribunal prestó sus servicios a cerca de 160 casos en 2005 y casi 300 en 2006. Una de las mayores razones para esto es que el proceso rápido del arbitraje produce decisiones definitivas para importantes problemas legales, años antes de que esos mismos problemas lleguen a las más altas instancias del sistema estatal de tribunales. “Debido al buen trabajo del tribunal y el funcionamiento notoriamente decepcionante de los tribunales del estado, el arbitraje se ha vuelto ampliamente popular y muy usado en Bulgaria. Las razones que impiden su uso incluyen el deseo de evitar responsabilidades ante el evento de incumplimiento de los deberes y el de demorar una decisión usando los torpes e ineficientes tribunales”. DR. SILVY CHERNEV PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DE BULGARIA FUENTE: Silvy Chernev. “Current Status of Arbitration and Other Dispute Resolution Means in Bulgaria”. 2008. Documento de trabajo sumin- istrado por el autor al Foro. EJEMPLO Tendencias del arbitraje Méjico Aunque el arbitraje comercial es un método relativamente nuevo de resolución de conflictos en Méjico, continúa ganando aceptación como un medio para resolver conflictos sin perjuicio de si las partes involucradas firmaron o no, con anterioridad, un acuerdo de arbitraje. Se ha escogido especialmente en conflictos que involucran compañías de diferentes jurisdicciones, que manejan su negocio desde diferentes ubicaciones y operan bajo diferentes leyes. Se pueden usar dos formas de arbitraje en la resolución de conflictos transfronterizos. Con el arbitraje tradicional, los laudos se dan con adherencia estricta a un cuerpo particular de leyes que han acordado ambas partes. La forma alternativa es la intervención de “amigables componedores”, que se basa en principios de equidad y consideraciones acerca de lo que es razonable y justo para las partes. COMENTARIO Los MARC están ganando aceptación en el mundo. El arbitraje es el favorito para los conflictos transfronterizos, de acuerdo con un estudio del Australian Centre for Commercial International Arbitration (Centro Australiano de Arbitraje Comercial Internacional). “Las dos razones principales por las que las empresas prefieren el arbitraje internacional sobre el litigio fueron la flexibilidad del proceso arbitral y la exigibilidad de los laudos arbitrales. Otras dos ventajas que las empresas consideraron importantes fueron la privacidad de los procedimientos y la habilidad de las partes para seleccionar los árbitros adecuados para resolver sus conflictos particulares”. FUENTE: Viviana Castro Hurtado en Basham Ringe y Correa SC, “Arbitration Mexico: Two Approaches to Amicable Composition”. International Law Office Newsletter, 4 de octubre de 2007. Disponible en: http://www.internationallawoffice.com/Newsletter/detail. aspx?g=0e3c3f48-4201-4ef2-8621-ff0ba097aaf0. Australian Centre for International Commercial Arbitration (Centro Australiano para el Arbitraje Comercial Internacional), Managing Cross-Borders Disputes (Manejando Conflictos Transfronterizos). Sidney: ACICA, 2006. Disponible en: http://www.virgilcameron.com/acica/ACICA-IABooklet.pdf. MÓDULO 3 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? VOLUMEN 1 61 Una ventaja importante del arbitraje, en comparación con Cada parte debe “cooperar de buena fe” con el árbitro, el litigio, es que las partes pueden escoger, en conjunto, el cuya conducta se rige por los códigos de procedimiento, árbitro y la ubicación del foro del arbitraje, en términos los acuerdos de las partes y la ley aplicable. El árbitro tiene mutuamente acordables. También pueden seleccionar el una obligación ética y legal de revelar todo conflicto de tipo de audiencia arbitral que prefieran: interés. Audiencia de documentos — el árbitro revisa los Si la negociación y la mediación fallaron en ayudar a las documentos o las propiedades para otorgar un fallo partes a llegar a un acuerdo satisfactorio y/o si las partes llamado “laudo” u “orden”. quieren acordar formalmente la dimensión leal de su conflicto, el arbitraje bien puede ser el proceso adecuado. Audiencia de participación — el árbitro revisa los El arbitraje puede ser especialmente efectivo cuando se documentos o las propiedades, y recibe también trata de conflictos transfronterizos. testimonios en persona, por teléfono o en línea para otorgar su fallo. Hasta cierto punto, el litigio ante los jueces de los La selección conjunta del árbitro asegura que él o ella conflictos de gobierno corporativo y, especialmente, tendrán las habilidades y la experiencia necesarias para los conflictos internacionales, se han reemplazado otorgar un fallo con la suficiente información. En muchas por los procesos legales ante tribunales de arbitraje jurisdicciones, las partes pueden dar por terminado internacionales o nacionales. Sin embargo, el arbitraje se los procedimientos, y pedir que el árbitro se retire y se lo cambie por prejuicios, motivos de hagan sospechar mantiene estructuralmente relacionado al litigio y, por parcialidad o incompetencia. lo tanto, cargado con muchos de los inconvenientes de los procesos judiciales, incluyendo el tiempo y los costos que son notoriamente más altos que con la mediación. CITA Sin embargo, las partes pueden alejarse de esos cargos tan altos solicitando, en conjunto, un proceso de arbitraje eficiente al momento de esbozar el acuerdo. El costo del arbitraje “El litigio arbitral moderno está mucho más cerca de los procesos judiciales, excepto que es más confidencial y más independiente de la influencia del gobierno. Tiende a conllevar costos significativos para los litigantes. Ambas partes tienen que emplear varios abogados para llevar su caso. Como regla general, tiene que haber un tribunal de tres personas. Asumiendo un tiempo de preparación de 15 días para 10 abogados y 25 días para el intercambio de documentos y audiencias, y digamos 15 días para la deliberación arbitral y toma de decisiones, la cuenta total de los costos directos puede fácilmente sumar alrededor de US$1 millón o más. Esto sin tener en cuenta el tiempo del personal — los abogados corporativos que manejan los contratos con el equipo externo, la administración de la empresa que suministra las pruebas ni el tiempo para hacer exigible el laudo luego de que haya sido dictado. THOMAS WÄLDE PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE DUNDEE FUENTE: Thomas Wälde, “Mediation/Alternative Dispute Resolu- tion in Oil, Gas and Energy Transactions: Superior to Arbitration/ Litigation from a Commercial and Management Perspective”. Ogel Journal. 2003. Disponible en: http://www.ogel.org/jornal- author-articles-asp. 62 VOLUMEN 1 ¿Cómo pueden ayudar los mecanismos alternativos de resolución de conflicto? MÓDULO 3 VOLUMEN 1: FUNDAMENTOS ANEXOS 1.4 1. Lecturas adicionales 2. Estructuras de juntas directivas y potencial para que ocurran conflictos 3. Extractos de cartas de renuncia de directores 4. Categorías de conflictos relacionados con gobierno corporativo 5. Ejemplos de cartas de accionistas disidentes con la junta directiva 6. Lista indicativa de procesos de MARC seleccionados 7. Tabla comparativa de la negociación, litigio y mediación 8. Pasos típicos de la negociación constructiva 9. Definiciones de muestra de mediación alrededor del mundo 10. Enlaces a ejemplos de reglas de mediación y procedimientos 11. Pasos típicos de la mediación 12. Pasos típicos del arbitraje ANEXO 1 ANEXO 1 : LECTURAS ADICIONALES LECTURAS ADICIONALES UkraineADR_2006_Eng.pdf/$FILE/ UkraineADR_2006_Eng.pdf. American Arbitration. Drafting Dispute Resolution Clauses. A Practical Guide. Nueva York: AAA, 2007. Lloyd’s and Economist Intelligence Unit. Directors in Disponible en: www.adr.org. the Docks. Is Business Facing a Liability Crisis? 2008. Disponible en: http://www.chiefexecutive.net. American Bar Association. Mediation Practice Guide: A Handbook for Resolving Business Disputes. Washington, MacAvoy y Millstein. The Recurrent Crisis in Corporate D.C: ABA, 2003. Governance. Palo Alto, California: Stanford Business Books, 2004. Agrawal, Anup and Mark A. Chen. Boardroom Brawls: An Empirical Analysis of Disputes Involving Directors. Masters y Rudnick. Improving Board Effectiveness: University of Alabama and Georgia State University, Bringing the Best of ADR into the Boardroom. 2008. Disponible en: http://papers.ssrn.com. Washington, D.C.: American Bar Association, 2005. Baker, Mark y Arif Hyder Ali. A Cross Comparison Messick. Alternative Dispute Resolution: When it Works, of Institutional Mediation Rules. Dispute Resolution When it Doesn’t. Washington, D.C.: World Bank, 2005. Journal, 2002. Disponible en: http://www1.worldbank.org/prem/ PREMNotes/premnote99.pdf. Carroll y Mackie. International Mediation — The Art of Business Diplomacy. Segunda edición. Sussex occidental: Metzger. “Introduction: Global Corporate Governance Tottel Publishing, 2006. Reform Quickens Pace” in Global Corporate Governance Guide 2004, ed. B. Metzger. London: Globe White Page Centre for Effective Dispute Resolution. The CEDR Ltd, 2004. Mediator Handbook 2004: Effective Resolution of Commercial Disputes. Cuarta edición. Londres: Millstein, Bajpai, Berglof et al. Enforcement and CEDR. 2004. Corporate Governance: Three Views. Focus Series. Washington, D.C.: World Bank, 2005. Disponible en: Classens, Stijn. Corporate Governance and Development. http://www.gcgf.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/ Focus Series. Washington, D.C.: Global Corporate Focus_3_Enforcement_and_Corporate_Goverance_ Governance Forum, 2003. Disponible en: http://www. Three_Views/$FILE/Focus_ENFCorpGov3.pdf. gcgf.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/Focus_1_ CG_and_Development/$FILE/Focus_1_Corp_ Moore. The Mediation Process: Practical Strategies Governance_and_Development.pdf. for Resolving Conflict. 