Доклад №87870-BG В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ПРОГРАМА ЗА ПРЕДОСТАВЯНЕ НА АНАЛИТИЧНИ И КОНСУЛТАНТСКИ УСЛУГИ В ОБЛАСТТА НА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА 30 април 2014 г. ГРУПА НА СВЕТОВНАТА БАНКА РЕГИОН “ЕВРОПА И ЦЕНТРАЛНА АЗИЯ” ОТДЕЛ “ФИНАНСИРАНЕ И РАЗВИТИЕ НА ЧАСТНИЯ СЕКТОР” © 2014 Международна банка за възстановяване и развитие/Световна банка Адрес: 1818 H Street NW, Washington DC20433; Телефон: 202-473-1000; Интернет страница: www.worldbank.org Някои права запазени Настоящият труд е дело на колектив от служители на Световна банка, на които бе оказана външна помощ. Трябва да се има предвид, че не е задължително Световната банка да притежава правата върху всеки компонент от съдържанието. Ето защо Световна банка не гарантира, че правата на трети лица няма да бъдат накърнени при използване на съдържанието на настоящия труд. Рискът от предявяване на искове във връзка с подобни нарушения се носи единствено от неговите ползватели. Представените в настоящия труд констатации, тълкувания и заключения не отразяват непременно възгледите на Съвета на изпълнителните директори на Световна банка или на правителствата, които те представляват. Световна банка не гарантира точността на включените в работата данни. Границите, цветовете, наименованията и всякакъв род друга информация, изобразена на съдържащите се в работата географски карти, не изразяват каквото и да било становище на Световна банка относно юридическия статут на дадена територия, нито представляват потвърждение или признаване на въпросните граници. Нищо от съдържащото се тук не представлява и няма да се счита за ограничение или отмяна на привилегиите и имунитетите на Световна банка, които са специално запазени. Права и разрешения Настоящата работа е достъпна при условията на лиценз Creative Commons Attribution 3.0 Unported (CC BY 3.0), http://creativecommons.org/licenses/by/3.0. В рамките на лиценза Creative Commons Attribution сте свободни да копирате, разпространявате, предавате и адаптирате настоящата работа, включително и за търговски цели, при следните условия: Означение - Моля, цитирайте работата както следва: Световна банка (2014). В отговор на нелоялните търговски практики в България. Доклад № 87870-BG Вашингтон: Световна банка. Лиценз: Creative Commons Attribution CC BY 3.0 Всички запитвания относно правата и лицензите следва да се отправят до: Office of the Publisher, The World Bank, 1818 H Street NW, Washington, DC 20433, USA; факс: 202-522-2625, електронна поща: pubrights@worldbank .org. Дизайн на корицата: Александра Патракова Отпечатано на 100 % рециклирана хартия Книжно тяло - CyclusPrint - 90 гр. Корица - CyclusPrint - 300 гр. В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ СЪДЪРЖАНИЕ СЪКРАЩЕНИЯ И АКРОНИМИ................................................................................................... 6 ДЕФИНИЦИИ................................................................................................................................. 7 БЛАГОДАРНОСТИ........................................................................................................................ 8 РЕЗЮМЕ...................................................................................................................................... 10 ГЛАВА ПЪРВА РЕЗЮМЕ НА ОБСЪЖДАНИЯТА ОТ МЕЖДУНАРОДЕН СЕМИНАР. ........................................................................................... 16 ВЪВЕДЕНИЕ................................................................................................................................. 17 ВСТЪПИТЕЛНИ СЛОВА............................................................................................................ 19 ПЪРВА СЕСИЯ: ОЧЕРТАВАНЕ НА ПРОБЛЕМИТЕ.............................................................. 21 Принос на Световната банка. ....................................................................................................... 21 Принос на Световната банка. ....................................................................................................... 25 Обобщение на обсъждането. ........................................................................................................ 26 ВТОРА СЕСИЯ: ЕВРОПЕЙСКА ПРАКТИКА........................................................................... 27 Италиански орган по конкуренцията.......................................................................................... 28 Чешки орган по конкуренцията................................................................................................... 29 Унгарски орган по конкуренцията. .............................................................................................. 30 Обобщение на обсъждането. ........................................................................................................ 32 ТРЕТА СЕСИЯ: ПРАВНО-ИКОНОМИЧЕСКИ АРГУМЕНТИ............................................... 33 Принос на УНКТАД..................................................................................................................... 33 Принос на ОИСР........................................................................................................................... 33 Принос на професор от Редингския университет...................................................................... 34 Принос на Световната банка. ....................................................................................................... 34 Обобщение на обсъждането. ........................................................................................................ 35 ГЛАВА ВТОРА ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ СРЕЩУ НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ И ВАРИАНТИ ЗА БЪЛГАРИЯ. .............................. 36 ВЪВЕДЕНИЕ................................................................................................................................. 37 ПРАВИЛА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ.................................................................................... 39 КОНТЕКСТ В БЪЛГАРИЯ. .......................................................................................................... 41 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ........................................................... 43 Правна рамка на ЕС...................................................................................................................... 43 Нелоялни търговски практики..................................................................................................... 44 Понятието “господстващо положение на пазара”. ..................................................................... 46 Понятието “значителна пазарна сила”........................................................................................ 48 Понятието "икономическа зависимост". ..................................................................................... 49 Преглед на практиките на други държави-членки..................................................................... 50 ВАРИАНТИ ЗА БЪЛГАРИЯ........................................................................................................ 58 ЗАКЛЮЧЕНИЯ............................................................................................................................. 60 ГЛАВА ТРЕТА МЕТОДОЛОГИЧЕСКИ ВЪПРОСИ: ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ЗНАЧИТЕЛНА ПАЗАРНА СИЛА........................................................................................ 62 ВЪВЕДЕНИЕ................................................................................................................................. 63 Цел и обхват ................................................................................................................................. 63 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ................................................................................... 65 Насоки на ЕК................................................................................................................................. 66 Пазарна сила ................................................................................................................................. 66 Господство ................................................................................................................................. 67 Значителна пазарна сила.............................................................................................................. 67 Икономическа зависимост........................................................................................................... 69 Съществено съоръжение.............................................................................................................. 70 По-силна позиция при договаряне.............................................................................................. 71 Заключения ................................................................................................................................. 73 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС................................................................................................................. 74 Релевантен пазар........................................................................................................................... 75 Определяне на пазара................................................................................................................... 76 Оценка на препятствията пред навлизането. .............................................................................. 78 Анализ на препятствията пред навлизането. .............................................................................. 80 Икономии от мащаба и обхвата................................................................................................... 81 Стратегически ("предимството на първия") предимства.......................................................... 82 Капиталови изисквания................................................................................................................ 83 Препятствия за навлизането на пазар......................................................................................... 83 Заключения ................................................................................................................................. 84 ИНДИКАТОРИ И ДАННИ.......................................................................................................... 85 Съответен пазар и корелации на цените..................................................................................... 85 Прехвърляне на цените и пазарна сила. ...................................................................................... 88 Степен на прехвърляне на цените и пазарна сила..................................................................... 88 Разпределяне във времето на прехвърлянето на цените и пазарна сила................................. 89 Асиметрични ценови промени и пазарна сила. .......................................................................... 90 Данни ................................................................................................................................. 91 Заключения ................................................................................................................................. 92 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ............................................................................................................................ 93 БИБЛИОГРАФИЯ......................................................................................................................... 95 ПРИЛОЖЕНИЯ Приложение I Дневен ред. ........................................................................................................... 97 Приложение II Списък на участниците..................................................................................... 99 Приложение III Закон за изменение и допълнение на ЗЗК.................................................... 101 Приложение IV Техническа бележка....................................................................................... 105 КАРЕТА Каре 1: Загриженост на Европейския парламент относно господството на големи участници във веригата за доставки на хранителни стоки......................................... 40 ................................................................................................................... 45 Каре 2: Пазарна сила. Каре 3: Понятието „злоупотреба с по-силна позиция при договаряне”................................. 46 Каре 4: Въвеждане на ЗПС чрез търговското право в Унгария............................................... 51 Каре 5: Използване на понятието «злоупотреба с икономическа зависимост» за защита на по-малки компании в Германия. ........................................................................... 54 Каре 6: Комбиниране на «икономическа зависимост» с разпоредби на търговското право във Франция................................................................................................. 55 Каре 7: Използване на понятието «икономическата зависимост» за прилагане на разпоредбите за «злоупотреба с господстващо положение» в Италия. ........... 56 Каре 8: Въвеждане на ЗПС чрез секторно законодателство в Чешката република............... 57 ФИГУРИ Фигура 1: Монополистът контролира пазара по веригата нагоре, съществено съоръжение и се конкурира с компания за клиенти на пазара по веригата надолу.............................................................. 69 Фигура 2: Вреда се нанася на пазара надолу по веригата, а злоупотреба се извършва предполагаемо на пазара по веригата нагоре. Къде да се прави оценка на пазарната сила?............................................................................. 74 Фигура 3: Определяне на пазарите в Нова Зеландия............................................................... 78 Фигура 4: 36-месечна тенденция на цените на три пазара, за една и съща стока, в непосредствена географска близост................................................... 86 ТАБЛИЦИ Таблица 1: 36-месечни динамични редове на корелациите на цените на една и съща стока в четири търговски обекта.................................................... 86 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ СЪКРАЩЕНИЯ И АКРОНИМИ ДФЕС Договор за функционирането на Европейския съюз ЕК Европейска комисия EMK Европейска мрежа по конкуренция ЕО Европейска общност ЕС Европейски съюз ЗЗК Закон за защита на конкуренцията ЗПС Значителна пазарна сила КЗК Kомисия за защита на конкуренцията МИЕ Министерство на икономиката и енергетиката MMK Международна мрежа по конкуренция МСП Малки и средни предприятия НТП Нелоялни търговски практики ОИСР Организация за икономическо сътрудничество и развитие ООН Организация на обединените нации УНКТАД Конференция на ООН за търговия и развитие COM Комюнике INI Тип процедура в Европейския парламент (собствена инициатива) SSNIP Малко, но значително и непреходно увеличение на цената Регионален вицепрезидент: Лаура Так Директор за страната: Мамта Мурти Директор на сектор: Херардо Корочано Ръководител на сектор: Аурора Ферари Ръководители на екипа: Алваро Гонзалез/Евгени Евгениев 6  ДЕФИНИЦИИ Нелоялни Под нелоялни търговски практики (НТП) се подразбират търговски практики, когато въз основа на договорни взаимоотношения практики между търговски фирми, по-големите компании злоупотребяват със своята "покупателна сила" с цел да ограничат възможностите на по-малките компании да договарят взаимно-приемливи договорни условия*. Налагането на договорни условия на търговски партньори става "нелоялно", когато страната с "по-слабата" позиция не може да си позволи да отхвърли налаганите условия. Примери са: различни договорни условия на доставчиците за една и съща сделка, налагане на допълнителни, несвързани задължения като условие за сключването на договора, или изискване да се заплащат несвързани такси и вноски за услугите, промени в договора със задна дата, и др. Господстващо Господстващото положение на пазара е добре дефинирано понятие положение на на ниво ЕС, което ”е възможността да се предотврати ефективната пазара конкуренция, поддържана на пазара, и да се действа в осезаема степен, независимо от другите участници.”