3era Ed. San Francisco: Jossey-Bass, 2003. Ertel, Danny. “How to Design a Conflict Management Procedure that Fits Your Dispute” Sloan Management Mnookin. Barriers to the Negotiated Resolution of Review, 199, pp. 29-42. Conflict. New York: Norton, 1995. Fisher, Roger. “He Who Pays the Piper.” Harvard Organisation for Economic Co-operation and Business Review, 1985. pp. 150-159. Development (OECD). OECD Principles of Corporate Governance. Paris: OECD, 2004. Disponible en: http:// Fisher, Patton y Ury, Getting to Yes. 2nd ed. New York: www.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf. Penguin Books, 1991. Reuben. Corporate Governance: A Practical Guide for Honeyman, Macfarlane et al. Thinking Ahead. Dispute Resolution Professionals. Washington, D.C.: Alternatives 99. Vol. 25. #6, 2007. ABA, 2005. IFC. Ukraine Commercial Dispute Resolution Study. Rodzeiczer y Álvarez de la Campa. ADR Manual: Researching Commercial Disputes among Ukrainian Implementing Commercial Mediation. Washington, D.C.: Companies. Washington, D.C.: IFC, 2007. Disponible IFC, 2006. en: www.ifc.org/ifcext/eca.nsf/AttachmentsByTitle/ Anexo 1 : Lecturas adicionales VOLUMEN 1 63 ANEXO 1 LECTURAS ADICIONALES : ANEXO 1 Runesson y Guy. Mediating Corporate Governance Conflicts and Disputes. Focus Series. Washington, D.C.: International Finance Corporation, 2007. Disponible en: http://www.gcgf.org/ifcext/cgf.nsf/ AttachmentsByTitle/Focus+Mediation/$FILE/Focus4_ Mediation_12.pdf. Shell. Bargaining for Advantage: Negotiation Strategies for Reasonable People. Nueva York: Penguin, 1999. Sullivan, Kuchta-Hebling, Rogers et al. In the search of Good Directors: A Guide to Building Corporate Governance in the 21st Century. Washington, D.C.: CIPE, 2003. Schneider y Honeyman. The Negotiator’s Fieldbook. Washington, D.C: ABA, 2006. Thomson y Ameeta. Accountability and Board Functionality: National Australia Bank’s Experience. Paper presented at the 11th Finsia-Melbourne Center for Financial Studies Banking and Finance Conference September 25-26, 2006. Disponible en: http://www. melbournecentre.com.au/Finsia_MCFS/Monday/ Stream%202/DianneThomson_paper.pdf. United Nations. UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use. Nueva York: NU, 2006. Disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/1985Model_arbitration.html. 64 VOLUMEN 1 Anexo 1 : Lecturas adicionales ANEXO 2 ANEXO 2 : MUESTRAS DE ESTRUCTURAS DE JUNTAS DIRECTIVAS Y POTENCIAL PARA CONFLICTOS MUESTRAS DE ESTRUCTURAS DE JUNTAS DIRECTIVAS Y POTENCIAL PARA CONFLICTOS Sin perjuicio del tipo de estructura de junta directiva que se adopte, los conflictos pueden surgir como resultado de intereses en conflicto y puntos de vista divergentes sobre la estrategia de la compañía y las prioridades del negocio. Múltiples variaciones de los modelos de junta directiva descritos debajo han sido implementadas alrededor del mundo. ESTRUCTURA DE JUNTA DIRECTIVA UNITARIA ESTRUCTURA DE JUNTA DIRECTIVA DE DOS NIVELES JUNTA DIRECTIVA JUNTA DIRECTIVA SUPERVISORA CEO/PRESIDENTE PRESIDENTE DIRECTOR LÍDER PRESIDENTES DE COMITÉS REPRESENTANTE DE NO EJECUTIVOS LOS EMPLEADOS EJECUTIVOS NO EJECUTIVOS DIRECTOR A DIRECTOR C DIRECTOR A DIRECTOR C DIRECTOR A DIRECTOR C DIRECTOR B DIRECTOR D JUNTA DIRECTIVA ADMINISTRATIVA ESTRUCTURA DE JUNTA DIRECTIVA UNITARIA CEO JUNTA DIRECTIVA EJECUTIVOS EJECUTIVOS PRESIDENTE DIRECTOR A DIRECTOR C CEO PRESIDENTES DE COMITÉS DIRECTOR B DIRECTOR D EJECUTIVOS NO EJECUTIVOS DIRECTOR A DIRECTOR C ESTRUCTURA DE JUNTA DIRECTIVA DE DOS NIVELES DIRECTOR B DIRECTOR D JUNTA DIRECTIVA SUPERVISORA PRESIDENTE ESTRUCTURA DE JUNTA DIRECTIVA HÍBRIDA JUNTA DIRECTIVA SUPERVISORA NO EJECUTIVOS NO EJECUTIVOS PRESIDENTE DIRECTOR A DIRECTOR C NO EJECUTIVOS NO EJECUTIVOS DIRECTOR B DIRECTOR D DIRECTOR A DIRECTOR C JUNTA DIRECTIVA DIRECTOR B DIRECTOR D ADMINISTRATIVA CEO JUNTA DIRECTIVA EJECUTIVOS EJECUTIVOS CEO/PRESIDENTE DIRECTOR A DIRECTOR C EJECUTIVOS NO EJECUTIVOS DIRECTOR B DIRECTOR C DIRECTOR A DIRECTOR C DIRECTOR B DIRECTOR D = CONFLICTO POTENCIAL Anexo 2 : Muestras de estructuras de juntas directivas y potencial para conflictos VOLUMEN 1 65 ANEXO 3 EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS : ANEXO 3 EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS ROBERT D. SANDERSON Fair Isaac Corp., 01/06/2001 Renuncio a mi cargo porque estoy en desacuerdo con la voluntad del resto de la junta directiva de otorgar 100.000 opciones de compra sobre acciones a Tom Grudnowski, en el año fiscal 2001. Esta fue una decisión incorrecta por dos razones principales. Primero, el Plan de Incentivos de Largo Plazo de la Compañía para el año 1992 limita el número de opciones de compra que se pueden otorgar a cualquier empleado a 50.000 por año. Aunque puede ser legal otorgar 100.000 opciones al señor Grudnowski, el hacerlo violaría el espíritu del acuerdo, incorporado en el plan, entre la compañía, la junta directiva y los accionistas. Segundo, el señor Grudnowski no se merece este otorgamiento. Él fue contratado para hacer que la compañía creciera de nuevo y para desarrollar nuevos negocios a través de Internet. Durante su desempeño como CEO, el crecimiento de los ingresos ha estado por debajo de los registros de largo plazo de la compañía y los ingresos por nuevos negocios han sido minúsculos. Él no se ganado el premio de una opción extraordinaria. Tengo la esperanza de que la junta directiva concluya, como lo he hecho yo, que la compañía no alcanzará ningún éxito de largo plazo con el señor Grudnowski a cargo y que la mejor forma de mejorar el precio para los accionistas es vender la misma. JAMES A. MILLER Surge Components, Inc., 01/08/2001 Desde que llegué a la junta directiva de Surge, he expresado, en varias ocasiones, mi sensación de que no se me ha dado la información adecuada necesaria para que desempeñe mis deberes. Ha sido difícil que yo reciba la información solicitada, sea oportunamente o en general. Más aún, me he dado cuenta de que han ocurrido eventos y se han tomado acciones significativas que no me fueron reveladas. Un ejemplo específico: la compañía recientemente ha completado dos 10-Qs sin solicitar mi opinión, revisión ni aprobación. Esto es especialmente molesto, dado el hecho de que yo soy el presidente del comité de auditoría. Como resultado de esas y otras circunstancias inaceptables, no creo que yo pueda desempeñar mis responsabilidades en la forma en la cual los accionistas lo merecen. Esta carta debe ser tomada como mi renuncia a la junta directiva de Surge Components Inc., efectiva a partir del día de hoy, 25 de julio de 2001. JEROME T. OSBORNE GLB Bancorp, Inc., 08/09/2003 Esta renuncia es impulsada por mi profundo desacuerdo con la decisión de la junta directiva de aprobar la fusión propuesta con Sky Financial Group, Inc. De acuerdo con la declaración de representación y/o prospecto preliminares (“Declaración de Representación Preliminar”), en relación con la asamblea especial de accionistas de GLB, interpuesta ante la Comisión de Valores y Bolsa (Securities and Exchange Commission), por parte de Sky Financial Group, Inc. en su Declaración de Registro en el Formulario S-4, realizada el 22 de agosto de 2003, la junta directiva de GLB también votó recomendar la aprobación de la transacción, una recomendación con la que yo no estoy de acuerdo. La junta ha abandonado la visión original de GLB como una institución financiera con una concentración comunitaria y una base de propiedad comunitaria 66 VOLUMEN 1 Anexo 3 : Extractos de cartas de renuncia de directores en los estados unidos ANEXO 3: EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS sustancial. Adicionalmente, una vez tomada la decisión de vender la compañía, creo que la junta directiva de GLB no recibió la información adecuada respecto del impacto que tendría en la comunidad la operación, ni sobre el valor de las propuestas alternativas descritas en la Declaración de Representación Preliminar, ni consideró adecuadamente estos puntos, razón por la cual voté en contra de la fusión propuesta con Sky Financial Group, Inc. Por ejemplo, creo que la transacción propuesta por parte de la institución descrita en la Declaración de Representación Preliminar como el “Banco X” hubiera ofrecido un valor sustancialmente mayor a los accionistas de GLB. J. PETER PIERCE Iron Mountain, Inc., 26/12/2002 Mi renuncia a la junta me ayudará a perseguir y trabajar por los derechos de los accionistas con otros accionistas interesados en ver que Iron Mountain está siendo gobernada y manejada adecuadamente. Las asambleas de la junta directiva que se llevan a cabo en violación a los estatutos no deberían ser toleradas. Las acciones que se toman en estas sesiones de la junta directa, sin aviso a todos sus miembros, no deberían autorizarse. Si existen problemas con algunos de los miembros de la junta, se deberían formar comités especiales y autorizarlos para que hagan investigaciones. Esto nunca ocurrió en Iron Mountain. No se levantó un acta de estas “asambleas de junta” clandestinas. La naturaleza no autorizada de ciertas “acciones de la junta” ha sido confirmada, bajo juramento, por parte de su asesor legal, Gary Watzke. También está claro, ahora, que el 27 de marzo de 2002 el Comité Ejecutivo se reunió, y supuestamente autorizó la demanda que se interpuso en contra mía, al día siguiente, en la Corte del Estado de Nueva Jersey, aunque la junta no le había dado, en ningún momento, la autoridad al Comité Ejecutivo, en una asamblea debidamente autorizada, de la cual yo haya recibido aviso. Más interesante aún es el hecho de que aunque la “junta”, el 5 de marzo, había supuestamente autorizado la demanda en mi contra, no se hizo ningún tipo de revelación de ese “hecho” por parte suya, en su nota a los accionistas en el Informe Anual de 2001, fechada el 20 de marzo de 2002, ni había ninguna mención de mi supuesta inversión secreta en Sequedex en mi descripción como miembro de la junta, incluida en ese reporte. Adicionalmente, no había ninguna revelación en el Formato 10-Q de la sección del proceso legal del primer trimestre en relación al proceso legal interpuesto en mi contra como proceso material adverso para Iron Mountain. Simplemente, no quiero ser parte de una junta que intenta llevar a cabo sus negocios en forma clandestina e inadecuada. JAMES SCHROEDER Streamedia Communications, Inc., 