** Един от основните аспекти на анализа на господството е установяването на това, как една компания си взаимодейства с други участници на пазара, когато заема значително по-добро положение на съответния пазар в сравнение със своите конкуренти. В ЕС, по презумция се счита, че компания е с господстващо положение, ако контролира 50 процента от пазара и конкурентите й имат значително по-малък дял. Икономическа Икономическата зависимост, като понятие на конкурент-ното зависимост право, позволява прилагането на разпоредбите за "злоупотреба с господстващо положение на пазара", дори да не са изпълнени критериите за господстващо положение, когато една фирма е икономически зависима от друга. Като се прилага понятието "икономическа зависимост", силният участник на пазара се третира по същия начин, както участник с господстващо положение на пазара, който злоупотребява с това си положение. Значителна Значителна пазарна сила (ЗПС), подобно на господствощото пазарна сила положение, отразява способността на участника на пазара да влияе на конкуренцията на конкретен пазар. Това понятие е разработено и използвано в контекста на регулираните пазари, където предприятие се счита, че има ЗПС ако "има положение, равностойно на господстващо, т. е. положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в осезателна степен независимо от конкурентите, клиентите, и в крайна сметка – потребителите." *** * Стопанските субекти с “по-слаба” позиция при договаряне се съгласяват с неприемливи условия по различни причини. По принцип, мотивацията почива на разбирането или на убедеността, че отношенията с такава “по-силна” страна, независимо че се основават на неблагоприятни и небалансирани договорни условия, е предпоставка за търсенето на възможности за търговия или за навлизането на нов пазар, а в някои случаи дори и за продължаването на дейността си. ** ЕК (2005, стр. 10). *** Член 4 от Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги. 7 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ БЛАГОДАРНОСТИ Настоящият технически доклад е продукт по Програма на Световната банка за предоставяне на аналитични и консултантски услуги в областта на конкуренцията. Програмата се координира от Алваро Гонзалез (водещ икономист) и Евгени Евгениев (специалист по развитие на частния сектор) и включи също така Кристиан Филипов (специалист по развитие на частния сектор). Екипът по Програмата е от Отдел “Финансиране и развитие на частния сектор за Регион ”Европа и Централна Азия” на Световната банка. Водещите автори на техническия доклад са Евгени Евгениев и Кристиан Филипов (Глава първа и Глава втора), и Алваро Гонзалез (Глава трета). Екипът изказва благодарности за сътрудничеството и подкрепата на Н.Пр. Даниела Бобева, заместник министър-председател на Република България, отговарящ за икономическото развитие; Ивайло Ангелов, Теменужка Янкова, и Петър Начев, съветници на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическото развитие, и Павел Иванов, главен секретар на Съвета за административна реформа и на екипа при Администрация на Министерския съвет на Република България. За труда допринесе обмяната на идеи с експертите по конкуренцията от българската Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), а именно Боряна Шотекова (началник на отдел “Антитръст”), Дарин Станков (директор на дирекция “Антитръст и концентрации”) и Кирил Пангелов (директор на дирекция “Правни анализи и политика на конкуренцията”). Освен това, екипът благодари и на експертите, които взеха участие в международен семинар в рамките на Програмата на Световна банка на 28 януари 2014 г. в гр. София, като Джанлука Сепе (началник на звено по въпросите на ЕС, италиански орган по конкуренцията), Петр Гайдушек, (началник на кабинета на председателя, Орган за защита на конкуренцията, Чешка република), Мартон Кочиш (ръководещ разследванията, направление “Антитръст”, унгарски орган по конкуренцията), а също и експерти по конкуренцията от международни институции, като Сабине Зигелски (старши експерт по конкуренцията, Организация за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР)) и Хасан Какая (началник на направление “Закони за конкуренцията и политики за потребителите”, Конференция на ООН по търговията и развитието (УНКТАД)), и проф. Йоанис Кокорис (Редингски университет, Обединено кралство). Екипът благодари за помощта на рецензентите от Световната банка: Пауло Кореа (водещ икономист, Отдел “Предприемачество и иновации”), Майкъл Ферантино (водещ икономист, Отдел “Международна търговия”), и Майкъл Олави Енгман (старши икономист, Отдел “Финансиране и развитие на частния сектор в Африка”). 8  Маркус Репник (постоянен представител на Световната банка за България, Чешката република и Словакия), Исмаил Радван (Координатор на програми в Централна/Източна Европа и Балтийските републики) имат ценен принос с коментари върху предишни версии на настоящия документ, като Марта Мартинес (старши икономист, ръководител на екип за политика по конкуренцията, Отдел “Инфраструктурен и социален сектор”), и нейните колеги Грасиела Миралес (юрист) и Джорджиана Поп (икономист) допринесоха с коментари върху предишни версии на Глава втора от документа. Адела Делчева и Милена Миленкова (асистенти на екипа, Отдел “Развитие на частния и финансовия сектор”) оказаха безценна подкрепа и помощ при изготвянето на този документ. Техническият доклад е разработен под ръководството на Херардо Корочано (директор на сектор, Отдел “Финансиране и развитие на частния и сектор” и директор на Отдел “Иновации, технологии и световни практики в предприемачеството”), Мамта Мурти (директор за България), Аурора Ферари (ръководител на сектор, Отдел “Финансиране и развитие на частния сектор”) и Маркус Репник (постоянен представител на Световната банка за България, Чешката република и Словакия). 9 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ РЕЗЮМЕ Отношенията между големите търговци и техните доставчици до голяма степен се промениха през последните двадесет и пет години. Големите търговци днес се снабдяват с продукти от световния пазар и се възползват от понижаването на разходите благодарение на икономиите от мащаба, които засилиха концентрацията на пазара. Това промени договорните отношения между търговците на дребно и техните доставчици. Предполага се, че някои големи търговци се възползват от от силата си на договаряне, за да притиснат надолу плащанията към доставчиците си, както и да получават други търговски отстъпки. Още по-обезпокоително е твърдението, че големите търговци определят едностранно условията по договорите със своите доставчици. Поради това, че се ускорява консолидацията, правителството на България има известни притеснения, че големите търговци в бъдеще ще имат по- големи възможности да налагат договорни условия на местните си доставчици. Правителството разполага с информация, предоставена от местни доставчици, че големите търговци налагат своите договорни условия чрез нелоялни търговски практики. Въпросните практики са в разрез с принципите на добросъвестността и почтеността в търговските отношения. Проявата на подобни практики е възможна от всяка страна на договорните междуфирмени отношения, но ги прилага обикновено страната по договора, която може да се възползва от по-силната си позиция на договаряне и да окаже натиск на по-слабата страна. Големите търговци имат възможността да откажат да платят цената, която доставчиците предлагат, с цел да покрият разходите си, да прехвърлят несъразмерно голяма част от пазарния риск върху тях, както и неочаквано, едностранно, а понякога и със задна дата, да променят или прекратяват договори и/или да прехвърлят ретроактивно разходи върху доставчици, за които първоначално не са се споразумели.1 Поради подобни жалби от страна на местните доставчици правителството е подтикнато да предприеме действия. Притеснението на правителството, свързано с нелоялните търговски практики, е изразено в предложение за изменение на рамката на конкурентната политика. По-специално, правителството обмисля въвеждането на понятието "значителна пазарна сила" в конкурентното право. Правителството оценява, че на пазарите за търговия на дребно има множество големи участници, без да има участник на пазара с господстващо положение. Тези големи търговци потенциално могат да повлияят съществено на благосъстоянието на доставчици си, ако например ги заплашат, че ще намалят или прекратят поръчките си. При възможността за подобни действия, доставчиците са лишени от възможността да договорят сделка, която е основана на справедливи условия. 1 По-специално, Европейската комисия посочва считаните от нея седем типични примера за нелоялни търговски практики, наблюдавани в държави-членки на Европейския съюз, а именно: двусмислени договорни условия, липса на писмени договори, нелоялни вариации, нелоялно прехвърляне на търговски риск, нелоялно използване на информация, нелоялно прекратяване на договор и териториални ограничения за доставка. 10  Правителството по-скоро разглежда нелоялните търговски практики като проблематика в областта на политиките на конкуренцията. В противовес, въпросните практики могат да бъдат разгледани като проблематика на търговското право, на секторното регулиране или бизнес поведението, както е в други държави- членки на Европейския съюз. Отчитайки, че големите търговци нямат господстваща позиция на пазарите за търговия на дребно, правителството твърди, че по-силната им позиция при договаряне с доставчици е израз на тяхната пазарна сила. Освен това, правителството счита, че ако предполагаемите практики за упражняване на некоректен натиск върху доставчици продължи, са възможни, от една страна, доставчиците да бъдат изтласкани от пазара, и от друга страна може да поощри по- голяма консолидация на пазара за търговия на дребно, която може да има и негативно въздействие върху свободата за избор на потребителите. Въпреки това, изборът да се набележат мерки в отговор на нелоялните търговски практики в рамките на конкурентната политика не е очевиден и е обвързан с известни рискове. Трудно е да се подкрепят аргументи в полза на решение в рамките на конкурентната политика при положение, че не са ясни последиците на предложените защитни мерки върху благосъстоянието на потребителя. Всъщност, възможно е подобряване на благосъстоянието на потребителите, когато силата на договаряне на търговците се компенсира от пазарната сила на доставчиците. Големите търговци често са по-ефективни и могат да предложат стоки на по-ниски цени и подобрени услуги на клиентите си. Отчитайки предизвикателствата за изменение и допълнение на конкурентното право с цел въвеждане на мерки в отговор на нелоялни търговски практики, правителството се обърна към Световната банка за подкрепа чрез аналитични и консултантски услуги. Правителството е запознато с инициативите на други държави-членки на ЕС по въвеждане на мерки в конкурентното национално законодателство в отговор на същата проблематика и поиска от Световната банка аналитична и консултантска подрепа при определянето на ползите от опита на други държави-членки. В резултат на това, Световната банка организира технически семинар на тема „Значителна пазарна сила и нелоялни търговски практики - въпроси и предизвикателства“, в сътрудничество с екипа на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическото развитие, и Комисията за защита на конкуренцията. Семинарът се проведе в гр. София на 28-ми януари 2014 г., и събра експерти по конкурентна политика от Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР), Конференцията на ООН за търговия и развитие (УНКТАД), представители на академичните среди и на национални органи по защита на конкуренцията от Чешката република, Италия и Унгария. На семинара присъстваха и експерти от българското правителство и представител на местен мозъчен тръст. Семинарът представи международни практики по отношение на предприети мерки в отговор на нелоялни търговски практики в рамките на конкурентното право. Представителите на органите по защита на конкуренцията от Чешката република, Унгария и Италия представиха опита си в прилагане на по- стриктни правила за защита на по-слабите „играчи“ на пазара, въведени в рамките на конкурентните им законодателства. Общото между опита на тези страни е, че подходът е бил многократно изменян след няколко години на прилагане на мерките. Представителите на съответните органи по защита на конкуренцията подчертаха, че многократно са били изправени пред сериозния въпрос да решат кога и по какви 11 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ критерии следва да се намесят, за да възстановят баланс в договорните отношения. Не бе дискутирана обаче комплексната проблематика на подлъгващото отчитане на положителни резултати, както и неоправданата намеса на държавата в пазарните отношения. Също така, представителите не споделиха опита си по съществения въпрос за последствията върху икономическото благосъстояние в резултат на прилагане на мерки в защитата на доставчиците срещу натиска на търговците да понижават цените на доставките. По време на семинара, представителите на ОИСР и УНКТАД представиха своята перспектива от опита на различни правителства за справяне с нелоялните търговски практики посредством конкурентната политиката и чрез други средства. Представителят на УНКТАД изрази своя песимизъм относно вероятността за успех при справяне с нелоялните търговски практики чрез инструментите на конкурентната политика въз основа на няколко казуса, които представи. Представителят на ОИСР подчерта в тази насока, че изместването на фокуса на органа по защита на конкуренцията от антитръстовите му функции може да даде обратен резултат. Представителите и на двете институции подчертаха необходимостта правителството на България да действа в набелязаната посока с подчертано засилено внимание. Заключенията от обсъжданията на техническия семинар са, че предизвикателствата, свързани с въвеждането и прилагането на мерки в отговор на нелоялните търговски практики чрез инструменти на конкурентна политика, са очевидни, но не и непреодолими. Не са ясни обаче ползите от тези усилия. Освен провеждането на експертен семинар, Световната банка предоставя преглед и на подходите на държави-членки в отговор на нелоялните търговски практики. Конкурентното право на Европейския съюз е в основата на този преглед, както и примери на национални законодателства, въвеждащи по-стриктни правила от тези на Европейския съюз от държави-членки, като Австрия, Чешката република, Франция, Германия, Унгария, Италия, Латвия, Португалия, Румъния, Испания, Обединеното кралство, и други. Докладът очертава различни подходи, вариращи от най-малката възможна намеса на държавата, като кодекси за бизнес поведение; до подхода, който изисква най-сериозна намеса на държавата, като например въвеждане на понятието „значителна пазарна сила“, което е в полезрението на българското правителство. Световната банка анализира политиките на държави-членки на ЕС по отношение на нелоялните търговски практики по следните критерии: ефективност, съответствие с икономическите принципи, приспособимост, ефикасност и навременност, и основана на анализ, зависима, прозрачна, спорна и обратима практика при спазване на надлежните процедури. Въз основа на тези критерии, Световната банка предлага шест варианта, подредени по уместност: Първи вариант: Обогатяване на търговското право с конкретни разпоредби, забраняващи нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти. Нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти се уреждат от законодателството за търговските договори и като Комисията за защита на конкуренцията се натоварва с прилагането на тези разпоредби в случаите, когато бизнес поведението влияе на цялостната конкуренция. 12  Втори вариант: Изменение на правната рамка в областта на конкуренцията, за да се въведе понятието "икономическа зависимост". При този вариант се дава възможност на Комисията за защита на конкуренцията да прилага разпоредбите относно "злоупотреба с господстващо положение" дори в случаите, когато критериите за пазарно господство не са изпълнени, при разкриване на казус, в който търговските отношения между стопански субекти са основани на икономическа зависимост. Необходимо е да се отбележи, че въвеждането на мерки в отговор на нелоялни търговски практики чрез прилагането на разпоредби на антитръстовото законодателство е обвързано с рискове за политизиране на работата на Комисията за защита на конкуренцията и поставяне под съмнение на безпристрастността й. Възможно е също така Комисията да бъде претоварена с голям брой случаи, насочващи вниманието на органа към практиките на "злоупотребяващи" големи търговци, което в крайна сметка може да претовари системата и да затрудни правоприлагането. Трети вариант: Разширяване на правомощията на Комисията за защита на конкуренцията да прилага законови разпоредби по отношение на нелоялни търговски практики. Осъществяването на този вариант вероятно ще е свързано със значителни реформи по отношение на законодателни промени в областите на конкуренцията и защитата на потребителите и ще изисква увеличаване на капацитета на Комисията по отношение на защитата на потребителите. Четърти вариант: Въвеждане на кодекси за поведение, приложими за търговски отношения между стопански субекти. Това е вариантът, осъществен във Великобритания, където Кодексът за поведение е основан на доброволно изпълнение, и предназначен за коригирането на дисбаланса във веригата за доставки, в който правилата са в полза на доставчиците и предотвратяват неправомерното прехвърляне на разходи и рискове върху доставчиците от страна на търговците на дребно. Пети вариант: Приемане на национално законодателство в съответствие с разглежданите правила на ниво Европейски съюз относно нелоялни търговски практики. Такъв вариант обаче би забавил съществено формирането на решение за въвеждане на мерки в отговор на нелоялни търговски практики в отношенията между стопански субекти в България, тъй като не е ясно кога (и дали) ще бъдат приети такива общоевропейски правила. Шести вариант: Приемане на секторно законодателство, въвеждащо понятието "значителна пазарна сила". Комисията за защита на конкуренцията може да бъде натоварена с прилагането на законодателство, отнасящо се до конкретен сектор, което въвежда понятието "значителна пазарна сила" в отношенията между стопанските субекти. Важно е да се отбележи, че този "най-малко препоръчителен" вариант, независимо че предлага въвеждането на понятието "значителна пазарна сила" в България, е коренно различен от подхода, предложен в проектозакона за изменение на Закона за защита на конкуренцията, внесен в Народното събрание от група депутати на 7-ми март 2014 г. Според текста на този проект, "значителна пазарна сила" се предлага като инструмент на конкурентното право, приложим към всички сектори и пазари; докато в случая с Чешката република и Унгария, "значителна пазарна сила" се въвежда чрез закони за секторно законодателство по отношение на търговията на дребно с храни и селскостопански продукти, като съответният орган по защита на конкуренцията, както в Чешкия случай, е натоварен с прилагането на секторното законодателство. В случая с Унгария, с прилагане на секторното законодателство е натоварена отделна агенция. Законопроектът, наскоро внесен за обсъждане в Народното събрание, предлага подход, който е възможно значително да натовари Комисията за защита на конкуренцията по отношение както на капацитет, така и на ресурси. 13 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Световната банка предоставя икономическа оценка за това, доколко приложимо и ефективно би било въвеждането на „значителна пазарна сила“ в отговор на нелоялни търговски практики чрез конкурентната политика. Тази оценка е въз основа на икономическите принципи, предложени в Насоките на Европейската комисия,2 т.е. предприемане на коригиращи действия, когато поведение, представляващо злоупотреба, нанася вреда на потребителите, а не на конкурентите. С други думи, дадена оценка на пазара трябва да показва, че действията на търговец със значителна пазарна сила имат отрицателно въздействие върху потребителите, настояши и бъдещи, преди да се налагат санкции в съответствие с конкурентната политиката и обосноваването на защитни мерки. Не е ясно как концепцията за „значителна пазарна сила“ би изпълнила тези критерии, освен във възможно най- тясно дефиниран случай. В допълнение, този вид практики на злоупотреба не може да се наблюдават многократно при една и съща двойка търговец-доставчик, освен при наличието на специфични препятствия за навлизане и разширяване на този пазар. Икономическият анализ обобщава, че въвеждането на "значителна пазарна сила" в отговор на нелоялни търговски практики вероятно ще доведе до голяма несигурност на пазара. Това обобщение подсилва констатациите на прегледа на опита на други държави-членки на Европейския съюз. Например, “нелоялността” не е добре дефинирано икономическо понятие и със сигурност е извън обхвата на повечето национални рамки на конкурентна политика. Твърди се, че въпросът за ”икономическа зависимост” от постоянни и повтарящи се сделки на търговците е в основата на това, което прави доставчиците им по-слаби при договаряне, но това също не е ясно обосновано в икономическата теория. Накрая, снижаването на прага на пазарната сила, от господстваща на значителна, за да се регулират действия, представляващи злоупотреба от страна на негосподстващи предприятия, увеличава вероятността за подлъгващо положителни резултати. В заключение, важно е съблюдаването на икономическите принципи, определени в рамката на конкурентната политика, тъй като те направляват органите по защита на конкуренцията да предприемат действия само в случай на отрицателно влияние върху икономическото благосъстояние. Това е важно и защото мерките, предвидени във всяка конкурентна политика, може да са градивни, но когато се прилагат неправилно, може да са и вредни. Въз основа на тези анализи Световната банка установи, че използването на търговските съдилища за справяне с нелоялни търговски практики е най- приложим и ефективен вариант за България. Първо, нелоялните търговски практики се дължат основно на дисбаланс в силата при договаряне между две страни. В допълнение, двустранното отношение между търговец и доставчик се основава на договор. Търговското право е предназначено точно за спорове между страни по нарушаване на договор или непочтени търговски взаимотношения. За сравнение, конкурентната политика е насочена преди всичко към мерки спрямо поведения, които влияят на целия пазар – а не на няколко пазарни участници. Корпусът на Търговското право по всяка вероятност съдържа прецеденти, които може да се основат на практиките, отклоняващи се от добрите търговски практики. Освен това, прилагането на мерки, съгласно конкурентната политика, се основава на доказателства за нанесена вреда на потребител или на цялостното икономическо благосъстояние. 2 Член 102 (предишен член 82) от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) е фундаментална част от рамката за политика в областта на конкуренцията, третираща злоупотребите с пазарна сила. Върховният правоприлагащ орган на Европейския съюз, Европейската комисия, издаде Насоки, как да се въвеждат и прилагат разпоредбите на член 102. В Насоките на Еворпейската комисия (2008 г.) се поставя силно ударение на “подход, основан на въздействието” за определянето кои едностранни действия от страна на господстващи предприятия следва да стоят на вниманието на органите по конкуренцията. 14  Вредите, които може да бъдат причинени от нелоялни търговски практики, може да са понесени от няколко доставчика и не са ясно видими за потребителите. Накрая, ако условията на договора са справедливи за едни, но изглеждат несправедливи за други, съдилищата могат да определят дали това е така поради разлики в ефективността на транзакциите на увредената страна. Като отхвърля искове за щети от най-малко продуктивните доставчици, съдилищата биха помогнали пазарът да задържи доставчици с най-ниски разходи и да подобри ефективността на пазарните отношения. Не е ясно дали по-резките мерки, които са на разположение на даден орган за защита на конкуренция, биха били толкова селективни и биха довели до такъв вид ефективност. Опитите за приспособяване на конкурентната политика, за да се обхванат въпроси, свързани с двустранни споразумения, ще трябва да се позоват на множество понятия в българската съдебна практика. От тази гледна точка, ще е нужно време, преди тези непроверени понятия да бъдат дефинирани точно и да гарантират този тип сигурност, която пазарната конкуренция изисква. 15 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ГЛА ВА П Ъ Р ВА РЕЗЮМЕ НА ОБСЪЖДАНИЯТА ОТ МЕЖДУНАРОДЕН СЕМИНАР "ЗНАЧИТЕЛНА ПАЗАРНА СИЛА И НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ - ПРОБЛЕМИ И ПРЕДИЗВИКАТЕЛСТВА" 16 ВЪВЕДЕНИЕ ВЪВЕДЕНИЕ Българското правителство е загрижено, че големи търговски вериги за продажба на дребно на хранителни стоки злоупотребяват с по-силната си позиция при договаряне, за да диктуват условията на договорните отношения със своите доставчици. Правителството смята, че това съставлява нелоялни търговски практики (НТП) и в националната рамка за политика в областта на конкуренцията следва да бъдат заложени защитни мерки. Законодателство на Европейския съюз (ЕС) в областта на конкуренцията обаче не съдържа разпоредби относно договорните отношения между предприятия, дори последните да се основават на нелоялни условия. Същевременно, правото на ЕС пък позволява на държави-членки, като България, да прокарват свои правила за НТП, произлизащи от злоупотреба със сила при договаряне.3 Като се възползва от това право да изменя националната си рамка в областта на конкуренцията, българското правителство възнамерява да въведе понятието „значителна пазарна сила“ (ЗПС) в законодателство в областта на конкуренцияна. Разширяването на мандата на КЗК по отношение на НТП чрез прилагането на ЗПС като инструмент от правото за конкуренцията повдига въпроси относно правоприлагането. Как КЗК ще прилага своите разширени правомощия в защита на потребителя и същевременно ще избягва риска от възпиране на проконкурентни действия чрез произволно правоприлагане? Избягването на произволното прилагане на това ново правомощие изисква установяването на ясни, обективни критерии и стандарти, кога КЗК може да прилага санкции и мерки, основани на рамката за политика в областта на конкуренцията. Остават неразрешени въпросите дали ограниченията, специфичността и методите на рамката за политика в областта на конкуренцията позволяват разработването на ефективни мерки. За разрешаването на проблемите на НТП в отношенията между стопанските субекти (взаимоотношения между купувач и доставчик) министърът на финансите на Република България потърси от Световната банка в края на м.октомври 2013 г. аналитична и консултантска подкрепа в областта на конкуренцията. Заместник министър-председателят, отговарящ за икономическото развитие, бе посочен за основен партньор, представляващ българското правителство в партньорството със Световната банка. През м.ноември 2013 г. задачата бе конкретизирана и правителството на Република България поиска от Световната банка да проучи как и дали понятието „значителна пазарна сила“, заложено в рамката за политика в областта на конкуренцията, ще засегне ефективно НТП в отношенията между стопанските субекти. На последвали срещи, КЗК потвърди също интерес за съвместна работа, като изпрати официално писмо до Световната банка през м.декември 2013 г. В отговор, Световната банка в сътрудничество с българските си партньори по проекта, събра на технически семинар „Значителна пазарна сила и нелоялни търговски практики – въпроси и предизвикателства“ експерти от ОИСР, УНКТАД, национални органи по конкуренцията от държави-членки на ЕС, университетски преподаватели, както и ключови експерти от българското правителството и КЗК за разглеждане проблематиката на определянето и прилагането на понятието „значителна пазарна сила“. 3 Визирайки взаимоотношенията между национални законодателства в областта на конкуренцията и правилата на ЕС за конкуренцията, член 3 от Регламент на ЕК 1/2003 гласи, че при едновременно прилагане на европейско и национално законодателствов, последното е предмет на задължението за сближаване, постановено в член 3, параграф 2. 17 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Глава първа е резюме от обсъжданията по време на експертния семинар, състоял се на 28 януари 2014 г. в резиденция “Бояна”, гр.София (дневния ред и списъка на участниците са представени в приложения 1-2). 