12/10/2000 Dados los recientes eventos en Streamedia y el gran desacuerdo y desajuste de los accionistas principales, siento que ya no represento los puntos de vista ni los intereses de estos accionistas. Trabajo a su discreción y, con total conciencia, no estoy de acuerdo con la dirección propuesta por el Presidente de la junta para esta compañía. Es un derecho de los accionistas que se maneje a la compañía en la forma que ellos quieren, sea que yo, como miembro de la junta, esté de acuerdo o no. No estoy de acuerdo con la dirección reciente y las sugerencias de administración del Presidente y creo que estas tendrán grandes consecuencias para la sociedad. Por lo tanto, siento que debo renunciar como director y permitir que los accionistas escojan una junta de su gusto. Anexo 3 : Extractos de cartas de renuncia de directores en los estados unidos VOLUMEN 1 67 ANEXO 3 EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS : ANEXO 3 CLIFFORD WYATT Electropure, Inc., 20/04/1999 He estado muy preocupado por el hecho de que la compañía pareciera incapaz de dar por terminada su auditoría financiera para el año contable de octubre de 1998, y, de acuerdo con esto, no haya podido emitir un 10-K en cumplimiento con las leyes federales de activos financieros. Desde el final del año fiscal, han pasado varios meses, incluyendo el final del primer trimestre del año contable 1999, y no he recibido todavía ningún estado financiero por ningún periodo del año actual… Fue sólo después de varias solicitudes y de un llamado al asesor legal de asuntos corporativos de la compañía que recibí finalmente un borrador del 10-K… El borrador del 10-K contenía varias declaraciones materiales erróneas y omisiones, lo que me pareció muy sorprendente. Por ejemplo, no mencionó la demanda interpuesta por Wyatt Technology en contra de la compañía, aunque sí mencionaba la acción interpuesta por la compañía en contra de Wyatt Technology. Más aún, aparece que la compañía no informó a sus auditores sobre el hecho de que la posición de Wyatt era la de que tenía derecho a obtener la rescisión o terminación de la licencia de tecnología descrita en gran medida en el borrador 10-K. VAUGHAN SHALSON Discovery Laboratories, Inc., 27/03/1998 En resumen, tengo serias reservas acerca del juicio del Doctor Capetola y siento profundamente que la compensación propuesta para el equipo administrativo, y en particular para el Doctor Capetola, involucra un uso excesivo de dinero en efectivo. Como lo he mencionado repetidamente en nuestras teleconferencias, no creo que esto sea en el mejor interés de nuestros accionistas… En cuanto al tema del Doctor Capetola, en nuestra junta directiva del 5 de diciembre discutimos una propuesta de fusión del Doctor Capetola del 28 de agosto de 1997. El paquete de compensación que se incluía en esta propuesta fue caracterizado por uno de los miembros de la junta directiva presentes en la asamblea como escandaloso. Yo y otras personas compartimos esa sensación… Mi única evaluación fue que la propuesta de Capetola fue mucho más allá de lo que debería haber sido una postura de negociación, de manera que condujo a toda persona razonable a concluir que este mostraba falta de experiencia o un juicio extremadamente pobre – siendo que ninguna de las dos son cualidades aceptables en el CEO propuesto de la compañía combinada… Veo esta propuesta como una prueba más de la falta de juicio de Capetola de incluso proponer exponer a la compañía a pagos de dinero en efectivo de esa magnitud que podrían afectar muy severamente los recursos de la compañía, y que son excesivos a la luz de cualquier estándar razonable para una compañía en etapa de desarrollo, en estas condiciones financieras tan frágiles. KENNETH P. WEISS RSA Security, Inc., 04/06/1996 En mi opinión, usted se ha rodeado de una junta directiva que no puede ofrecerle una orientación objetiva e independiente. Contrariamente, en todas las acciones que yo he visto, estos miembros de junta parecen estar trabajando para usted en vez de para ellos. He notado esto varias veces, y bajo diferentes circunstancias. 68 VOLUMEN 1 Anexo 3 : Extractos de cartas de renuncia de directores en los estados unidos ANEXO 3: EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS Es muy ilustrativa la forma en la cual usted es capaz de influenciar el Comité de Compensación para que le pague lo que usted pide, y para que tome decisiones con base en lo que usted quiere, en vez de con base en una política objetiva. Los eventos recientes en esta área han sido consistentes con un patrón de conducta que he observado a lo largo de los años. Por ejemplo, contrariamente a la recomendación del consultor en compensaciones sobre una regla consistente, usted recomendó recientemente que la vasta mayoría de su bonus fuera calculado como un plan “umbral”, mientras que los demás ejecutivos obtuvieran su bonus por medio del otorgamiento mediante un plan de tipo “estiramiento” (“stretch”). El Comité de Compensación aprobó este tratamiento injusto e inconsistente… Individualmente, algunos de estos directores se han desempeñado particularmente mal en la compañía. En mi opinión, uno de ellos, con frecuencia, interrumpe las asambleas y parece estar motivado principalmente por su auto- engrandecimiento, y otro parece inepto y ofrece poco o ningún aporte a la junta. Su continua participación en la junta es particularmente llamativa, especialmente a la luz de la partida forzada del director con mayor experiencia. NIRMAL MULYE, PH.D. Synovics Pharmaceuticals, Inc., 21/09/2006 Durante los últimos meses, sin embargo, usted, los demás miembros de la junta y los empleados de la compañía bajo su dirección han actuado de una manera diseñada para disminuir mi participación significativa en mi rol como director de la compañía… Específicamente, se me ha pedido que vote sobre asuntos como director de la compañía al tiempo que se me niega acceso a la información que necesito para tomar decisiones informadas con respecto a esos asuntos…. También se me ha negado la oportunidad, en cierto número de ocasiones, de participar en deliberaciones totalmente sustantivas con los demás miembros de la junta, con respecto a los asuntos en los cuales luego se me ha pedido que vote. Por ejemplo, usted, como presidente de la junta, ha restringido severamente las capacidades de los directores para discutir asuntos en los cuales se le exigía a la junta que actuara, sea rechazando que se permitiera la discusión de ciertos ítems o dando por terminado abrupta y prematuramente las discusiones con respecto a ciertos ítems, y llamando o convocando a un voto inmediato sobre los mismos, antes de escuchar los puntos de vista de los miembros de junta. STEPHEN D. MOSES AcuNetx, Inc., 05/05/2006 Como cada uno de ustedes sabe, me he comprometido a coordinar y mediar el consenso sobre los temas que nos confrontan de tiempo en tiempo. Este es mi estilo. No sólo creo que sea adecuado sino que es óptimo. Pero esta técnica no funciona en AcuNetx. No funciona con un CEO que responde con petulancia a las sugerencias que se le hacen… No funciona con un CEO que se niega a ser abierto y claro con su junta directiva… No funciona cuando la Junta decide que no será y no puede ser totalmente cumplidor de Sarbanes-Oxley, y luego reacciona furiosamente cuando el Presidente nota que pagar honorarios de consultoría al Presidente del Comité de Compensación estaría en violación de Sarbanes-Oxley… No funciona cuando el CEO responde a las sugerencias, o aún peor, a la crítica, con investigaciones del tipo de las que llevara a cabo McCarthy y una caracterización errónea de su crítico. Es muy desafortunado que el CEO pueda sofocar el disenso y/o el consejo creativo con una conducta tiránica. Anexo 3 : Extractos de cartas de renuncia de directores en los estados unidos VOLUMEN 1 69 ANEXO 3 EXTRACTOS DE CARTAS DE RENUNCIA DE DIRECTORES EN LOS ESTADOS UNIDOS : ANEXO 3 RICHARD A. AJAYI Surgilight, Inc. 05/06/2001 El doctor Lin controla el 70% de las acciones con voto de la compañía y estoy convencido de que él ha rechazado repetidamente aceptar, o simplemente ha ignorado, algunas decisiones y guía de la junta directiva con respecto al cumplimiento de las regulaciones de la Administración de Alimentos y Medicamentos, y de la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos. Por lo tanto, después de trabajar con mucha diligencia, pero sin éxito, por varios meses, para tratar de resolver estos problemas, he llegado a la conclusión de que no existen más alternativas para mí que renunciar a la junta. PETER G. LEIGHTON Intelect Communications Systems Limited, 05/05/1997 Esta carta también quiere comunicar mi renuncia como director de ICSL. Por mi total objeción a las Instalaciones en cuestión y el curso en el cual se ha situado por la mayoría de sus miembros de la junta, es imposible para mi continuar siendo director de esta compañía… En mi opinión, tales Instalaciones no son en interés de ICSL en su forma actual. Como director, me disocio de ella como opción de fondeo. Las Instalaciones se están forzando sobre ICSL por parte del señor Frietsch (y otros miembros de la junta de ICSL, a saber Anton Liechtenstein y Phillip Sudan) por mis repetidas objeciones. He puesto en claro, repetidamente, al señor Frietsch, que yo veo a las Instalaciones como una iniciativa unilateral e inadecuada. Considero que la entrada de ICSL dentro de las Instalaciones ha sido una maniobra del señor Frietsch, actuando completamente en exceso de su autoridad ejecutiva en cuanto a los asuntos de la compañía FUENTE: Anup Agrawal y Mark A. Chen. Boardrooms Brawls: An Empiric Analysis of Conflicts Involving Directors. Universidad de Alabama y Universidad del Estado de Georgia. Documento de trabajo.2008. Disponible en: http://papers.ssrn.com. 70 VOLUMEN 1 Anexo 3 : Extractos de cartas de renuncia de directores en los estados unidos ANEXO 4 ANEXO 4: CATEGORÍAS DE CONFLICTOS RELACIONADOS CON GOBIERNO CORPORATIVO CATEGORÍAS DE CONFLICTOS RELACIONADOS Control corporativo (en fusiones y adquisiciones) CON GOBIERNO CORPORATIVO Conflictos