18 ВСТЪПИТЕЛНИ СЛОВА ВСТЪПИТЕЛНИ СЛОВА Н. Пр. Даниела Бобева, заместник министър-председател, отговарящ за икономическото развитие Заместник министър-председателят, отговарящ за икономическото развитие, приветства присъстващите и потвърди от самото начало, че борбата с НТП във веригата доставчик – преработвател– дистрибутор – търговец на дребно – потребител е приоритет за българското правителство. През последните години при доставките на хранителни стоки са се появили малко, но сравнително силни участници във веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки в сектора за търговия на дребно, упражняващи натиск в преговори с доставчици, в дадени случаи водещи до НТП. НТП са установени във всички държави членки на ЕС, отбеляза заместник министър-председателят, а Европейската комисия (ЕК) активно участва в разглеждането на въпроса. През 2013 г. ЕК публикува Зелена книга относно нелоялните търговски практики по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти в Европа, в която се посочват следните видове НТП: (І) нелоялни договорни условия; (ІІ) липса на писмени договори; (ІІІ) договорености със задна дата; (ІV) нелоялно прехвърляне на търговски риск; (V)  некоректно използване на информация; (VІ) нелоялно прекъсване на търговски отношения; (VІІ) териториални ограничения за доставки. Освен това, ЕК публикува и изследване на стопанско- правните аспекти на незаконната употреба, присвояването и съдебните спорове относно поверителността на търговски сведения и тайни. Заместник министър-председателят подчерта, че българският опит потвърждава повдигнатите в Зелената книга проблеми. Търговците на дребно предлагат неписмени договори на доставчици, наред с други неблагоприятни условия (напр. прехвърляне на търговския риск върху доставчици/ производители, шестмесечни забавяния в плащанията, наред с другото). Това създава една спирала от проблеми за доставчици и производители, принудени да забавят заплати и осигуровки на служителите си и прочее. Процесът допринася и за задълбочаването на междуфирмената задлъжнялост и подрива общественото доверие в системата. Заместник министър-председателят отбеляза и проблеми, свързани със споделянето на поверителни сведения между търговски вериги за продажба на дребно. След протести на доставчиците през 2013 г. българското правителство реши да въведе изменения в рамката за конкуренцията, отнасящи се за НТП в отношенията между стопанските субекти. Законопроектът за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията цели да допълни съществуващите разпоредби, като създаде условия за провеждането на последователна политика за закрила на националните пазари, производството, доставката и дистрибуцията на стоки и услуги, за да се осигурят условия за равнопоставеност в преговарянето при търговски сделки и предотвратяване на НТП. В заключение заместник министър-председателят подчерта, че законопроектът се изготвя въз основа на германското и чешко законодателство и почива главно върху констатациите, посочени в Зелената книга от ЕК през 2013 г. 19 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Маркус Репник – постоянен представител на Световната банка за България, Чешката република и Словакия Г-н Маркус Репник започна изказването си със заявлението, че конкуренцията е в сърцевината на пазарната икономика и движеща сила за иновациите в продуктите и услугите. Той изтъкна, че връзката между конкуренцията и бизнес средата  – способността да се изпълняват договорите – е от решаващо значение за конкурентната среда и обратното. Силната и лоялна конкуренция допринася за по-добра бизнес среда, която служи като гаранция, че всички участници оперират при равностойни условия, независимо от големината и икономическата мощ. Говорителят отбеляза, че българското правителство е поискало подкрепа от Световната банка за усилията си за подобряване на конкуренцията чрез консултации, които да укрепят всички аспекти на бизнес средата. Г-н Репник даде да се разбере, че Световната банка не предлага конкретна методика или подход, а подкрепя експертната дискусия за начините за подобряване на конкуренцията. Семинарът предоставя именно форум за открита експертна дискусия между български и международни експерти, споделяне на опит, идентифициране на евентуални възможности за борба с неконкурентно поведение и нелоялни търговски практики между стопанските субекти. Идентифицирането на възможности би спомогнало за вникването в евентуалните плюсове и минуси, ползи и вреди, каза в заключение г-н Репник. Петко Николов, председател на Комисията за защита на конкуренцията Председателят на КЗК подчерта, че проблематиката, свързана с пазарната сила и практиките на търговско договаряне, се дискутира отдавна. Оттам произтича и значението на темата на семинара. В последните няколко години сме свидетели как КЗК и българското правителство полагат усилия да разберат по-добре отношенията между местни доставчици и търговски вериги за продажба на дребно в сектора на храните. Местни доставчици твърдят, че в дистрибуторската верига се практикуват злоупотреби (напр. дисбалансът в мощта при договаряне позволява на супер- маркетите да упражняват натиск и товарят доставчиците с разходи и риск). Загрижеността относно търговските отношения между доставчици и търговци на дребно не е ограничена до България. Поредица от страни в Европа и света са изправени пред този проблем и за разрешаването му има ред подходи. Няколко начина за справяне с НТП вече са предложени в България, включително саморегулиране и изменения на Закона за защита на конкуренцията, внедряващи понятието „значителна пазарна сила“. Г-н Николов посочи обаче, че проявлението на ЗПС е достатъчно широко понятие, което може да обхване всеки отрасъл и предприятие в България. Практически, „значителната пазарна сила“ не е частно, а всеобщо явление и може да окаже въздействие на всеки пазар. Изхождайки от това, в последните години КЗК изказва загриженост и предприема ред инициативи в сектора на храните, включително инструменти за застъпничество, антитръстови разследвания, секторни проучвания за разглеждане проблематиката на сектора и подобряване на капацитета му. 20 ПЪРВА СЕСИЯ: ОЧЕРТАВАНЕ НА ПРОБЛЕМИТЕ ПЪРВА СЕСИЯ: ОЧЕРТАВАНЕ НА ПРОБЛЕМИТЕ Първата сесия на семинара подготви дискусията. Модераторът г-н Дарин Станков от КЗК откри заседанието, предлагайки проблематиката да се рамкира, преди да се търси разумно разрешение. Г-н Алваро Гонзалес от Световната банка подчерта ключовите цели на семинара, а именно: (а) Предоставяне на информация. Световната банка именува събитието „технически семинар“, защото българското правителство е изправено пред свръхсложен проблем с множество технически подробности и ред евентуални решения, всяко със своите ползи и вреди. Събраният екип технически експерти за семинара е разгледал значителния обем подробности и сложности и може да даде на участниците в семинара яснотата, която единствено задълбоченият опит може да придаде. (б) Вникване в природата на евентуалните решения и отрицателните им страни. Правителството разполага с немалко възможни решения. Докато изчисляването на разходите и ползите от всяко невинаги би дало проста формула за държавна политика, то най-малкото е полезно като упражнение. (в) Начало на полезен процес. По който и път да поеме (или не поеме) правителството, техническият семинар ще е полезен за него и останалите заинтересо- вани страни. Каквото и да реши правителството, да прави или да не прави, консултациите, проведени в правителството и между него и други правителства и международни организации, са ценни сами по себе си и заслужават да се мултиплицират. Принос на Световната банка Първото представяне бе на г-н Евгени Евгениев от Световната банка, който говори по темата „Проблеми в отношенията между търговските субекти във веригата за доставки на хранителни стоки: ситуацията в България”. Той първо отбеляза, че продажбите на дребно в ЕС добавят 454 милиарда евро към добавената стойност в ЕС /4.3 на сто от цялата добавена стойност в Съюза/ и осигуряват работа на не по-малко от 18,6 милиона граждани. През последните две десетилетия в Европа се изграждат големи вериги за търговия на дребно (напр. само между 2004 и 2011 г. в отрасъла има 4 430 сливания). Крупните търговци на дребно се радват на по-силна позиция при договаряне спрямо многобройните дребни производители и доставчици. Тя им позволява да диктуват едностранни условия на други участници надолу по веригата за доставки– производители и доставчици. Говорителят напомни, че наблягането върху отрасъла на ниво ЕС е засилено след криза с цените на храните, започнала през 2007 г. От средата на 2007 до средата на 2008 г. цените на земеделските продукти нарастват рязко, което води до повишение на потребителските цени. Оттогава, цените на ред стоки спадат до нива, по-ниски и от тези през 2007 г., но потребителските цени продължават да растат до обрат в средата на 2009 г. Това предизвиква загриженост за функционирането на веригата за доставки на хранителни стоки. Излиза наяве, че дадени търговски вериги едностранно диктуват условия на партньорите си. Оттам в държави-членки на ЕС започнаха упреците и обвиненията за нелоялни търговски практики. 4 Понастоящем четирите водещи британски търговци на дребно имат пазарен дял над 60 на сто. Водещата двойка финландски търговци на дребно държи над 70 на сто от пазара, водещата двойка в Латвия – 60 на сто, водещата тройка в Нидерландия – над 80 на сто, а водещата тройка в Словения – над 60 на сто. 21 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Като резултат, ЕК получава мандат да проучи функционирането на пазарите на дребно на хранителни стоки. За тази цел Комисията учредява специализирано звено, което да анализира функционирането на европейската верига за доставки на хранителни стоки. Възникват въпроси относно конкурентната структура на търговската верига за доставки на хранителни стоки. През 2009 г. Генерална дирекция „Конкуренция” провежда проучване чрез ред неофициални дискусии с различни сдружения в сектора за обсъждане на функционирането на европейска търговска верига за доставки на храни. Изводът от обсъжданията е изразен най-добре в заключението, че „конкуренцията в сектора за търговия на дребно е ожесточена и маржовете са ниски, което прави цените по-изгодни за потребителя”. Зараждащият се дебат относно природата на отношенията между стопанските субекти в търговските вериги за доставки на храни дава повод на Европейската мрежа по конкуренция да проведе редица свои разследвания между 2004 и 2011 г. с над 180 антитръстови разследвания, 1,300 процедури за контрол на сливания и над 100 5 проучвания на пазари. Що се отнася до нарушенията, презентацията на г-н Евгени Евгениев даде да се разбере, че органите по конкуренцията се съсредоточават върху хоризонталните споразумения между конкуренти, които представляват около половината (49 на сто) 6 от всички разследвания. Компетентните органи са ангажирани също в общо наблюдение на пазарите, за да разберат как оперират пазарите на храни. Практиките, произтичащи от неравновесието на по-силната позиция при договаряне между страните във веригата за доставки продължава да буди загриженост. Органите по конкуренцията обикновено констатират, че тези практики излизат извън приложното поле на правото за конкуренцията. По тази причина, ред страни в ЕС търсят други решения – закони против НТП (Австрия, Белгия, Франция, Германия, Португалия, Словакия), кодекси за добри практики (Чешка република, Обединено кралство, Унгария, Португалия, Испания). Беше представена и стартиралата през 2011  г. инициатива ‚Supply Chain‘ (Верига за доставки). Към днешна дата 31 мултинационални компании и 267 техни дъщерни дружества в ЕС са подписали Принципи за добри практики. Принципите са одобрени и от някои търговци на дребно на храни, които оперерат в България (напр. „Метро“, „Лидл“). Г-н Евгениев повтори споменатата от заместник министър- председателя Зелена книга, издадена от Главна дирекция „Вътрешен пазар” на ЕК през 2013 г., основаваща се на над 300 ескпертни мнения. Уви, тези мнения съдържат противоречащи си послания, което още повече обърква дебата относно инструментите за противопоставяне на НТП. Последва представяне на българския казус. Говорителят отбеляза, че през последните няколко години пазарът на дребно е свидетел на силна конкуренция  – повторение на общоевропейския опит. Понастоящем има 1,900 хипермаркета в 5 Най-много случаи между 2004 и 2011 г. г. са свързани с преработване (28 на сто), търговия на дребно (25 на сто) и производство (18 на сто). По вид храни, най-много случаи се отнасят до зърнените храни, следвани от мляко и млечни продукти, плод и зеленчук, месо, птици и яйца. 6 Органите по конкуренция констатират хоризонтални нарушения като определяне на цени, разделяне на пазари и потребители и обмен на поверителни сведения на повечето равнища и по отношение на повечето видове разгледани продукти, а особено зърнени храни (обработка и производство), месо, птици и яйца (първоначален добив). На практика това значи, че органите са наказали над 50 картела в хранителната промишленост и продължават да разследват още 30 картела, евентуални нарушители. 22 ПЪРВА СЕСИЯ: ОЧЕРТАВАНЕ НА ПРОБЛЕМИТЕ България, супермаркета и дрогерии – четири пъти повече, отколкото през 2005 г. Прогнозира се броят им да нараства с 6-7 на сто годишно и да достигне 2,600 през 7 2016 г. Понастоящем, пазарният дял на веригите за търговия на дребно в България е 35 на сто, като се прогнозира да достигне 50 на сто през 2014 г. Говорителят изтъкна трите основни въпроса, разглеждани от правителството в дебата относно НТП в търговските отношения между стопанските субекти: - Малките местни търговци на дребно на храни и местните доставчици не са се възползвали еднакво от разрастването на пазара, тъй като цените на храните са притиснати да не растат; - Крупните търговци на дребно във веригата за предлагане на храни силно притискат дребни местни производители и доставчици; - Реализираните при тежки преговори спестявания изглежда не достигат до крайния потребител, въпреки твърденията за противното. Наскоро КЗК предприе три секторни разследвания (пазарите на млечни продукти, слънчогледови семки и масло, жито и брашно) в отговор на проблемите във веригата за доставки на храни. Ето резултатите: - Картел е глобен за ценови споразумения в секторите за производство и дистрибуция на слънчогледови семки, преработването им и производство, и търговия на масло. - През юли 2008 г. сдружения на производители на хляб и сладкарски изделия са глобени за съгласуване на ценовите политики на членовете си между 2002 г. и 2007 г. Освен ценообразуване, практиките включват и обмен на поверителна търговска информация, а именно сведения относно цени на дребно, които са разпространявани сред членовете на сдруженията с напътствия за съответни ценови политики; - По същия начин, в България, членовете на картел, купувачи в областта на млекопреработването, са глобени въз основа на националното законодателство през 2008 г. Картелът е просъществувал между 2002 г. и 2007 г. В рамките му, сдружения на млекопреработватели са съгласували изкупни цени за сурово мляко и са обменяли информация. Антиконкурентните действия включват още определяне на минимални цени за сирене и обмен на поверителна търговска информация в рамките на сдруженията. Освен това, КЗК разследва два антитръстови случая, свързани с търговски вериги за продажба на дребно на хранителни стоки. Ето резултатите: - Казус No.1: Нарушения на правото за конкуренцията чрез определяне на цени и други търговски условия от страна на най-крупните търговски вериги за продажба на дребно на хранителни стоки. Комисията не предприема действия, тъй като не открива господстващо положение. - Казус No.2: Определени голями вериги за търговия на дребно въвеждат общи механизми за съгласуване на търговската си политика на пазара за доставката на стоки и обща маркетингова политика по отношение на промоции (нарушение на член 15, 7 Евентуалните причини за разрастването на пазара на дребно са: (І) ръст на разполагаемите приходи на българското население (ръст на градското население) и съпътстващо търсене на избор; (ІІ) ниските цени, предлагани от чуждестранни и български/ вериги за хранителни стоки. 23 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ параграф 1 от ЗЗК). Решението за поемане на ангажименти задължава търговците на дребно да премахнат дадени клаузи в договорите с доставчиците си, за да се премахне съществуващата загриженост за конкуренцията. В крайна сметка КЗК констатира, че случаи на НТП са въпроси свързани с договорите, които не подлежат на разрешаване чрез съществуващото законодателство за конкуренцията, освен ако не е констатирана злоупотреба с господстващо положение. Антимонополното законодателство на ЕС и България не предоставя инструменти против НТП, освен ако не се касае за злоупотреба с господстващо пазарно положение. Но държавите членки на ЕС имат право да се противопоставят на НТП чрез по- строга национална нормативна уредба и българското правителство избира да въведе разпоредби относно значителната пазарна сила в националното законодателство за конкуренцията. Въвеждането на понятието „значителна пазарна сила“ бе препоръчаният вариант на Предварителната оценка на въздействието, извършена от Министерството на икономиката и енергетиката през 2011-12  г., след консултиране на основни заинтересовани страни, проучване, експертни мнения от държавни институции и експертен анализ. Според оценката, поради по-силната си позиция при договаряне, произтичаща от сравнително големите им пазарни дялове, големите търговци на дребно в България са способни да диктуват определени условия на доставчиците си. Така доставчиците (особено на бързооборотни потребителски стоки) са задължавани да дават определени търговски отстъпки при доставянето на стоките и да търпят многобройни други разходи като допълнителни такси, бонуси, намаления, глоби и неустойки. Търговците на дребно често предлагат относително ниски пазарни цени. Тези цени може да подобряват благосъстоянието на крайния потребител, както и да упражняват положително влияние върхо доставчици/производители и доставчици, като ги мотивират да се стремят към по-голяма ефективност. От друга страна, както се твърди в Оценката, натискът от страна на търговците на дребно във веригата за доставки на хранителни стоки може да е вреден за цялата верига поради неспособността на доставчици и производители да се преструктурират и оптимизират според новите изисквания. Освен това налагането на непосилни условия от страна на търговците на дребно може да отстрани производители и доставчиците от пазара и така да навреди на конкурентната среда. Оценката гласи и че местните доставчици биват третирани по различен начин спрямо чуждестранните. Договорите между търговци на дребно и местни доставчици на бързооборотни потребителски стоки имат срок едва година и изискват високи входни такси за включване в асортиментни списъци. Договорите са индивидуални. Търговците на дребно диктуват на местните производители и доставчици над 100 такси, глоби, бонуси, премии и др. В някои случаи, местният производител или доставчик, няма контрол над ценовите политики на различните търговци на дребно и въпреки това той е предмет на санкции от страна на търговците на дребно (напр. доставчици/производители са глобявани, ако в друга търговска верига за продажба на дребно продажната цена на техния продукт е по-ниска). В заключение, говорителят обясни, че през 2012 г. Министерството на икономиката и енергетиката предлага законопроект за изменение на Закона за защита на конкуренцията. В проекта присъства понятието „значителна пазарна сила“ като 24 ПЪРВА СЕСИЯ: ОЧЕРТАВАНЕ НА ПРОБЛЕМИТЕ дефиниция, списък на видове злоупотреби, предложена методология за оценяване. Нов законопроект е предложен за разглеждане от Народното събрание на 7 март 2014 г. в резултат на обсъжданията относно въвеждането на „значителната пазарна сила“ като инструмент за борба с НТП, които се възобновяват в средата на 2013 г. под егидата на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическото развитие. Принос на Световната банка В представянето си „Варианти пред България за противопоставяне на нелоялните търговски практики” г-н Кристиан Филипов от Световната банка първо разгледа използването на установени правни решения спрямо нелоялните търговски практики (господстващо положение, икономическа зависимост).8 После той обсъди очертанията на значителната пазарна сила като ново решение за противопоставяне на НТП. Както в случая с господстващото положение, значителната пазарна сила на дадено предприятие представлява способността му да повлияе на конкуренцията на пазара. Трябва да се отбележи, че „значителна пазарна сила” не е добре установен инструмент в конкурентното право. Още повече, че понятието визира бъдещи развития на пазарите и е инструмент, подходящ за решения в конкретни сектори. Лекторът идентифицира следните възможности за България: (а) Изменение на правото в областта на търговията/секторни закони: въвеждане на конкретни разпоредби, забраняващи НТП в общото търговско право и/или законодателства в дадени сектори за предотвратяване заплашването или разоряването на доставчици от купувачи – например чрез налагане на дискриминационни цени, забавено плащане или диктуване на други условия на продажба или покупка. Може да се въведат изисквания за типови договори, произтичащи от съществуващи директиви на ЕС и предписващи единни условия за доставки и срокове за плащания. (б) Пазарна регулация, почиваща върху анализ на понятието „значителна пазарна сила“: регулиране на пазара въз основа на икономически анализ на значителна пазарна сила в конкретен пазар, потвърждаващ невъзможността за неограничена конкуренция в същия пазарен сектор поради наличието на участници със значителна пазарна сила, които биха се държали като господстващи участници. Този вариант бе изтъкнат единствено с цел да подчертае, че ЗПС като средство е секторното решение. (в) Реформа на конкурентното право с въвеждане на понятието „икономическа зависимост“: такава реформа би разрешила на КЗК да прилага правила спрямо злоупотребата с пазарно господство, където господство де факто остъства, ползвайки понятието „икономическа зависимост“ в договорните отношения между по-големи и по-малки компании и да третира компания, злоупотребяваща с по-силна позиция при договаряне като господстващ участник, злоупотребяващ с пазарното си положение. Според лектора, повечето държави членки на ЕС вървят по този път. 8 Инструментите, визиращи господстващо положение, действат, когато предприятие е независимо от своите конкуренти, доставчици и клиенти. Инструменти, визиращи икономическа зависимост, действат, когато предприятие изпитва икономическа зависимост от друго; разрешават прилагането на „злоупотреба с пазарно господство“, когато участник, злоупотребяващ със сила при договаряне, няма господстващо пазарно положение. (В ред европейски страни схващането се прилага спрямо негосподстващи пазарни участници, способни да упражняват пазарна сила в отношенията си с доставчици, закупвачи или конкуренти.) 25 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ (г) Въвеждане на понятието „значителна пазарна сила“ в секторни закони: изменение на правната рамка за конкуренцията, за да се забрани злоупотребата със значителна пазарна сила чрез по-строги национални правила спрямо едностранни фирмени действия. Тази възможност изисква органът по конкуренцията да наблюдава даден пазар, да провежда редовни анкети в него, да събира сведения относно отношенията доставчици-търговци (органът по конкуренцията се превръща в своеобразен секторен регулатор). Приложението е трудно, тъй като понятието „значителна пазарна сила“ е недостатъчно добре определено като правен инструмент на европейското и международно ниво. Обобщение на обсъждането Антитръстовите казуси, свързани с веригата за доставки на хранителни стоки в България, бяха подложени на задълбочен разбор за разглеждане на негосподстващото положение. Достигна се до извода, че пазарният дял е най-слабият показател в анализа. Участниците заключиха, че в контекста на отношенията доставчик-търговец на дребно по-скоро следва да се разглеждат продукти и конкретни пазари. Обсъждането мина към разликите между конкурентното право и правото, регламентиращо търговските взаимоотношения. Постигна се съгласие, че „значителна пазарна сила“ е понятие, действително сложно за определяне. Повдигнати бяха ключовите въпроси кои проблеми са податливи на договорното право и кои на конкурентното право. Заместник министър-председателят по икономическото развитие запита дали има тенденция все повече страни да прибягват до законодателни мерки срещу НТП. Проф. Кокорис от Редингския университет (Великобритания) отговори, че действително всички страни в ЕС разглеждат въпроса, било от договорен, било от конкурентен ракурс. Г-жа Сабине Зигелски от ОИСР спомена обаче, че законовата намеса е изправена и пред други проблеми. Германският опит е показателен тук – прилагането на понятието за „икономическа зависимост” въобще не е било ефективно. При обсъждането заместник министър-председателят спомена, че в жалби производителите често се позовават на договори, които изглеждат като очевидни нарушения от страна на търговските вериги. Доставчиците се боят да се жалват пред КЗК от страх, че ще бъдат лишени от всякакви договорни отношения с търговските вериги. В края на заседанието г-н Алваро Гонзалес от Световната банка предложи икономическата перспектива, уточнявайки, че е нужно да се разгледа оценяването на пазарна сила, конкретното й прилагане в преговори. Обаче, инструментът „значителна пазарна сила“ се отнася спрямо търговците на дребно, а не при преговори между доставчици и търговци. Говорителят посочи упражняване на пазарна сила между двама агенти – ако единият не знае нищо за отношенията между другия и останалите производители и доставчици, визираме въпрос, разрешим от конкурентното право. Конкуренцията действа между сектори и не разрешава проблемите на договорните отношения между доставчици и търговци на дребно. Това не значи, че въпросът е нерешим, а че може да има други инструменти за решаването му, уточни г-н Гонзалес. 26 ВТОРА СЕСИЯ: ЕВРОПЕЙСКА ПРАКТИКА ВТОРА СЕСИЯ: ЕВРОПЕЙСКА ПРАКТИКА Модераторът г-н Кирил Пангелов от КЗК откри втората сесия, отбелязвайки, че пазарът очевидно изпитва проблеми, свързани с търговците на дребно и доставчиците им. Определянето им и формулирането на държавна политика за разрешаването им по най-благоприятен начин изглежда остават ключови въпроси. Неразрешаването на проблемите по подходящ начин би ощетило държавата, изтъкна модераторът. Той отново изтъкна, че нелоялните търговски практики между стопанските субекти се разглеждат като крупен проблем в Европа и че повечето страни в ЕС търсят начини да го разрешат. Едни приемат конкретно законодателство, други реформират законите си за конкуренцията, трети предприемат и по-нататъшни реформи, четвърти продължават да обсъждат незаконодателни подходи като саморегулация или информационни кампании. ЕК също е активна по въпроса. В съобщението си от 2009 г. тя изразява конкретното становище, че неравностойната сила при договаряне и внедряването на НТП във веригата за доставки на хранителни стоки не е задължително проблем на пазарна сила на купувача в приложното поле на конкурентното право. ЕК настоява за ясно разграничаване, както спомена модераторът, между двете схващания. От една страна, неравностойно положение при договаряне между два частни субекта е въпрос на техните взаимоотношения. От друга страна, злоупотребата с покупателна сила пък може да са разглежда като нарушение на конкуренцията, ако влияе на самото функиониране на пазара и благосъстоянието на потребителя. С това ЕК препоръчва проблематиката, свързана с НТП в отношенията между стопанските субекти, да попадне не в полето на правото в областта на конкуренцията, а в това на друг закон или други средства – правото в областта на договорните взаимоотношения, търговското право, общата земеделска политика, закони за нелоялни търговски практики, незаконодателни подходи, назначаване на омбудсмана и др. И Европейската мрежа по конкуренцията се заема с проблема, публикувайки доклад през май 2012 г. Той обхваща множество подходи, прилагани с различни степени на успех в Европа. Мрежата обобщава, че по-нататъшно законодателстване или други изходи от дебата може да повлияят на политиката на ЕС за вътрешния пазар, но не и на политиките в областта на конкуренцията като такива. Това е и заключението на участниците в дебата по Зелената книга на ЕК, която открива ред проблеми, свързани с предложените подходи за справянето с НТП в отношенията между стопанските субекти. Водещи международни организации в областта на политиките за конкуренция- Международната мрежа по конкуренция (ММК), ОИСР и УНКТАД също разглеждат НТП, отбеляза модераторът. През 2008 г. ММК публикува доклад по злоупотребата с по-силна позиция при договаряне, който заключава, че съществуващите в ЕС национални правила са доста различни. ОИСР и УНКТАД правят ред прегледи на законодателството и ефективността на инструментите против нелоялни търговски практики. В тази връзка, две ключови задачи бяха предложени за разглеждане по-време на панела, а именно: (а) ясно дефиниране на проблема; (б) избор на подходящ подход от други страни. 27 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Италиански орган по конкуренцията Дали и докъде да се ангажират органите по конкуренцията в оценката на чисто договорни отношения между участниците, макар и необичайни? Отговорът на г-н Джанлука Сепе (представител на италианския орган по конкуренцията) е, че тези органи не само са способни да се справят с договорни въпроси, а и следва да го сторят. В Италия НТП между стопански субекти е ключов политически въпрос. Органът по конкуренцията в Италия проведе секторна анкета, за да открие, дали купувачи (вериги от магазини) упражняват пазарна сила спрямо доставчици. Икономическата наука определя силата на купувача като „способността на даден купувач да получи по-добри условия от доставчиците си, отколкото тези, предоставяни на конкурентите му или очаквани в конкурентна среда”. Г-н Джанлука Сепе зададе два важни въпроса в това отношение, а именно: - Как влияе покупателната сила на конкуренцията? - Каква е ролята на органите по конкуренцията? Лекторът посочи три елемента, усилващи силата при договаряне на дистрибутори спрямо доставчиците им: (І) нарастваща концентрация от страна на търсенето; (ІІ) сдружения на купувачи; (ІІІ) успехът на немарковите стоки, продавани с емблемата на супермаркетите. Сравняването на краткотрайните положителни последици и евентуалните дългосрочни ограничения прави оценката на покупателната мощ някак двойнствена и мъчна, изрично заяви презентаторът. Той изброи антиттъстовите инструменти, с които италианският орган по конкуренцията разполага и заключи, че съдебното преследване на антиконурентно едностранно поведение, произтичащо от покупателната сила, може да представлява проблем по следните причини: - трудности при определяне на даден купувач като господстващ; - при липса на доказано господство, вертикалните ограничения, съгласувани с доставчици, може да се оценяват според разпоредбите относно антиконкурентните споразумения; - определени действия излизат извън обхвата на правилата за конкуренцията. След това, лекторът мина към разглеждане на „злоупотребата с икономическа 9 зависимост“ в Италия. Икономическа зависимост се установява, като се вземе предвид, между другото, ефективната възможност на ощетената страна да намери задоволителни алтернативи на пазара. Злоупотребата с икономическа зависимост може да се изрази и в отказ да се търгува, налагане на нелоялни или дискриминационни търговски условия или в незаконно прекратяване на договорни отношения. Италианският орган по конкуренцията може да се намесва само когато злоупотребата с икономическа зависимост представлява крупна заплаха спрямо конкуренцията и пазара. Говорителят сподели и възгледи относно следните специални разпоредби за хранителния сектор, въведени в Италия през януари 2012 г. и приложими при всички договорни отношения между стопански субекти: 9 Италианското право определя икономическата зависимост като състояние, в което предприятие изпитва прекомерно неравновесие между права и задължения в отношенията си с друго. 