entre los accionistas y las juntas en relación a una adquisición o fusión de una parte sustancial de los Transacciones auto-interesadas activos de la compañía. Las transacciones relacionadas con las partes, el tráfico de información privilegiada (insider trading), los conflictos de Derechos de los accionistas minoritarios interés de los miembros de la junta directiva, los ejecutivos Conflictos entre accionistas mayoritarios y minoritarios en y los gerentes o administradores senior. escenarios de acciones objeto de una compraventa forzosa (squeeze out) o en casos de nominación o nombramiento Cuentas anuales de miembros de junta. Los conflictos entre los accionistas y la junta y/o el auditor sobre la retención de la aprobación de los accionistas Quiebra o suspensión de pagos Conflictos entre los accionistas y/o los tenedores de bonos Nominación/nombramiento de miembros de y las juntas y/o los administradores de la quiebra o síndicos la junta en reestructuraciones corporativas. Conflictos entre los accionistas y el comité de nominación y/o la junta sobre la nominación y/o nombramiento de los Emisión de acciones/bonos miembros de la junta/ejecutivos, así como los criterios de Conflictos entre los accionistas/tenedores de bonos y las nominación/nombramiento. juntas en temas de dilución. Remuneración/bonus de los miembros de la junta directiva Aprobación de la gestión de miembros de junta/ ejecutivos individuales Conflictos entre los accionistas y el comité de remuneración y/o la junta sobre la remuneración y/o los Conflictos entre los accionistas y los miembros de junta/ bonus de los miembros de la junta o ejecutivos, así como ejecutivos en cuanto a la aprobación de la gestión los criterios de remuneración/bonus. individual con respecto a su desempeño en el año contable pasado. Valoración de la acción Conflictos entre los accionistas y la junta y/o los auditores Mala administración en cuanto al método de valoración en el caso de una (a) Conflictos entre los accionistas y las juntas en cuanto a un compraventa o cesión forzosa de acciones (squeeze out) y presunto mal manejo de la compañía. (b) emisión de acciones o bonos. No cumplimiento de los códigos de gobierno Procesos de toma de control corporativo Conflictos entre los accionistas y las juntas con respecto Conflictos entre los accionistas y las juntas sobre la a los términos y condiciones de una toma de control aplicación de los principios de “cumpla o explique”, según propuesta y/o cumplimiento de las reglas internas se contienen en los códigos de gobierno corporativo. (estatutos) y/o externas (reglas de cotización en bolsa, legislación sobre activos financieros, etc.). Concejo de trabajo Conflictos entre los accionistas/las juntas y los concejos Requisitos de revelación de trabajo sobre la interpretación y aplicabilidad de los Conflictos entre los accionistas y las juntas con respecto al derechos legales del concejo de trabajo relacionados con cumplimento de requisitos de revelación no financiera. el gobierno corporativo. FUENTE: L. Bouchez y A. Karpf, Explanatory Meeting on Resolution of Corporate Governance-Related Disputes. Estocolmo: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE – OECD). Marzo de 2006. Disponible en: http://www.oecd.org. Anexo 4 : Categorías de conflictos relacionados con gobierno corporativo VOLUMEN 1 71 ANEXO 5 EJEMPLO DE CARTA DE ACCIONISTAS DISIDENTE A LA JUNTA DIRECTIVA : ANEXO 5 EJEMPLO DE CARTA DE ACCIONISTAS DISIDENTE A LA JUNTA DIRECTIVA Alemania: Volkswagen AG vs. VIP (Vereinigung Institutionelle Privatanleger e.V.) Por fax: + 49 5361 9 2369 Vereinigung Institutionelle Privatanleger e.V. A: Volkswagen AG — The Executive Board Association of Institutional Shareholders HV-Stelle | Brieffach 1848 | D 38436 Wolfsburg Association des Actionnaires Institutionnels Hvstelle@volkswagen.de Kuthstr. 37a | D-51107 Köln www.vip-cg.com De: Hans-Martin Buhlmann, Vorsitzender Tel: +49 (0)221 · 297586 1 | Fax: +49 (0)221 · 297586 4 hmbuhlmann@vip-cg.com 04/10/2008 Asamblea General Anual de VOLKSWAGEN AG del 24 de abril de 2008 Estimado profesor Dr. Martin Winterkorn, Estimados miembros de la junta, Con respecto a la convocatoria anunciada en el eBAnz para el 13 y 20 de marzo de 2008 de la AGA de VOLKSWAGEN AG, el 24 de abril de 2008, nosotros — VIP Vereinigung Institutioneller Pivatanleger e.V. (Köln, fax + 49 1212 508233040) (www.VIP-cg.com) — por medio del presente documento anunciamos, de acuerdo con §126 AktG, como accionista de la compañía, la siguiente (contra) moción en la agenda y convocamos a todos los accionistas para que voten con VIP o le den a VIP e.V. su representación para ejercer su voto, de acuerdo con ello, o de conformidad con sus instrucciones: 1. Moción en contra sobre el ítem número 4 de la agenda: Las juntas ejecutivas y supervisoras proponen dar descargo o aprobación de la gestión a la junta ejecutiva — VIP Vereinigung Institutioneller Privatanleger e.V. (Köln, fax + 49 1212 508233040) (www.VIP-cg.com) recomienda: no, la aprobación de la gestión individual y asentimiento sólo si los intereses de la compañía han sido salvaguardados. La junta supervisora de VOLKSWAGEN AG ha estado ya, por un tiempo considerable, atrayendo especial atención — no menos desde que el presidente de la German Corporate Governance Code Commission, el doctor Gerhard Cromme, renunció a esa junta supervisora por críticas de gobierno de esta comisión. Finalmente, el 23 de octubre de 2007, la Corte Europea de Justicia aclaró que la práctica de la ley especial, la llamada “Ley VW” es ilegal. Esta decisión deberá ahora implementarse incluso si sus beneficiarios pierden sus ventajas (ilegales por varios años). La Junta Supervisora ha fallado, con o sin discusión del tema, en sus deberes de tomar en cuenta los intereses de todos los accionistas y establecer la justicia homogénea entre todos los interesados — en lugar de esto, los miembros de la Junta Supervisora han evidentemente perseguido intereses particulares. ¡Ha habido conflictos de interés que el presidente de la Junta Supervisora ha debido definitivamente tener en consideración en su informe! Los intereses del caso son aquellos del Estado de Baja Sajonia, y sus derechos secundarios y aquellos de la República Federal de Alemania. Estos y los derechos al voto existentes deben abolirse por completo — aunque la administración (a través de las Juntas Ejecutiva y Supervisora) no han dado ninguna recomendación para ello. 72 VOLUMEN 1 Anexo 5 : Ejemplo de carta de accionistas disidente a la junta directiva ANEXO 5: EJEMPLO DE CARTA DE ACCIONISTAS DISIDENTE A LA JUNTA DIRECTIVA El punto es reducir el límite innecesario de la carta en cuanto a decisiones estructurales y fundamentales al nivel legal normal — en el cual no sólo no hay recomendaciones de parte de la junta supervisora, sino que, ni siquiera hay un intento de evitar los movimientos de algunos de sus miembros para ignorar públicamente sus obligaciones y llevar mociones inadecuadas para conservar las ventajas ilegales especiales del Estado de Baja Sajonia. Estos procedimientos corren no sólo en contra del juicio de la Unión Europea sino que también, pensándolo personalmente, de los intereses de los accionistas. Es entonces solamente lógico para el accionista Porsche SE lanzar los errores en la agenda en su moción del ítem 9.1., y es puramente el autointerés del Estado de Baja Sajonia, a su vez, el crear la confusión y buscar conservar sus privilegios especiales en el ítem 9.2. Si la Junta Supervisora hubiera observado sus obligaciones fundamentales de tener en cuenta los intereses de todos y no sólo de algunos individuos, hubiera actuado sobre este punto elemental. Adicionalmente, la junta supervisora, representada por su presidente, ha imperdonablemente descuidado informar a los accionistas sobre el conflicto de intereses existente. Por esta debilidad en la decisión, la Junta Supervisora no puede esperar ninguna aprobación de su gestión por parte de los accionistas. Debemos poner la moción, en vez de la aprobación de la gestión total, para que se considere a cada miembro de la junta supervisora en una aprobación de gestión separada — dándole así a cada accionista la posibilidad de emitir instrucciones individuales para la aprobación de la gestión (a nosotros o a su votante representante) hasta sus declaraciones en la Asamblea General Anual. La resolución puesta por Porsche SE como ítem 9.1 encaja dentro de un marco de buen gobierno corporativo en interés de todos los inversionistas, mientras que la moción del Estado de Baja Sajonia como ítem 9.2. será, desde el mismo punto de vista, claramente rechazado con un No. Se sigue esperando que Porsche cultive, de hecho, este gobierno corporativo mejorado en VOLKSWAGEN y que lo introduzca también en Porsche — en donde varias reglas de mejores prácticas aún se ignoran (opción en la remuneración ejecutiva (opt-out), 1 acción — 1 voto). Cada uno de los accionistas debería considerar, con mucho cuidado, si quiere reelegir a los miembros de la junta supervisora y que no se les dé aprobación de la gestión inmediatamente, en el ítem 5. En ningún caso es aceptable que los representantes antiguos del Estado de Baja Sajonia sean reelegidos, dado el conflicto de intereses arriba mencionado, no mencionado durante tanto tiempo. Ni VW, ni sus empleados, ni los accionistas necesitan una “Ley Volkswagen” como ley especial — a todos los accionistas se les hace un llamado, incluso sin una recomendación de la junta, para que se formen una opinión y voten o den las instrucciones del caso a un representante (www.vip-cg.com) para que así lo haga. Nosotros — VIP (www.VIP-cg.com) — señalamos que VOLKSWAGEN AG está obligado de acuerdo con § 126 AktG, a hacer las anteriormente mencionadas (contra) mociones accesibles a todos los accionistas. Estamos listos y dispuestos a representar los derechos al voto de los terceros o a ejecutar las instrucciones para llevar a cabo la votación. Atentamente, VIP Vereinigung Institutionelle Privatanleger e.V. Hans-Martin Buhlmann Presidente FUENTE: www.vip-cg.com (versión en inglés suministrada por VIP). Anexo 5 : Ejemplo de carta de accionistas disidente a la junta directiva VOLUMEN 1 73 ANEXO 6 REVISIÓN DE ALGUNOS MARC SELECCIONADOS : ANEXO 6 REVISIÓN DE ALGUNOS MARC apelación, excepto en los casos de fraude u otros defectos SELECCIONADOS en el proceso. Con frecuencia, el arbitraje obligatorio surge de cláusulas contractuales que prevén un arbitraje Arbitraje definitivo y obligatorio, como método de resolución de El arbitraje es un proceso privado, en el cual las partes los conflictos. en conflicto acuerdan que uno o varios individuos pueden tomar una decisión sobre el conflicto, después Evaluación Temprana Neutral de recibir las pruebas y escuchar los argumentos del La evaluación temprana neutral es un proceso que puede caso. El arbitraje es diferente a la mediación por que el llevarse a cabo poco después de que se haya presentado el árbitro neutral tiene la autoridad de tomar la decisión del caso ante los tribunales. El caso se le refiere a un experto, conflicto. El proceso de arbitraje es similar a un juicio, en normalmente un abogado, a quien se le pide que de una cuanto a que las partes hacen sus declaraciones iniciales y evaluación equilibrada e imparcial del conflicto. Las presentan pruebas al árbitro. Comparado con los juicios partes hacen sus comentarios o se reúnen en persona tradicionales, el arbitraje, por lo general, se puede terminar con el experto. El experto identifica las fortalezas y más rápidamente y es menos formal. Por ejemplo, muchas debilidades de cada parte y provee una evaluación del veces, las partes no tienen que seguir reglas estatales resultado probable del caso. Esta evaluación puede asistir ni federales sobre pruebas, y en algunos casos no se le a las partes en su apreciación del caso y los puede impeler exige al árbitro que aplique la ley que rige. Después de hacia una conciliación o acuerdo. la audiencia, el árbitro emite un laudo. Algunos laudos, simplemente, anuncian la decisión (un laudo “escueto”), y Mediación otros dan sus razones (un laudo “razonado”). El proceso de La mediación es un proceso privado en el cual un arbitraje puede ser obligatorio o no obligatorio. Cuando el tercero neutral, llamado mediador, ayuda las partes a arbitraje es obligatorio, la decisión es definitiva, se puede discutir y trata de resolver el conflicto. Las partes tienen hacer exigible ante una corte y sólo se puede apelar con la oportunidad de describir los problemas, discutir sus ciertos argumentos muy específicos. Cuando el arbitraje intereses, entendimientos y sentimientos, proveerse no es obligatorio, el laudo del árbitro es consultivo y mutuamente la información y explorar ideas para la puede ser definitivo sólo si las partes lo aceptan. resolución del conflicto. Mientras los tribunales pueden obligar que ciertos casos sean sujetos a mediación, el En los arbitrajes conexos a las cortes — también llamados proceso se mantiene como “voluntario” ya que no se les “arbitrajes derivados” — uno o más árbitros, normalmente exige a esas partes llegar a un acuerdo. El mediador no abogados, emiten un juicio no obligatorio sobre los tiene el poder de tomar ninguna decisión por las partes, méritos después de una audiencia expedita y adversarial. pero puede ayudar a las partes a encontrar una resolución La decisión del árbitro se refiere sólo a los asuntos legales que sea mutuamente aceptable. Las únicas personas que en discusión y aplica estándares legales. Cualquiera de pueden resolver el conflicto en mediación son las partes las partes puede rechazar la decisión no obligatoria y mismas. Existe un número de formas diferentes en las proseguir con el juicio; algunas veces, se pueden imponer que puede proceder la mediación. La mayoría de las las costas del caso si el/la apelante no mejora su posición en mediaciones empiezan con la reunión de las partes en una la corte. Este proceso puede ser obligatorio o voluntario. sesión conjunta. El mediador describirá cómo funciona El arbitraje privado (vs. anexo a las cortes) puede ser el proceso, explicará el rol del mediador y ayudará a “administrado”, en el sentido de que los manejan las establecer las reglas y la agenda de la sesión. Por lo general, organizaciones privadas, o “no administrados”, significando las partes, entonces, hacen sus declaraciones iniciales. con esto que se son las partes las que lo administran. Las Algunos mediadores conducen el proceso entero como decisiones de los árbitros en el arbitraje privado pueden ser una sesión conjunta. Sin embargo, otros mediadores no obligatorias u obligatorias. separarán las sesiones yendo y viniendo entre las partes. Si las partes llegan a un acuerdo, las partes y el mediador Las decisiones del arbitraje obligatorio pueden hacerse pueden ayudar a reducir el acuerdo a un contrato escrito, exigibles en los tribunales y no están sujetas a revisión de el cual se podrá exigir frente a los tribunales. 74 VOLUMEN 1 Anexo 6 : Revisión de algunos marc seleccionados ANEXO 6 : REVISIÓN DE ALGUNOS MARC SELECCIONADOS La conciliación es a veces definida como un tipo de institución — por ejemplo, una universidad, hospital o mediación por la cual las partes de un conflicto utilizan agencia de gobierno — para que investigue las quejas una tercera parte neutral (un conciliador), quien se reúne de los empleados, clientes o entidades. El ombudsman con las partes separadamente con la intensión de resolver trabaja dentro de la institución investigando las sus diferencias. La conciliación se diferencia del arbitraje quejas, independiente e imparcialmente. El proceso es en que el proceso de conciliación, por sí mismo, no tiene voluntario, privado y no obligatorio. Por otro lado, el asidero legal, y el conciliador, normalmente, no tiene ombudsman puede ser nombrado por cuerpos públicos autoridad para pedir pruebas ni hacer llamar testigos, no o sectores industriales para pronunciarse sobre las escribe una decisión y no dicta un laudo. La conciliación, quejas de los ciudadanos o consumidores, por medio de muchas veces, se usa indistintamente con la mediación. recomendaciones y/o laudos sobre compensaciones. Mini-Juicio Conferencia de conciliación Un mini-juicio es un proceso privado, consensual en donde Una conferencia de conciliación es una reunión en la cual los abogados de cada parte hacen una breve presentación un juez o magistrado asignado al caso preside el proceso. del caso, como si fuera un juicio. Las presentaciones son El fin de la conferencia de conciliación es tratar de llegar a observadas por un asesor neutral y por los representantes un acuerdo de un caso antes de la audiencia o juicio. Este (normalmente ejecutivos de negocios de alto nivel) de cada proceso es similar a la mediación en el sentido de que una una de las partes, y quien tenga la autoridad de conciliar tercera parte neutral asiste a las partes en la exploración y acordar el conflicto. Al final de las presentaciones, los de las opciones para el acuerdo. Las conferencias de representantes hacen el intento de llegar a un acuerdo. Si conciliación se diferencian de la mediación en que las los representantes fallan en acordar el conflicto, el asesor primeras son por lo general más cortas y normalmente neutral, a solicitud de las partes, puede servir de mediador tienen menos roles de participación de las partes o para la o pueden emitir una opinión no obligatoria en cuanto al consideración de intereses no legales. posible resultado en los tribunales. Juicio sumario con jurado Negociación En los juicios sumarios con jurado, los abogados de cada La negociación es un proceso voluntario y normalmente parte hacen presentaciones abreviadas del caso a un informal en el cual las partes identifican asuntos de jurado simulado de seis miembros (sacados de un grupo preocupación, exploran opciones para la resolución de los de jurados reales), los representantes de las partes y un problemas y buscan un acuerdo mutuamente aceptable juez o magistrado que preside. El jurado simulado da un para resolver los asuntos presentados. Las partes en veredicto de asesoramiento. El veredicto, con frecuencia, disputa pueden estar representadas por los abogados, en la es muy útil para lograr la conciliación o acuerdo, negociación. La negociación se diferencia de la mediación particularmente en donde una de las partes tiene una en que no existe una persona neutral que asista a las partes evaluación no realista de su caso. a negociar. Semana de conciliación Determinación neutral de los hechos En una típica semana de conciliación, un tribunal La determinación de hechos por experto neutral es un suspende sus actividades de juicio normales y, ayudado proceso en el cual un tercero neutral, seleccionado sea por mediadores voluntarios, envía varios casos listos para por las partes en conflicto o por los tribunales, investiga ser juzgados a las sesiones de mediación que se llevan a un problema y lo informa o testifica ante una corte. Este cabo en las cortes. Las sesiones de mediación pueden proceso particularmente útil para resolver conflictos durar varias horas, con sesiones adicionales que se científicos y fácticos complejos. llevarán a cabo según se requiera. Los casos no resueltos durante la semana de conciliación regresan al lugar Ombudsman normal y habitual del tribunal para mayor pre-juicio o Un ombudsman tiene dos formas. Por un lado, el procedimientos de juicio, según sea el caso. Si se llevan a ombudsman puede ser un tercero seleccionado por una cabo semanas de conciliación con poca frecuencia y estas Anexo 6 : Revisión de algunos marc seleccionado VOLUMEN 1 75 ANEXO 6 REVISIÓN DE ALGUNOS MARC SELECCIONADOS : ANEXO 6 son la única forma de MARC de la corte, las partes que Investigación o Indagación: es un proceso por el cual quieren usar MARC tendrán que buscar fuera de la corte un tercero ofrece conceptos obligatorios o de asesoría o podrán incurrir en costos adicionales de litigio mientras con respecto a hechos relevantes de un conflicto. La el caso espera que se refiera a semana de conciliación. Esto tercera parte neutral puede ser un perito técnico