28 ВТОРА СЕСИЯ: ЕВРОПЕЙСКА ПРАКТИКА - забрана на пряко или косвено наложени нелоялни търговски условия и извъндоговорни условия със задна дата; - забрана спрямо прилагането на различни условия при еквивалентни сделки; - забрана на това, договорни условия да се обременяват с допълнителни задължения, които по своята природа или по обичай са несвързани с предмета на договора; - забрана спрямо налагането на едностранно спазване на допълнителни задължения, които не са оправдани от природата или същността на дадени договорни отношения; - забрани спрямо всякакви други нелоялни търговски действия. Според говорителя, законът внедрява двустепенна система, при която намесата на италианския орган по конкуренцията не изчерпва възможностите на страните да се жалват пред съда. Накрая г-н Сепе се спря на изпълнението на новите разпоредби, правилниците за прилагане поясняват, че те следва да се прилагат спрямо договорни отношения, в които съществува значително неравновесие между преговорните позиции на страните, че предназначението им е да закрилят по-слабата страна. Такова тълкуване разполага с новите разпоредби по-близо до злоупотреба с икономическа зависимост, която също произтича от злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Органите по конкуренцията може да се окажат добре подготвени за прилагане на разпоредби против договорни злоупотреби, тъй като най-вероятно са натоварени със задачата да уравновесяват обществения интерес и правилното функциониране на пазара с принципите на конкуренцията. Това заключение важи особено ако даден орган по конкуренцията и без това вече прилага различни множества от закони, включително такива за закрила на потребителя или против нелоялна конкуренция, както е в случая с Италия и България. Чешки орган по конкуренцията В началото на презентацията си представителят на чешкия орган за защита на конкуренцията Петр Гайдушек се върна към началото на 90-те години, отварянето на стопанството, стопанските реформи, отворили пътя на ред малки търговски вериги. Популярните днес в Чешката република хипермаркети и супермаркети започват 10 ожесточена конкуренция по-късно през 90-те. Лекторът отбеляза, че в началото на 90-те години Чехия приема Закон за цените, който регулира пазарните им стойности. Бързото разгръщане на веригите за търговия на дребно предизвиква ред жалби от доставчици за нелоялни търговски практики. В Чехия няма господстващо положение на дадена търговска верига. Липсва и споделено виждане за подход към проблематиката. Дебатът по проблематиката започва в края на 90-те години с предложения за промени в Закона за закрила на конкуренцията. Промените, макар и конкретни, не са приети. През 2009 г. нов секторен закон внедрява понятието за „значителна пазарна сила“ спрямо пласмента на земеделски изделия и храни. Чешкият орган по конкуренцията не участва в дебата по приемането на понятието за значителна пазарна сила. Законът, приет и влязъл в сила през 2010 г., регулира веригите за 10 „Супермаркет“ в чешкото право е магазин с тъговска площ до 2500 м2, а „хипермаркет“ е магазин с по-голяма площ. Днес Чехия разполага с най-много търговска (на дребно) площ на глава от населението и с по 26 хипермаркета на милион население. 29 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ търговия на дребно, но оставя доставчиците напълно нерегулирани. Налагането му влиза в мандата на органа, наред с обичайните задачи по закрила на конкуренцията. Говорителят посочи, че органът не анализира индивидуални отношения между търговци на дребно и доставици, а възприема принципна позиция относно това, дали даден търговец на дребно притежава значителна пазарна сила или не, и действа съобразно. Би било невъзможно органът по защита на конкуренцията да анализира всички взаимотношения във веригата за доставки на храни. Ведомството издава списък със забрани на злоупотреби с определения, произтичащи от закона за значителна пазарна сила, разработва методология за оценка на такава мощ. Първото секторно проучване е през февруари 2010 г. Органът по защита на конкуренцията разглежда отношенията между търговци на дребно и доставчици, условията в него и правилата за намаляване на цени, наред с други аспекти. Анкетата заключава, че веригите за търговия на дребно злоупотребяват със значителна пазарна сила спрямо доставчиците при договарянето на условия. Примерни инедтифицирани проблеми са настояването от страна на търговските вериги на такси, срещу които не предоставят услуги, и продължаващите между 60 и 90 дни неоправдано дълги срокове на разплащане. Приемането на закона за значителна пазарна сила отстранява известен дял от НТП. През 2011 г. чешкото правителство решава да промени и законодателството в областта на конкуренцията в светлината на Закона за значителна пазарна сила. В чешкия орган за защита на конкуренцията протича бурен дебат относно новите разпоредби. В крайна сметка органът получава задачата да формулира промените в Закона за закрила на конкуренцията, като това продължава до днес. В заключение г-н Гайдушек се спря на други инструменти, използвани по силата на Закона за значителна пазарна сила, например инструменти за застъпничеството и динамични дискусии, целящи предотвратяване. Той описа и дело срещу „Лидл“ по повод типична злоупотреба – неоправдано удължаване на срока за разплащане до 60–90 дни. Доставчици твърдят, че това нарушава свободата им да договарят, която има и конституционни измерения. Делото продължава. Унгарски орган по конкуренцията Разследващият в антитръстовия отдел на унгарския орган по конкуренцията д-р Мартон Кочиш представи „Пазарната сила на купувача – правен фон и прецедентно право в Унгария”. Той обясни, че унгарският Закон за конкуренцията съдържа 11 обичайните разпоредби. Важното, според него, не е текстът или произходът на закона, а ефективното му прилагане. Унгарският представител каза, че Унгария изпитва проблеми, подобни на българските в отношенията местни доставчици – чуждестранни търговци на дребно. Докато навлизането на крупни вериги за търговия на дребно снижава потребителските цени, то изправя пред трудности производителите и доставчиците, включително новоучредените земеделци – много важна прослойка в Унгария. 11 Член 21 транспонира член 102 от ДФЕС; Закон CLХIV от 2005 г. за търговията. 30 ВТОРА СЕСИЯ: ЕВРОПЕЙСКА ПРАКТИКА Понятието „значителна пазарна сила” е въведено със Закона за търговията през 2005 г. Текстът е изработен от парламента със съдействието на компетентния орган. Понятието „значителна пазарна сила” възниква не защото търговските вериги по това време се радват на господстващо положение (член 102), а защото вече са твърде мощни 12 пазарни участници. Търговските вериги до една попадат в обсега на значителна 13 пазарна сила, като понятието включва ред злоупотреби. Що се отнася до процедурните аспекти, унгарският представител посочи, че те са разпоредени в Закона за конкуренцията, който забранява злоупотреби с господстващо положение. Член 75 от Закона съдържа неотменни задължения за страните, които д-р Кочиш смята за особено полезни. Леекторът даде два примера от прецедентното право, що се отнася до злоупотреби с пазарна сила, инициирани след няколко жалби на доставчици. Засегнатите страни са задължени да променят договореностите си според Закона за конкуренцията и този за търговията. Второто дело е срещу „СПАР“. През 2010 г. компетентният орган разследва евентуални нарушения на чл. 7 от Закона за търговията с налагането на бонуси при договаряне с доставчици. Констатирано е, че „СПАР“ действително пласира стока само ако доставчиците ѝ плащат бонуси за това. Органът по конкуренцията констатира още, че „СПАР“ е злоупотребил с пазарна сила, едностранно налагайки бонус-система без да предоставя ползи за доставчика в нарушение на Закона за търговията. Глобата е 50,000,000 унгарски форинта (около 170,000 евро). „СПАР“ е принуден и да промени договорите си с доставчиците. Делото продължава да се обжалва. Говорителят разгледа и Закона за НТП при дистрибуцията от 2009 г. Дадени секторни разпоредби в него (напр. забраната за устно договаряне и за едностранни промени в договори в полза на търговеца на дребно и др.) се прилагат от Националното ведомство за безопасност във веригата за предлагане на храни, която касае храни и земеделски изделия. Съществува ясна демаркация, като Националното ведомство прекратява разследвания, ако Унгарският орган за защита на конкуренцията 14 предприеме наказателни действия по законите за конкуренция или търговия. 12 В Унгария има и степен по-ниска от господство: „Значителна покупателна мощ спрямо доставчици съществува, когато консолидираният оборот от търговска дейност на група предприятия, включително холдинговото дружеството и дъщерните дружества по Закон „C“от 2000 г. за счетоводството, или в случая със съвместно закупуване, този на всички предприятия, съставящи асоциацията на купвачите през предходната година („консолидиран нето оборот”) надхвърля 100 милиарда унгарски форинта”. 13 Злоупотреба се определя като: (a) неоправдано дискриминиране срещу доставчик; (б) неоправдано ограничаване на достъпа на доставчик до пласментни възможности; (в) налагане на нелоялни условия на доставчик, при които рисковете едностранчиво се разпределят в полза на купувача (прехвърляне на разходи от търговеца на дребно към доставчика); (г) неоправдано променяне на договорни условия в ущърб на доставчика след сключване на договора; (д) обвързване на бъдещи търговски отношения между купувач и доставчик с условия и особено поставяне или налагане със задна дата на клаузи за най-благоприятни условия; (е) едностранно налагане на такси спрямо доставчици, особено за влизане в асортимента на търговец на дребно; (ж) заплахи за прекратяване на договори (отстраняване), за едностранно налагане на благоприятни договорни условия; (з) неоправдано настояване спрямо доставчик да ползва от трети лица или от собствен доставчик на услуги на посредника; (и) прилагане на продажни цени в случаи, в които посредникът не притежава стоките, по-ниски от цените по фактура, определени в договори. 14 От 1 август 2012 г. единствено Унгарският орган за защита на конкуренцията може да прилага Закона за търговия извън хранителния сектор. Националният орган по безопасност прилага само Закона за нелоялна дистрибуция. 31 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Обобщение на обсъждането Първата част от обсъждането бе относно критерия за определяне на значителна пазарна сила. Според представителя на италианския орган за защита на конкуренцията, такова определяне създава повече проблеми, отколкото решава. Така, в Чехия възприемат принципни позиции, което не е оптимално, защото цели предотвратяване на евентуални злоупотреби в средносрочен план, вместо да въдворява пазарно равновесие сега. Цитираното дело срещу „Лидл“ не разглежда въпроси за лоялност. Според италианския представител забавянето на плащания може да се разгледа и като отстъпка от страна на доставчиците. Доставчикът или е принуден да се съгласи, или го предоставя доброволно. Дадени доставчици биха сторили поледното, за да си осигурят конкурентно предимство. Доставчици със силно пазарно присъствие може да предоставят отстъпки под формата на забавено разплащане. Неясното оценяване на значителна пазарна сила рискува нови проблеми и нарушаване на конкуренцията. Би било добре да има ясни критерии за оценяване на НТП. По-нататъшното обсъждане може да се обобщи така: (а) първо, всички презентации предложиха набор от правила, които адресират нелоялни търговски практики; (б) не всички правила са част от по-строги национални закони за конкуренцията, а обхващат и други законодателни дялове като секторни разпоредби или закони за търговията; (в) всички правила целят закрила на по-слабите страни в договорните отношения, като компетентният орган има право да се намесва в случаи, възбуждащи достатъчен обществен интерес (което води до малобройни спечелени дела), а правилата изглежда не са особено ефективни на национално равнище; (г) Италианският орган по конкуренцията и Чешкият орган не участват в изработването на законодателство против НТП, но участват в изработката на подзаконови актове (в Италия) или промени в законовата рамка (в Чехия). И на последно място, органите за защита на конкуренцията може да бъдат по-добре поставени да отговорят на договорните взаимоотношения между стопански субекти. Тяхната намеса би позволила по-хармонично прилагане на разпоредбите за конкуренция. Компетентен орган, обаче, не може да прилага закона във всеки един случай, където съществува неравностойно положение при договаряне. 32 ТРЕТА СЕСИЯ: ПРАВНО-ИКОНОМИЧЕСКИ АРГУМЕНТИ ТРЕТА СЕСИЯ: ПРАВНО-ИКОНОМИЧЕСКИ АРГУМЕНТИ Последната сесия разгледа правните и икономическите аргументи, които биха подкрепили използването на понятието значителна пазарна сила, в рамката за конкурентни политики в България. Модератор бе Боряна Шотекова от КЗК. УНКТАД направи презентация в рамките на този панел. Принос на УНКТАД Представителят на УНКТАД д-р Хасан Какая, директор на направление "Закони за конкуренцията и политики за потребителите", наблегна върху нуждата от вникване в същността на държавната политика, което е и цел на настоящата работна среща. Той забелязва твърде свободни трактовки на термини като „конкуренция“, „конкурентоспособност“, „господство“, „нелоялно договаряне“, „търговски практики“, „злоупотреба“. Наблягането върху правилното насочване на държавната политика продължи с поредица примери от страни, предприели похвални действия, но постигнали нищожни резултати. Може би най-показателен е примерът на Армения. Както и в България, арменското правителство използва рамката на политиката в областта на конкуренцията за противодействие на НТП, при която мощни купувачи притискат доставчици. Това обаче превръща арменският антимонополен орган в ценови регулатор, впускащ се в подробностите на договори между купувачи, смятани за притежаващи значителна пазарна сила (и официално описани в списък като такива) и доставчиците им. Това не само връчва на органа неприсъщ на дотогавашните му отговорности мандат, а го и отвлича от по-ефективна работа по сливания и антитръстово правоприлагане. Принос на ОИСР Представителят на ОИСР г-жа Сабине Зигелски подчерта вечните теоретически и практически трудности, с които се сблъсква прилагането на правните инструменти в областта на конкуренцията. Трудностите са общи за цялата политика за конкуренцията и стават особено осезателни, що се отнася до новото схващане за значителна пазарна сила. Лекторът разгледа стари и нови концепции, използвани за определяне на пазарите, пазарната сила и злоупотребата, като отбеляза, че тълкуването им е нееднозначно дори в най-благоприятните условия. Откриването, измерването и поправянето на вредите за конкуренцията са свързани със сериозни предизвикателства. ОИСР изтъкна, че органите по конкуренцията може да нанесат немалко вреда на фирми и пазари, които от една страна, пазарът би могъл да коригира по подходящ начин в дългосрочен план, или пък визирайки евентуални признаци на по-дълбоки пазарни адаптации, оставащи извън полезрението им. След като даде примери за трудности в прилагането и тълкуването на схващания, съставляващи основна част от рамката на конкурентната политика, лекторът разгледа конкретните въпроси, свързани с оценяването на пазарната сила на купувача. Тази категория е още по-неподатлива на оценяване, като пазарите с крупни участници следва да се изследват особено внимателно от всички страни, вместо да бъдат определяни еднозначно като възпиращи конкуренцията. 