o legal, se puede sobrepasar ofreciendo, al menos, otra forma de designado por las partes, o nombrado por los tribunales. MARC. Conferencia de conciliación liderada por un juez/ Mediación judicial: en este proceso MARC con base en Evaluación de caso (Michagan Mediation — los tribunales, el juez de conciliación (o el magistrado) “Mediación Michigan”) preside una reunión de las partes en un esfuerzo de La evaluación del caso ofrece a los litigantes de un juicio ayudarles a llegar a un acuerdo. Los jueces han jugado una casos listos, con una evaluación no obligatoria, del valor variedad de roles en este tipo de conferencias, redactando del caso. La evaluación se hace por parte de un panel y comunicando conceptos acerca de los méritos del caso, de tres abogados, después de una corta audiencia. Si la facilitando el intercambio de las soluciones que se ofrecen evaluación del panel es aceptada por todas las partes, el y, algunas veces, actuando como un mediador. En algunas caso se acuerda por esa cuantía. Si alguna parte rechaza jurisdicciones, se podrá solicitar un nuevo juez para que la evaluación del panel, el caso prosigue a juicio. Este trate de resolver el caso, si un primer juez ya ha ensayado proceso del tipo de arbitraje se ha llamado “Mediación hacerlo. Michagan” porque fue creada por los tribunales del Estado de Michigan, y usado, subsiguientemente, por los Juicios privados: es un proceso privado o conectado con los tribunales federales de distrito de dicho Estado. tribunales en el cual las partes le dan poder y capacidad a un individuo privado para escuchar y emitir una decisión Mediación-arbitraje: un ejemplo de MARC de múltiples obligatoria, basada en principios para su caso. pasos es cuando las partes acuerdan mediar su disputa en el entendimiento de que cualquier problema no solucionado El proceso puede ser acordado a partir de un contrato por mediación se resolverá por arbitraje, usando el mismo entre las partes, o ser autorizado por ley (en cuyo caso, se individuo para que actúe tanto como mediador y como llama algunas veces Rent-a-Judge — “Alquile un Juez”). árbitro. Las partes pueden, sin embargo, querer hablar con tranquilidad y honestidad durante la mediación cuando saben que la persona neutral puede, al final, volverse una persona que tome la decisión. Pueden creer que el árbitro no será capaz de poner a un lado la información no favorable que se conoció durante la mediación anterior. Algunos métodos adicionales relacionados han evolucionado para poder atender este problema. En el método de colaboración de la mediación-arbitraje (Co-Med-Arb), diferentes individuos sirven de neutrales en las sesiones de arbitraje y de mediación, aunque ambos pueden participar en el intercambio inicial de información de las partes. En arbitraje-mediación, la persona neutral primero actúa como árbitro, redactando un laudo y poniéndolo en un sobre sellado. El neutral, luego procede a la etapa de mediación, y si el caso es resuelto en mediación, el sobre nunca se abre. FUENTE: Lukasz Rozdeiczer y Alejandro Álvarez de la Campa, Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation. Washington, D.C.: IFC, 2006. 76 VOLUMEN 1 Anexo 6 : Revisión de algunos marc seleccionados ANEXO 7 ANEXO 7 : TABLA COMPARATIVA DE LA NEGOCIACIÓN, LITIGIO Y MEDIACIÓN TABLA COMPARATIVA DE LA NEGOCIACIÓN, LITIGIO Y MEDIACIÓN NEGOCIACIÓN LITIGIO MEDIACIÓN VOLUNTARIA NO VOLUNTARIO NORMALMENTE VOLUNTARIA Si hay acuerdo, puede exigirse Obligatorio, sujeto a apelación. Si hay acuerdo, puede como un contrato. exigirse como un contrato o sentencia judicial. Ningún tercero neutral Decisión impuesta; la persona Mediador seleccionado por las involucrado. que toma la decisión puede tener partes como un tercero neutral; experiencia en el tema. puede tener experiencia en el tema. INFORMAL FORMAL, REGLAS RÍGIDAS INFORMAL Libertad para escoger cómo Oportunidad para que cada parte Libertad de escoger cómo y y cuándo presentar pruebas, presente pruebas y alegatos; cuándo presentar pruebas, alegatos e intereses; con concentrados en eventos pasados. alegatos e intereses; con frecuencia se concentran en frecuencia se concentran en el pasado. el futuro. Resultado: Resultado: Resultado: acuerdo aceptable buscado decisión impuesta, con base en acuerdo aceptable buscado mutuamente. una opinión razonada. mutuamente. PRIVADO PÚBLICO PRIVADO as partes, con frecuencia, Las partes pueden estar Las partes normalmente no están presentes si existe presentes, pero participan en el están presentes y son libres de un conflicto. proceso sólo como testigos. participar por completo en el proceso y en el resultado. FUENTE: Centre for Effective Dispute Resolution (Centro para la Resolución Efectiva de Conflictos). The CEDR Mediator Handbook. Effective Resolution of Commercial Disputes (El manual CEDR del mediador. Resolución efectiva de conflictos comerciales) Cuarta edición. Londres: CEDR, 2004. Anexo 7 : Tabla comparativa de la negociación, litigio y mediación VOLUMEN 1 77 ANEXO 8 PASOS TÍPICOS DE LA NEGOCIACIÓN CONSTRUCTIVA : ANEXO 8 PASOS TÍPICOS DE LA NEGOCIACIÓN CONSTRUCTIVA 1. Preparación (Establecer el escenario) Reunir información Identificar las preocupaciones comunes Analizar las prioridades propias y de los otros a. Mi mejor alternativa para un acuerdo negociado vs. Sus intereses b. Mis intereses vs. Sus opciones/elecciones c. Mis opciones/elecciones vs. Su mejor alternativa para un acuerdo negociado 2. Participar (Negociar) Expresar un interés genuino en la búsqueda de una resolución Sacar a flote los problemas Escuchar atentamente las perspectivas de cada uno Identificar preocupaciones e intereses comunes Priorizar los problemas Priorizar y hacer lluvia de ideas de las soluciones alternativas Llegar a un acuerdo en cuanto a las soluciones con beneficios comunes 3. Revisar (Formalizar) ¿Cómo mejorar la toma de decisiones futura? ¿Cómo monitorear el progreso y hacer los ajustes necesarios? FUENTE: Adaptado de: Richard G. Shell, Bargaining for Advantage: Negotiation Strategies for Reasonable People. Nueva York Penguin, 1999. Copyright 1999. Todos los derechos reservados. 78 VOLUMEN 1 Anexo 8 : Pasos típicos de la negociación constructiva ANEXO 9 ANEXO 9 : DEFINICIONES DE MEDIACIÓN DE DIFERENTES PARTES DEL MUNDO DEFINICIONES DE MEDIACIÓN DE DIFERENTES La mediación difiere de las otras formas de resolución PARTES DEL MUNDO de conflictos en los siguientes aspectos: por un lado, el mediador es la persona que facilita la comunicación sin Albania — Ley de Albania sobre mediación intervenir activamente en las decisiones; por otro lado, las partes involucradas se mantienen a cargo de la resolución ART. 1. La mediación es una actividad sin ir a los de sus conflictos, transformando, así, sus relaciones de tribunales, en donde las partes solicitan la mediación de una manera positiva. una tercera persona o grupo de personas, para lograr una FUENTE: MEDIARE. Disponible en http://www.mediare. reconciliación aceptable del conflicto, la cual no cumple combr/01ingles/05mediacinstrum.htm. con la ley. FUENTE: Albanian Mediation Law (Ley de Albania sobre mediación) número Croacia — Ley croata sobre conciliación (2003) 9090 del 26 de junio de 2003. La conciliación está establecida como un término general Bosnia y Herzegovina — Ley sobre procesos de que comprende la mediación y/o la conciliación, que mediación significa todo procedimiento, sin perjuicio de su nombre, en el cual las partes tratan de resolver sus conflictos con ART. 2. Para los fines de esta ley, la mediación será un la asistencia de uno o más conciliadores neutrales que le procedimiento en el cual una tercera parte (mediador) ayudan a las partes a alcanzar un acuerdo sin autoridades asiste a las partes en un esfuerzo para alcanzar una que impongan alguna solución obligatoria sobre las solución mutuamente aceptable al conflicto. El mediador mismas. no puede imponer la solución al conflicto sobre las partes. FUENTE: Croatian Law on Conciliation (Ley croata sobre conciliación) (2003). FUENTE: Law on Mediation Procedures (Ley sobre procedimientos de mediación) — Bosnia y Herzegovina (2004). Egipto — El Centro Regional del Cairo para Arbitraje Comercial Brasil — MEDIARE ART. 1 Cuando las partes de un contrato hayan acordado, La mediación se está volviendo una fuente importante por escrito, buscar un acuerdo amigable para los para la resolución de conflictos en situaciones que conflictos que surjan o se relacionen con su contrato por involucran diferentes intereses asociados con la necesidad medio de la mediación, de acuerdo con las Reglas de la de negociarlos. Es un proceso confidencial y no obligatorio Mediación del Centro de Mediación y MARC (una rama en donde las partes son responsables de la toma de del Centro Regional del Cairo para el Arbitraje Comercial decisiones. A diferencia del arbitraje y de la resolución Internacional), entonces dicha mediación se llevará a cabo judicial — situaciones que transfieren la decisión a una de acuerdo con dichas reglas. tercera persona — la mediación mantiene el poder de la decisión entre las partes. FUENTE: The Rules of Mediation (Las Reglas de la Mediación) — El Centro Regional del Cairo para el Arbitraje Comercial Los recursos técnicos de la mediación se han usado ENLACE DE INTERNET: http://crcica.org.eg/adr_rules.html. ampliamente para la prevención, negociación y resolución de conflictos. Como estrategia preventiva, crea condiciones Unión Europea: Directiva 2008/52/EC del favorables para la cooperación, con el fin de hacer posible Parlamento Europeo y del Concejo del 21 de que las relaciones continuas crezcan de manera positiva. mayo de 2008 El mediador es un profesional imparcial que facilita la ART. 3 (A) “Mediación” significa un proceso estructurado, comunicación entre la gente con la intensión de aumentar cualquiera sea su nombre o su referencia, en donde dos las alternativas para la resolución de conflictos. Él o ella o más partes de un conflicto intentan, por sí mismas, ayudan a transformar las relaciones, haciendo posible de manera voluntaria, llegar a un acuerdo sobre la la reducción de los conflictos a niveles manejables y la conciliación del mismo, con la asistencia de un mediador. construcción de acuerdos mutuamente aceptables. Este proceso puede iniciarse por las partes, o ser sugerido Anexo 9 : Definiciones de mediación de diferentes partes del mundo VOLUMEN 1 79 ANEXO 9 DEFINICIONES DE MEDIACIÓN DE DIFERENTES PARTES DEL MUNDO : ANEXO 9 u ordenado por un tribunal, o prescrito por la ley de un la solución a su desavenencia mediante la negociación. Al Estado Miembro. Tercero no se le pide una opinión sobre el fondo. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no Con vistas a facilitar la búsqueda de un acuerdo amigable, es responsable de ningún proceso judicial en relación el Tercero generalmente se reunirá con todas las partes al conflicto en cuestión. Excluye los intentos de los presentes y también podrá mantener reuniones por tribunales o el juez escogido para acordar el conflicto en separado con cada una de ellas. Estas reuniones permiten el curso de los procedimientos judiciales que conciernen al Tercero crear un clima propicio para la negociación, el conflicto en cuestión. recabar la información necesaria, identificar los intereses FUENTE: Directiva 2008/52/EC del Parlamento Europeo y del Concejo del 21 de cada parte y ayudarlas a encontrar un terreno de de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación. entendimiento que les permita solucionar su desavenencia. Las declaraciones orales y los documentos escritos de una Hungría — Ley LV sobre mediación de 2002 de las partes, obtenidos por el Tercero CAPÍTULO 1, SECCIÓN 2: La mediación es un durante una de las reuniones separadas o de otra manera procedimiento especial, no litigioso, que se lleva a cabo no serán comunicados a la otra parte sin que la primera de acuerdo con esta ley para ofrecer una alternativa a los parte haya expresamente autorizado al Tercero. procedimientos de los tribunales con el fin de resolver FUENTE: Cámara de Comercio Internacional, Reglas de Resolución Alterna- conflictos y disputas en donde voluntariamente las partes tiva de Conflictos (vigentes a partir del 1 de julio de 2001). involucradas remiten el caso a un tercero neutral (de aquí ENLACE DE INTERNET: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitra- en adelante llamado el “mediador”) de acuerdo con la tion/other/spanish.pdf Subsección (1) de la Sección 1, con el fin de llegar a un acuerdo en el proceso y establecer el consiguiente acuerdo Italia — Centro de MARC por escrito. La mediación es un proceso por medio del cual las partes y FUENTE: Ley LV de 2002, Hungría. sus abogados utilizan las habilidades de una tercera parte neutral con el fin de alcanzar una solución mutuamente India — Instituto Indio de Arbitraje y aceptable para su conflicto. Mediación (IIAM) FUENTE: Guía de MARC del Centro de Mediación. La mediación es un esfuerzo conciliador que utiliza los ENLACE DE INTERNET: http://www.adrcenter.com/doc/ADR%20%20Media- tion%20Guide%20-%20ENG%20FIN.pdf. servicios de un mediador, tercera parte imparcial, en un esfuerzo por alcanzar un acuerdo mutuamente aceptable. Al acordar mediar, las partes acuerdan negociar para Pakistán — Centro para la Resolución de intentar llegar a resolver sus diferencias. Es un proceso Conflictos de Karachi informal y no adversarial cuyo objetivo es el de ayudar a La mediación es un mecanismo de MARC que se puede las partes en disputa a llegar a un acuerdo mutuamente usar para acordar conflictos informal y rápidamente, con aceptable y voluntario. Ni el IIAM ni el mediador tienen la asistencia de un tercero mediador neutral. el poder o la autoridad de dictar una decisión obligatoria o para forzar a las partes a que acepten un acuerdo. Con frecuencia, los conflictos surgen de un mal entendido FUENTE: Instituto Indio de Arbitraje y Mediación (IIAM). en relación a las expectativas y responsabilidades de las partes. Estos conflictos se pueden acordar de manera ENLACE DE INTERNET: http://www.arbitrationindia.org/ agradable, una vez que se establece un diálogo. El mediador no actúa como un juez o persona que toma Cámara de Comercio Internacional — Reglas una decisión, sino como un individuo neutral cuyo fin es sobre MARC y Guía de MARC de la CCI facilitar el acuerdo entre las partes. ART. 5 (1) 1 Para los fines del Reglamento, la mediación FUENTE: Centro para la Resolución de Conflictos de Karachi es la técnica según la cual el Tercero interviene como ENLACE DE INTERNET: http://www.cedr.com/index.php?location=/news/ “facilitador” para ayudar a las partes a esforzarse en conseguir archive/20041101.htm. 80 VOLUMEN 1 Anexo 9 : Definiciones de mediación de diferentes partes del mundo ANEXO 9 : DEFINICIONES DE MEDIACIÓN DE DIFERENTES PARTES DEL MUNDO Serbia — Ley Serbia sobre mediación Naciones Unidas — Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ART. 2 La mediación es cualquier procedimiento, más (CNUDMI) allá de su nombre, en el cual las partes desean resolver su conflicto a través de uno o más mediadores que asisten a A los efectos de la presente Ley, se entenderá por las mismas para llegar a un acuerdo. Los mediadores no “conciliación” todo procedimiento, designado por estarán autorizados para imponer a las partes un acuerdo términos como los de conciliación, mediación o algún obligatorio. otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste FUENTE: Ley serbia sobre mediación (2005) asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual Rumania — Ley de mediación de Rumania u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El ART. 1. — (1) La mediación representa una modalidad conciliador no estará facultado para imponer a las partes opcional para resolver conflictos de una manera una solución de la controversia. conciliatoria, con la asistencia de un tercero especializado FUENTE: CNUDMI “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional con la Guía para la incorporación y uso” (adoptada el 24 de como mediador, bajo las condiciones de la neutralidad, junio de 2002). justicia y confidencialidad. ENLACE DE INTERNET: http://uncitral.org(uncitral/en/uncitral_texts/arbitratio n/2002Modelconciliation.html. (2) La mediación está basada en la confianza que las partes http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_ depositan sobre el mediador como una persona capaz de Ebook.pdf facilitar las negociaciones entre ellas y de apoyarlas para resolver el conflicto a través de una solución mutuamente Estados Unidos — Instituto Internacional para conveniente, eficiente y duradera. la Prevención y Resolución de Conflictos (CPR, FUENTE: Ley de mediación de Rumania según sus siglas en inglés) Siendo el MARC más ampliamente utilizado, la mediación Eslovaquia — Ley de Eslovaquia sobre es un proceso por el cual una tercera parte neutral — un mediación (2004) mediador – se sienta con las partes en conflicto y los asiste ART. I, §2 (1) La mediación significa la acción extrajudicial activamente para alcanzar un acuerdo. en la cual las partes resuelven un conflicto, surgido a raíz La mediación no se debe confundir con el arbitraje de o concerniente a su contrato u otras relaciones legales, obligatorio o la adjudicación privada. El proceso de a través de un mediador. mediación no es obligatorio, aunque el acuerdo de FUENTE: Ley de Eslovaquia sobre mediación (2004) conciliación que resulta de la mediación es muchas veces obligatorio. El mediador no tiene la autoridad de hacer Gran Bretaña – Centro para la efectiva resolución obligatorias las decisiones ni de imponer una resolución. de conflictos (CEDR según sus siglas en inglés) El rol del mediador — y la finalidad del proceso — es ayudar a las partes a alcanzar su propia resolución. “La mediación es un proceso flexible conducido confidencialmente en el cual una persona neutral asiste La mediación es privada y generalmente confidencial. Es activamente a las partes para que lleguen a un acuerdo altamente flexible e informal. Normalmente, se concluye negociado de una disputa o diferencia, teniendo las partes expeditamente y a costo moderado. El tema puede ser el control último sobre la decisión a acordar y sobre los complejo o simple, los intereses grandes o pequeños, el términos de la misma.” número de partes muchas o pocas. Un intercambio de FUENTE: Centre for Effective Dispute Resolution — CEDR (Centro para la información ocurre, normalmente, en una mediación, y efectiva resolución de conflictos) también puede ser posible un conocimiento limitado de las ENLACE DE INTERNET: http://www.cedr.com/index.php?location=/news/ pruebas en poder de la otra parte de la disputa (discovery). archive/20041101.htm. Todas las partes pueden participar en la personalización o Anexo 9 : Definiciones de mediación de diferentes partes del mundo VOLUMEN 1 81 ANEXO 9 DEFINICIONES DE MEDIACIÓN DE DIFERENTES PARTES DEL MUNDO : ANEXO 9 ajuste de las reglas del juego. El proceso, normalmente, es mucho menos adversarial que el litigio o el arbitraje, y por lo tanto, menos disruptivo de las relaciones comerciales. Como no se excluyen otras opciones si la mediación falla, el iniciar un proceso de mediación presenta muy pocos riesgos. FUENTE: Instituto Internacional PRC para la Prevención y Resolución de Conflictos. ENLACE DE INTERNET: http://cpradr.org/ClausesRulesMediationProcedure/ tabid/90/Default.aspx. Estado Unidos — Servicios Federales de Mediación y Conciliación (FMCS, según sus siglas en inglés) La mediación es un proceso voluntario, que trae a una tercera parte neutral dentro de una negociación como facilitadora. Puede o no conducir a un acuerdo entre las partes. FUENTE: Servicios Federales de Mediación y Conciliación (SFMC). ENLACE DE INTERNET: http://www.fmcs.gov/internet/FMCS. 82 VOLUMEN 1 Anexo 9 : Definiciones de mediación de diferentes partes del mundo ANEXO 10 ANEXO 10 : ENLACES A EJEMPLOS DE REGLAS Y PROCEDIMIENTOS ENLACES A EJEMPLOS DE REGLAS Y Confidencialidad PROCEDIMIENTOS Exclusión de la responsabilidad Cámara de Comercio de Estocolmo Interpretación y aplicación de las reglas Gastos administrativos CONTENIDO Rol del mediador y otros procedimientos Instituto de mediación Referencia a otro MMO (MEDAL Member Organization) El mediador La ley que rige y la jurisdicción Confidencialidad Terminación de la mediación Iniciación de la mediación Acuerdos de conciliación Los procedimientos ante el mediador ENLACE DE INTERNET: http://www.medal-mediation.com/rules.html. La terminación de la mediación Los costos Centro para la Resolución Efectiva de ENLACE DE INTERNET: http://www.sccinstitute.com/_upload/shared_files/ Conflictos — Solución del CEDR (según sus siglas regler/web_a4_medling_eng.pdf. en inglés) Centro para la Resolución de Conflictos — CONTENIDO Brighan Young University Mediación CONTENIDO Referencia a mediación Escoger al mediador Esfuerzos de buena fe Preparación de la mediación Confidencialidad Documentación Cortesía El acuerdo de mediación Rol del mediador La mediación Representación La confidencialidad en relación a la mediación Asesor legal Conclusión de la mediación Terminación de la mediación Quejas Arbitraje y tribunales Exclusión de la responsabilidad ENLACE DE INTERNET: http://www.cedr.com/about_us/library/documents.php. ENLACE DE INTERNET: http://ccr.byu.edu/index.php?option=com_contents& task=view&id=3458&itemid=4500. CNUDMI CONTENIDO Medal — La Alianza de Servicios Internacionales de Mediación Artículo 1. Ámbito de Aplicación y Definiciones Artículo 2. Interpretación CONTENIDO Artículo 3. Modificación mediante acuerdo Iniciación de la mediación Artículo 4. Inicio del procedimiento de conciliación Nombramiento del mediador Artículo 5. Número y designación de los conciliadores Revelaciones y reemplazo del mediador Artículo 6. Sustanciación de la conciliación Representación Artículo 7. Comunicación entre el conciliador y las Ajuste de la fecha, hora y lugar de la mediación partes Conducta del mediador y autoridad del mediador Artículo 8. Revelación de la información Los servicios de mediación son privados Artículo 9. Confidencialidad Anexo 10 : Enlaces a ejemplos de reglas y procedimientos VOLUMEN 1 83 ANEXO 10 ENLACES A EJEMPLOS DE REGLAS Y PROCEDIMIENTOS : ANEXO 10 Artículo 10. Admisibilidad de pruebas en otros Centro Regional del Cairo para el Arbitraje procedimientos Comercial Artículo 11. Terminación del procedimiento de ENLACE DE INTERNET: http://www.crcica.org.eg/adr_rules.html#two. conciliación Artículo 12. El conciliador como árbitro Centro Belga de Mediación y Arbitramento Artículo 13. Recurso a procedimientos arbitrales o CONTENIDO judiciales Alcance Artículo 14. Ejecutoriedad del acuerdo de transacción Confidencialidad ENLACE DE INTERNET: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ ml-conc/03-90956_Ebook.pdf Solicitud de mediación Respuesta a la solicitud de mediación Cámara de Comercio Internacional Efecto del acuerdo de mediación CONTENIDO Notificaciones escritas o comunicaciones y límites de Artículo 1. Ámbito de aplicación del Reglamento ADR de tiempo la CCI Las disposiciones generales del mediador Artículo 2. Inicio del proceso ADR Designación del mediador Artículo 3. Elección del tercero Reemplazo del mediador Artículo 4. Gastos y honorarios La transmisión del archivo al mediador Artículo 5. El procedimiento El lenguaje de la mediación Artículo 6. Conclusión del proceso ADR La sede de la mediación ENLACE DE INTERNET: http://www.iccwbo.org/court/adr/id4452/index.html. Examen del caso Acuerdo Instituto Internacional para la Prevención y Fin de la mediación Resolución de Conflictos (CPR, según sus siglas en inglés) Naturaleza y cuantía de los costos de mediación Avance sobre los costos de la mediación CONTENIDOS Decisión sobre los costos de la mediación Acuerdo para mediar ENLACE DE INTERNET: http://www.cepani.be/en/default/aspx?pid=403 Selección del mediador Reglas básicas del proceso Centro de Mediación de Singapur Intercambio de información CONTENIDO Presentación al mediador El proceso de mediación Negociaciones El acuerdo de mediación Acuerdo Las partes Falta de acuerdo El mediador Confidencialidad El centro ENLACE DE INTERNET: http://www.cpradr.org/clausesrules/mediationproc- edure/tabid/90/default.aspx. Intercambio de información 84 VOLUMEN 1 Anexo 10 : Enlaces a ejemplos de reglas y procedimientos ANEXO 10 : ENLACES A EJEMPLOS DE REGLAS Y PROCEDIMIENTOS La mediación • Provisión de información y materiales • Confidencialidad Acuerdo de conciliación Terminación Conducción de la mediación • Sesiones conjuntas y asamblea Suspensión del procedimiento • Informar a las partes acerca de la mediación Confidencialidad Suspensión y terminación de la mediación Costos administrativos y honorarios • Causas para la suspensión del procedimiento de Dispensa de responsabilidad mediación Interpretación • Causas para la terminación del procedimiento ENLACE DE INTERNET: http://www.mediacion.com/sg/mediactionproc- Exoneración de la responsabilidad del mediador, el edure_1%20april%202007.htm. Centro de Mediación y sus empleados Honorarios y costos de la mediación Centro de Mediación con la Corte de Arbitraje de • Determinación de los honorarios la Cámara de Comercio e Industria Búlgara • Responsabilidad de las partes por los costos del CONTENIDO procedimiento de mediación Centro de Mediación — alcance, metas y servicios ENLACES DE INTERNET: http://mediation.bcci.bg/english/index. php3?vheader=charter%20and%20mediation%20rules&vfile=it5.htm. Mediador • Requisitos de los mediadores • Entrada en la lista de mediadores del Centro de Mediación • Cancelación del registro de la lista de mediadores Documentos • Formularios • Mantenimiento y guardado de los documentos • Envío y recibo de los documentos • Evaluación de la mediación por las partes Reglas de la mediación — Disposiciones generales Actividades preparatorias ante la conducción de la mediación • Inicio de la mediación • Selección de un mediador • Terminación de las funciones del mediador Reglas y principios aplicables para la conducción de la mediación • Reglas aplicables a la conducción de la mediación • Representación de las partes y participación en las reuniones • Asistencia de las partes en la mediación • Rol del mediador Anexo 10 : Enlaces a ejemplos de reglas y procedimientos VOLUMEN 1 85 ANEXO 11 PASOS TÍPICOS DE LA MEDIACIÓN : ANEXO 11 PASOS TÍPICOS DE LA MEDIACIÓN 1. Preparación (Establezca el escenario) Reúnase primero con cada una de las partes para explorar los problemas y para asegurar un compromiso genuino a la solución del problema. Ofrézcase a mediar una discusión justa, imparcial. Acuerde sobre la confidencialidad Si las partes acuerdan reunirse, clarifique por adelantado los pasos para la mediación. Determine un tiempo y una ubicación neutral, privada y aceptable, y cualquier intercambio de información previa que pueda ser de utilidad. 2. Participar (Negociar) Para comenzar, revise el procedimiento. Aclare los pasos de la mediación. Acuerde mantener la confidencialidad y respetar las diferentes perspectivas. Haga énfasis en escuchar activamente y acuerde las normas – no interrumpir, acusar o tener comportamientos agresivos. Facilite el intercambio de perspectivas. Ofrezca oportunidades justas y balanceadas para que cada una de las personas se comuniquen. Las preguntas para hacer, incluyen: a. Desde su punto de vista, ¿cuál es el problema y por qué? (Defina el problema.) b. ¿Cuál es su preocupación? (Reconozca los intereses personales y comerciales.) c. ¿Tiene alguna sugerencia para ayudar a mejorar la situación? (Identifique y documente opciones.) d. ¿Cuáles de estas soluciones propuestas serían las más útiles? (Organizar prioridades.) e. Llegue a un acuerdo sobre los cambios en las prácticas y próximos pasos a tomar. (Proponga soluciones.) 3. Revisar (Formalizar) Aclare los términos del acuerdo. Anticípese a las barreras contra el progreso y discuta las respuestas. Decida cómo monitorear y tomar acciones para asegurar la responsabilidad. Podría ser útil escribir los términos del acuerdo para definir con claridad las expectativas y los próximos pasos o docu- mentar un acuerdo legalmente obligatorio entre las partes. FUENTE: Adaptado de: Christopher W. Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict. Tercera edición. San Francisco: Jossey-Bass, 2003. 86 VOLUMEN 1 Anexo 11 : Pasos típicos de la mediación ANEXO 12 ANEXO 12 : PASOS TÍPICOS DEL ARBITRAJE PASOS TÍPICOS DEL ARBITRAJE 1. Parte (Peticionario) presenta una Solicitud de Arbitraje. 2. Se notifica al Peticionario que la Solicitud ha sido aceptada (o tiene deficiencias). 3. Si la Solicitud se acepta, la organización patrocinadora recibe un depósito. El acuerdo final de los costos se determina de acuerdo con el Código de Procedimiento. 4. Se notifica a la otra parte (Demandado) de la Solicitud de Arbitraje, de acuerdo con el Código de Procedimiento. 5. El Demandado presenta una respuesta escrita. 6. El Director del arbitraje revisa la información y los documentos del caso. 7. Las partes eligen un árbitro en términos mutuamente aceptables o se comprometen en la designación de un árbitro. 8. Las partes seleccionan una Audiencia de Documentos o una Audiencia Participativa. 9. Las partes presentan documentos e información al árbitro. 10. Las audiencias participativas, por lo general, incluyen lo siguiente: El árbitro, las partes y los testigos juran decir la verdad El Peticionario presenta el testimonio y los documentos relevantes El Demandado presenta el testimonio y los documentos relevantes Los testigos pueden prestar testimonio Toda solicitud o contra demanda puede ser cuestionada Las partes pueden presentar pruebas de refutación, si es el caso Se pueden presentar alegatos de cierre Las partes se van juntas al final de la reunión Se pueden presentar resúmenes post-audiencia 11. El árbitro revisa la información, testimonio y presentación de documentos relevantes. 12. El árbitro emite un laudo que establece los derechos y obligaciones de las partes. FUENTE: Adaptado de International Chamber of Commerce, ADR Rules (Cámara de Comercio Internacional, reglas MARC) 1 de julio de 2001. Disponible en: www.iccadr.org. Anexo 12 : Pasos Típicos del Arbitraje VOLUMEN 1 87