33 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Принос на професор от Редингския университет Проф. Янис Кокорис, правен експерт и професор по право в Редингския университет в Англия, представи аргументи в подкрепа на прилагането на понятието „значителна пазарна сила” против НТП, произтичащи от злоупотребата с по-силна позиция при договаряне с негосподстващи предприятия. Той сподели загрижеността си от евентуални промени в приоритетите, ефективността и изискванията откъм ресурс, които би следвало да се вземат предвид за укрепване на компетентните органи, ако те бъдат ангажирани в справянето с НТП. Ето и принципите, които следва да се вземат предвид при решението да се упражни намеса: - Въздействие: какво би било то (пряко или косвено) спрямо благосъстоянието на потребителите на пазара или в сектора, където се осъществява намесата? - Стратегическа значимост: би ли спомогнала или не намесата на стратегията на компетентния орган, отразена в планове и/или на съпътстващи цели на органа? - Рискове: каква е вероятността от успешен завършек? - Ресурси: какви са ресурсните изисквания за задачата? Давайки примери от Франция, Германия и Великобритания, професорът отговори на зададените по-горе въпроси. В Германия, където компетентният орган е най-силно ангажиран с компенсиране на НТП в договарянето между крупни и дребни пазарни участници, броят на делата е ограничен. Най-същественото, властите в трите цитирани страни са определили като приоритет да се справят в подобни случаи, като са създали подходящите правни рамки и са обезпечили личния състав и ресурси, така че да не се отклоняват компетентните органи от основните си функции. Накрая професорът изтъкна нуждата от ресурси за нови мандати. Изтъкна необходимостта да не се отвличат компетентните органи от основните им функции и, при необходимост, да се осигурят допълнително ресурси, ако ще се добавят нови отговорности към портфолиото на компетентния орган. Принос на Световната банка Г-н Алваро Гонзалес от Световната банка посочи, че силата на рамката за политика в областта на конкуренцията е в конкретността ѝ. Същата конкретност, обаче, я прави непоходяща за подхождане към политически въпроси извън приложното ѝ поле. По тази причина, следва внимателно да се разгледа, дали тази рамка е подходящата платформа за справяне с разглеждания обществен въпрос. Една мярка относно това, дали тази рамка е подходяща в разглеждания случай, се съдържа в препоръките на ЕК за прилагането на икономическата теория в оценяването на конкурентната политика. Говорителят конкретно запита дали понятието за значителна пазарна сила е способно да се справи ефективно и нееднозначно с НТП предвид това, че икономическата теория така и гласи – купувач с по-силна позиция при договаряне би се възползвал от нея и би ощетил по-слаб доставчик. 34 ТРЕТА СЕСИЯ: ПРАВНО-ИКОНОМИЧЕСКИ АРГУМЕНТИ Световната банка наблегна върху препоръките на ЕК от 2008 г. относно 15 прилагането и налагането на разпоредите на Член 102. Препоръките акцентират значително върху „подход, основан на въздействието“ при идентифициране на това, кои едностранни действия на фирми с господстващо положение следва да попаднат в полезрението на антимонополните органи. Подходът, основан на въздействието, означава прилагане на корективи, когато злоупотреби ощетяват потребителя; ощетяването на конкуренти от едностранни действия, обаче, не предоставя достатъчни основания за прилагане на коректив. Приносът на Световната банка посочи, че предложението на българското правителство за промени в рамката на конкурентната политика съдържа сериозни концептуални предизвикателства. На първо място, то разчита на дефиниране на концепцията за значителна пазарна сила, която следва да е ясна, предвидима и обективна, като предпоставка за ефективно правоприлагане. Така например, следва да се изяснят различията между значителна и други степени пазарна сила. Освен това, остава да се изясни, как пазарната сила на пазара по веригата надолу се свързва с пазара по веригата нагоре, къде точно възниква предполагаемата злоупотреба между купувач и доставчик. Следва да се доизясни и значението на термини като „злоупотреба“, „нелоялно“ и „по-силна позиция при договаряне“, наред с други такива. Препоръката на ЕК е, че изясняването на термини и концепции трябва да почива на ясно дефинирана икономическа теория. Тя би поддържала тези концепции в изключително тесни и конкретни случаи  – до такава степен специфични, че държавният интерес да не е водещ. Обобщение на обсъждането Представителят на УНКТАД наблегна върху нуждата от акцент, за да се гарантира, че разглежданият инструмент за намеса е подходящ спрямо проблематиката, която оправдано занимава българското правителство. Докато ОИСР насърчи правителството да върви напред, институцията препоръча огромна доза внимание и да се има предвид, че мерките в дадена рамка за конкурентна политика могат да бъдат резултатни, но и да вредят при неправилна употреба. Професорът по право от Редингския университет наблегна върху това, че българското правителство има законното право да се потивопостави на НТП според член 102 от Договора за ДФЕС. Според него някои от повдигнатите методологически въпроси се разглеждат и в ред други страни в ЕС, освен в България. В заключение, Световната банка обобщи посланието на ОИСР, че прилагането на евентуални мерки представлява предизвикателство и това, което подчерта представителят на УНКТАД, че дефиницията на проблема следва да бъде точно изяснена. 15 “Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 от ДФЕС в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение”. 35 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ГЛА В А В ТОР А ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ СРЕЩУ НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ И ВАРИАНТИ ЗА БЪЛГАРИЯ 36 ВЪВЕДЕНИЕ ВЪВЕДЕНИЕ Правителството на България е обезпокоено, че големи търговци злоупотребяват с по-силната си позиция при договаряне, за да диктуват условията на договорните отношения със своите доставчици. Правителството твърди, че тъй като някои от тези условия са в тежест на доставчиците това са "нелоялни търговски практики" (НТП). Тази загриженост е превъплатена в предложение да бъдат заложени защитни мерки по отношение на НТП в рамките на националната политика и законодателството в областта на конкуренцията. Основание за търсене на механизми за НТП чрез конкурентното право е фактът, че преобладаването на подобни практики може потенциално да повлияе на конкуренцията на определен пазар, както и да има негативни последици за потребителите. Следва да се обърне внимание на някои аспекти преди това предложение да бъде реализирано. Законодателството в областта на конкуренцията на Европейския съюз (ЕС) не взема отношение по договорните отношения между стопанските субекти, дори и те да почиват на нелоялни условия. Същевременно, конкурентното право на ЕС позволява на държави-членки, като България, да въведат национални правила. Въз основа на правомощията си да промени законовата рамка в областта на конкуренцията, правителството на Република България обмисля въвеждането на понятието "значителна пазарна сила" (ЗПС) в конкурентното законодателство. Следва да се отбележи, че всяко предложение, целящо промяна на политиките и законодателството в областта на конкуренцията, следва да бъде обвързано с принципите и насоките на ЕС по прилагането им. Българската Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) има резерви относно въвеждането на понятието ЗПС. КЗК не подкрепя въвеждането на понятието ЗПС чрез изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) (Вж. Приложение 3).16 Основните аргументи са: (i) правомощията и инструментите за наблюдение и оценка на пазарната сила в контекста на господстващо положение на съответния пазар не са подходящи за оценка на ЗПС; (ii) ЗПС следва да се разбира и прилага според схващането за "икономическа зависимост", а не като понятие наподобяващо понятието "господстващо положение на пазара"; и (iii) посочените форми на злоупотреба, предложени в проектозакона, не са съобразени с възможностите на КЗК да улови динамиката на пазара. Правителството на България поиска аналитични и консултантски услуги от Световната банка, за да се идентифицират варианти на политики в тази област. Заместник министър-председателят, отговарящ за икономическото развитие, който пое отговорност за обсъжданията по тази тема от средата на 2013 г., се обърна към Световната банка с искане за предоставяне на подкрепа, за да се проучат европейските практики и да се изяснят експертните въпроси в областта на НТП и евентуалното въвеждане на ЗПС в конкурентната политика. 16 КЗК изрази резерви относно въвеждането на ЗПС както бе представено в проекта за изменение и допълнение на ЗЗК, изготвен по време на мандата на предишното правителство. Няколко решения на КЗК идентифицират ограниченията на предложението, виж Решения 495/04.05.2010, 815/13.07.2010, 338/18.03.2011, 716/27.06.2012 и 1090/25.09.2012. КЗК излезе с решение 386/ 19.03.2014 г., относно законопроект от 7.03.2014 г. 37 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ В отговор, Втора глава на настоящия технически доклад представя преглед на различни подходи, в рамките на конкурентното право и извън него, които се прилагат за адресиране на НТП от други държави-членки на ЕС. Правителството на България може да разгледа тези подходи при обсъждане на решението за регламентиране на НТП. Раздел I представя контекста на ЕС и инициативите на Европейската комисия (ЕК), докато Раздел II разглежда, като продължение на политиката на ЕС, контекста в България. Поставено е ударение на практическите въпроси в отношенията между стопанските субекти, които са от първостепенна грижа на правителствените органи. Раздел III прави преглед на избрани политики, прилагани в ЕС в отговор на НТП, като се съсредоточава първо върху правилата на ЕС през призмата на залегналите в конкурентното право понятия за "господстващо пазарно положение", "значителна пазарна сила" и "икономическа зависимост". След това се обсъждат подходите, използвани в отговор на НТП в Германия, Франция, Италия, Чешката република и Унгария и други страни. Въз основа на споменатите примери, Раздел IV предлага "меню" от шест варианта за България. Накрая в документа се извежда заключението, че мерките в отговор на НТП следва да се формулират всеобхватно, чрез съчетание на държавни политики, икономически анализ и правни инструменти. 38 ПРАВИЛА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ ПРАВИЛА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ Съществува публичен дебат в ЕС по въпросите на НТП в търговските взаимоотношения между местни доставчици и големи търговци. Други държави- членки на ЕС са предприели на национално ниво различни стъпки за осигуряване на защита срещу НТП в отношенията между местни доставчици и търговци.17 Някои държави-членки са избрали да приемат секторно законодателство, докато други са въвели кодекси за бизнес поведение.18 Има разлика и в обхвата на намесата, тъй като някои държави-членки на ЕС прилагат общоприложими мерки, отнасящи се до всички сектори.19 Усилията за регулиране на ниво ЕС в последно време покриват и тази тема, конкретно в областта на търговията с храни на дребно. ЕК публикува комюнике, озаглавено "По-добре функционираща верига на предлагането на храни в Европа" (COM 2009/591).20 В него ЕК заявява: “Неравните условия по договорите, свързвани с различните възможности за преговаряне, се отразяват отрицателно на конкурентоспособността на търговската верига за предлагането на храни, защото по- малките, но ефективни икономически оператори може да бъдат задължени да работят при по- ниска норма на печалба, което ограничава възможностите и стимулите им да инвестират за подобряване на качеството на продуктите и обновяване на производствените технологии.” Освен това, Генералната дирекция "Конкуренция" на ЕК извърши проучване чрез поредица от неформални дискусии през 2009 г. с различни сдружения в сектора, за да обсъдят европейската верига за доставки на хранителни стоки. Резултатът от консултациите е изразен най-добре в следното заключение: "Конкуренцията на ниво търговци на дребно е силна и маржовете са ниски, което води до по-добри цени за потребителите". Предвид факта, че търговските вериги за продажба на хранителни стоки са национални по същността си, ЕК започна да работи в тясно сътрудничество с националните органи по конкуренцията, за да разбере по-добре как функциони- рат. Съвместната работа на ЕК с националните органи по защита на конкуренцията се извършва в рамките на Европейската мрежа по конкуренцията (ЕМК). Националните органи по защита на конкуренцията започнаха проучвания (за всеки отделен случай) на участниците във веригата за доставки на хранителни стоки и проведоха проучвания относно пазарите на храни.21 На 5 юли 2010 г. ЕК прие доклад за мониторинг на пазара за търговия на дребно (IP/10/885), в който се определят ключови проблеми, потенциално затрудняващи по-ефективните и по-коректни услуги за търговия на дребно в рамките на вътрешния пазар. На 30 юли 2010 г. ЕК сформира и Група на 17 Акцентът върху сектор “Храни” на равнище ЕС се засили от възникването през 2007 г. на кризата в цените на хранителните стоки. От средата на 2007 г. до средата на 2008 г. цените на селскостопанските продукти се увеличиха рязко, което доведе до повишени цени за крайния потребител. Оттогава цените на много стоки се понижиха до нива, по-ниски дори от тези през 2007 г., но цените на хранителните стоки за крайния потребител продължаваха да растат и започнаха да се понижават едва в средата на 2009 г. Това породи загриженост за функционирането на веригата за доставки на хранителни стоки. По-специално, някои търговски вериги за продажба на дребно наложиха едностранно реда и условията на бизнес партньорите си. Така започнаха да постъпват твърдения и обвинения за НТП в държавите-членки на ЕС. 18 Чешката република, Унгария и Италия приеха закони, които обхващат НТП в хранително-вкусовия сектор. Ирландия, Германия, Румъния и Унгария също подеха инициативи. 19 Във Франция разпоредбите на търговското право регулират НТП при всички отношения (без изключение) между стопански субекти. Трябва да се отбележи, че съществува разграничение между прилагането на конкурентното право и законите, целящи предотвратяване на нелоялни търговски практики. Например, твърди се, че правилата за нелоялна търговия регулират договорните отношения между компаниите, виж Регламент 1/2003 относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 101 и чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). 20 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0591:FIN:EN:PDF. 21 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0591:FIN:EN:PDF. 39 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ високо равнище за по-добре функционираща верига на предлагането на хранителни стоки. През 2011 г. Европейският парламент прие резолюция относно по-ефективен и справедлив пазар за търговия на дребно (2010/2109/INI)), Вж. Каре 1.22 Каре 1: Загриженост на Европейския парламент относно господството на големи участници във веригата за доставки на хранителни стоки Резолюцията на Европейския парламент... 26. Отново заявява, че свободната и лоялна конкуренция, свободата на договаряне и правилното прилагане на съответното законодателство са ключ към правилното функциониране на пазара за търговия на дребно; 27. Признава, че фирмените дружества разполагат с различно пазарно влияние, че те трябва да действат икономически обосновано и че ЕС се нуждае от "икономически лидери", за да се конкурира на световната сцена; 28. Изтъква обаче широко разпространеното притеснение относно господстващото положение на пазара на по-големи участници, по отношение на които често остава впечатлението, че налагат нелоялни търговски условия на по-слабите доставчици и търговци на дребно, например чрез необосновани механизми за избирателна дистрибуция, сегментиране на географски принцип, ценови контрол, изключване без предизвестие и други рестриктивни практики, които нарушават конкуренцията; подчертава, че цялата верига за доставки за търговията на дребно е засегната от подобни практики; осъжда практики, които злоупотребяват с дисбаланса на влияние между стопанските субекти и засягат истинската свобода на договаряне; подчертава, че повишаването на осведомеността на всички участници относно техните договорни права, особено на малки и средни предприятия (МСП) ще допринесе за предотвратяване на тези практики. Източник: Резолюция на Европейския парламент, 2010/2109/INI. Предложени са Принципи за добри практики в търговските отношения на стопанските субекти във веригата за доставки на хранителни стоки. В края на 2011 г. принципите за добри практики са предложени от основната група на платформата на стопанските субекти "Вертикални отношения във веригата за доставки на хранителни стоки", която допринася със съвети и в Групата на високо равнище за по-добре функционираща верига на предлагането на хранителни стоки.23 Един от тези принципи е, че налагането на общи условия, съдържащи некоректни клаузи, е неприемливо, както и едностранното прекратяване на търговските отношения без предизвестие или с необосновано кратък период на предизвестие и без обективно аргументирана причина (например, на основанието, че не са постигнати едностранните цели за продажби). Създадени са Специализирано звено за храните, както и Зелена книга относно НТП. Специализираното звено за храните е създадено през януари 2012 г. в рамките на Генерална дирекция "Конкуренция", за да се проследят тенденциите в хранително-вкусовата индустрия по-целенасочено. Освен това в края на януари 2013 г. ЕК публикува Зелена книга относно НТП в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки в Европа.24 В този контекст ЕК проведе над 200 консултации с бизнес асоциации, държавни агенции, органи по конкуренцията, консултантски групи, научни кръгове и експерти, които бяха направени публично достояние.25 22 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P7-TA-2011-307 23 http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/food/files/competitiveness/good_practices_en.pdf. 24 EC (2013b). 25 Вж. информация за консултациите на: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/unfair-trading-practices/ 40 КОНТЕКСТ В БЪЛГАРИЯ КОНТЕКСТ В БЪЛГАРИЯ През 2012 г. бе подготвена предварителна оценка на въздействието на предложените изменения в ЗЗК.26 Предварителната Оценка на въздействието на предложените изменения на ЗЗК е извършена на основата на консултации с основни заинтересовани страни, събиране на експертни мнения от държавни институции и на експертен анализ. Тази дейност се извърши под ръководството на Министерството на икономиката и енергетиката (МИЕ) с подкрепата на местна консултантска фирма. Оценката на въздействието определи проблемните области в отношенията доставчик-търговец в България. Поради по-силната си позиция при договаряне, в резултат на относително големия си пазарен дял, някои търговци на българския пазар могат да налагат едностранно договорни условия на доставчиците си. Например, изисква се от доставчиците да правят известни търговски отстъпки при доставката на стоките, което е съпроводено с многобройни други разходи, като допълнителни такси, бонуси, намаления, санкции, неустойки и др. Големите търговци на дребно предлагат оносително ниски цени, но те може и да са за сметка на конкуренцията. От една страна, по-ниските цени могат да доведат до по-добри условия за крайния потребител и могат да имат положително въздействие върху доставчиците/производителите, като ги мотивират да станат по-ефективни. От друга страна, както се твърди в Оценката на въздействието, силният натиск от страна на търговците на дребно може да бъде вреден за цялата верига за доставки поради неспособността на доставчиците и производителите да преструктурират и оптимизират дейността си, за да отговорят на новите изисквания. Освен това, налагането на неизгодни сделки от страна на търговците може да доведе до отстраняването на доставчици и производители от пазара, като се нанася вреда на конкурентната среда. Като цяло, Оценката за въздействието посочва редица НТП на големите търговци на дребно в България. КЗК, в рамките на своите анализи, също отчита, че договорите между търговците на дребно и местните доставчици на бързооборотни потребителски стоки се подписват само за една година и включват високи входни такси за включване в списъка на доставчиците, които работят със съответната търговска верига. Сред установените проблеми са забавяне на плащанията от страна на търговците на дребно, изискване за допълнителни отстъпки, като такси за телевизионни реклами, брандиране, рожден ден, отваряне на нов обект, реконструкция на обект, мърчандайзинг.27 Също така, въпреки че местните доставчици/производители нямат контрол върху ценовата политика на различните търговци на дребно, те търпят санкции от страна на търговеца на дребно ако в друг магазин за търговия на дребно техният продукт е с по-ниска крайна цена. contributions_en.htm#registered-org. 26 Пълният текст на предварителната оценка на въздействието може да се види на: http://ec.europa.eu/internal_market/ consultations/2013/unfair-trading-practices/docs/contributions/registered-org/bulgarian-center-for-ria-2-annex-1_bg.pdf; http:// ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/unfair-trading-practices/docs/contributions/registered-org/bulgarian-center-for-ria- 3-annex-2_bg.pdf 27 Всъщност големите търговци на дребно налагат на местни доставчици/производители над 100 такси, санкции, изисквания да се заплащат бонуси, премии и т.н. 41 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Българското правителство реши да предприеме действия в тази насока. Целта е да се балансират отношенията между местните доставчици/производители и големите търговци на дребно. Мерките, изготвени през 2012 г. при ръководната роля на МИЕ, предлагат изменение и допълнение на ЗЗК за въвеждането на ЗПС което да бъде общоприложима разпоредба за всички сектори. Законопроектът, внесен за разглеждане в Народното събрание на 7-ми март 2014 г. от група народни представители, предлага съществени промени на политиките в областта на конкуренцията и правомощията на КЗК (Вж. Приложение 3) и дефинира понятието както следва: „Значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като неговите доставчици или купувачи са зависими от него.“ 42 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Правна рамка на ЕС Няма еднозначен отговор на въпроса кой е най-уместният правен инструмент за регулирането на НТП.28 Това е сложна материя, тъй като в основата си нелоялните практики между фирмите са проблем на договорни взамоотношения между стопански субекти и всеки опит да се балансират отношенията между търговците на дребно и доставчиците чрез правни средства би могъл да ограничи свободата на договаряне на страните. Следва да се има предвид, че резултатите от балансиращите мерки върху икономическото благосъстояние не са еднозначни. Възможно е големите търговци на дребно да изтласкат от пазара неефективните и неиновативни доставчици, чрез което спомагат за повишаване на ефективността на веригата на доставки на хранителни стоки. Подобно повишаване на ефективността ще е в интерес на потребителите. С оглед на това, държавната политика следва да не възпрепятства конкурентната динамика на пазара. Не е очевидно, че НТП следва да бъде очертан като проблематика на политиките в областта на конкуренцията. Има огромен брой налични алтернативи за разработването на правни инструменти в отговор на НТП, включително посредством пазарно регулиране на конкретен сектор, 29 посредством инструменти на търговското право или посредством инструментите, предоставени от нормативната рамка в областта на конкуренцията. Конкурентното право също не отговаря директно на въпроса кой е най-подходящият инструмент: може да се представят аргументи в подкрепа на въвеждането на мерки в отговор на НТП от гледна точка и на антитръстовата политика, и на нелоялната конкуренция; като има и различни варианти за мерки в отговор на НТП и от двете гледни точки. ЕС все още няма указания как следва да бъде разглеждан този въпрос. Възможно е ЕС да приеме правила относно НТП в отношенията между стопанските субекти в близкото бъдеще: “Изхожда се от разбирането, че има други търговски практики, които, макар че не увреждат интересите на потребителите, могат да засегнат конкурентите и бизнес клиентите. Комисията трябва внимателно да проучи потребността от действия на Общността в областта на нелоялната конкуренция ... и, ако е необходимо, да изготви законодателно предложение, което да обхване другите аспекти на нелоялната конкуренция.”30 Такива всеобхватни правила обаче досега не са приети. Липсата на общи правила на ЕС за регулирането на НТП в отношенията между стопанските субекти допринася за сложността на проблема. Правилата на ЕС не могат да се прилагат за регулиране на практиките в търговските отношенията между 28 НТП не бива да се бърка с нелоялни практики в областта на конкуренцията, т.е. практики като измама, подкупване, индустриално шпиониране, подвеждане и т.н. Те не са непременно свързани със съществуването на господстващо пазарно положение на фирма. 29 Пазарното регулиране се обсъжда само като теоретично понятие, за да се обогати дискусията. Свободната пазарна конкуренция е просто и ефективно средство за гарантиране на потребителите на най-добрия избор по отношение на качеството и цената на стоките и услугите, а и принуждава компаниите да се стремят към икономическа ефективност и иновации. За подробна дискусия, Вж. ЕК (2012 г.). 30 Виж Директива 2005/29/ЕО, съображение 8 43 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ стопанските субекти,31 освен ако последните нямат директно негативно въздействие върху функционирането на вътрешния пазар или влияние върху потребителите.32 Конкурентното законодателство на ЕС може да обхване само някои случаи на НТП,33 но “като цяло, предприятие, което се сблъсква с нелоялни търговски практики от страна на търговски партньор, не може да се възползва от последователна защита в ЕС.”34 С цел преодоляването на тези пропуски редица държави-членки на ЕС са приели национални закони, които третират случаите на НТП като злоупотреба с "по-силна позиция при договаряне". Те са се възползвали от правото на ЕС,35 което позволява приемането на по-стриктни правила на национално ниво. Приетите национални правила съчетават понятия като "икономическа зависимост" или злоупотреба със "значителна пазарна сила" в отношенията между стопанските субекти.36 Настоящият документ предлага преглед на националното законодателство на други държави-членки на ЕС при въвеждането на мерки в отговор на НТП в отношенията между стопанските субекти. Целта на този преглед е да се предостави на българското правителство "меню от варианти" за разработването на български национални правила по този въпрос. Нелоялни търговски практики НТП ограничава възможностите на по-малките фирми да договарят взаимноприемливи договорни условия. Те подкопават и основата за коректни и конструктивни партньорства между предприятията и за пазарна ефективност.37 "Големите купувачи - търговци на дребно" понякога предлагат различни договорни условия на доставчиците си за една и съща сделка или налагат допълнителни, несвързани задължения като условие за сключването на договор, или изискват да се заплащат несвързани такси и вноски за услугите, правят промени в договора със задна дата и др. (Вж. Каре 2). Това некоректно поведение на "големите купувачи" (търговци на дребно) спрямо доставчиците е предмет на оживен дебат в много страни в света. 31 Правилата на ниво ЕС относно антитръстовите практики трябва да се различават от правилата за конкуренцията, които може да обхващат практики между стопанските субекти съгласно законодателството в областта на конкуренцията. Много държави-членки на ЕС, включително Австрия, са приели правила в нормативната рамка в областта на конкуренцията, които дефинират господство в ситуация, когато една фирма има по-силна позиция на пазара спрямо своите доставчици или клиенти. Тези национални правила са валидни, когато засегнати доставчици или клиенти са икономически зависими от поддържането на делови отношения с въпросната компания, за да избегнат много тежки финансови загуби (виж член 4, параграф 3 от австрийския Закон за картелите и дискусия по-нататък в настоящата бележка, както и примери от Германия, Италия и др.). Тези правила относно конкуренцията ясно включват понятието икономическа зависимост в дефинициите си на господстващо положение на пазара. В юрисдикциите на различни държави-членки на ЕС това важи за различни страни на пазара (доставчици/клиенти или и двете), което позволява органите по конкуренцията да третират “злоупотребата с по-силна позиция при договаряне” в отношенията между стопанските субекти като злоупотреба с господстващо положение. 32 Тези правила, дефинирани съгласно член 101 и член 102 от ДФЕС, важат само за споразумения между предприятия, които “могат да имат осезаемо влияние върху търговията между държавите членки.” Вж. EК (2012 г.). 33 Затова Европейската комисия разглежда нелоялните търговски практики по сектори, например, сектора на млякото и млечните продукти, сектора на риболова и аквакултурата. 34 ЕК (2013 г.). 35 Чл. 3 от Регламент 1/2003. 36 За подробна дискусия, виж Kokkoris, I. (2010 г.). 37 През 2011 г. ЕК предложи общо европейско право за продажбите (COM/2011/0635 final); една от целите е защитата на МСП срещу едностранно наложени неблагоприятни условия и постановява задължителни условия за гарантиране на справедлив баланс между интересите и на двете предприятия като задължението да се действа добросъвестно и почтено ; условия на договора, недоговорени индивидуално, трябва да се считат за несправедливи, ако се различават съществено от добрите търговски практики; ако цените са определени само от едната страна и определянето е явно несъответно, тогава дължимата цена би следвало да е обичайната при подобни обстоятелства. За подробности виж ЕК (2013b). 44 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Същевременно, неограничената конкуренция е в полза на най-ефективните и иновативни фирми. Тези стопански субекти са успешни в търговията; превръщат се в силни участници на пазара или в лидери на пазара на основата на иновативните продукти и услуги, които създават. Превръщането в силен участник на пазара38 дава възможност на фирмата да влияе на конкуренцията или да използва своята "по-силна позиция при договаряне" за формиране на търговски отношения в своя полза. При взимането на политически решения е важно да се отчете, че част от тази пазарна сила е придобита благодарение на успешно задоволяване на нуждите на потребителите. Докато са облаготеделствени потребителите, следва да се внимава с интервенции на пазарните процеси. Балансът е деликатен и крехък. Каре 2: Пазарна сила При съвършена конкуренция фирмите са получатели на цената и добитата от тях печалба е нормална печалба, която почти гарантира норма на възвращаемост на инвестициите, съизмерима с поетия риск. При това положение не се добива икономическа печалба, нормалната печалба е максималното, което могат да постигнат тези компании и тя се определя от пазарната цена. Обратно, съвършеният монополист може да определя нивото на цените си и той ще избере да го повиши, за да извлече максимални печалби. Печалбата на монополиста надхвърля придобитото от търговците на съвършено конкурентен пазар и освен нормална печалба, включва и икономическа печалба. В този смисъл, възможността да се увеличават цените над конкурентното ниво е от ключово значение; тя е известна като пазарна сила. Пазарната сила е способността на компанията не да отхвърля пазарната цена, а да определя свои цени над референтното конкурентно ниво. Или по-точно, фирмата с пазарна сила е в състояние да поддържа цена, значително по-висока от конкурентната цена, за продължителен период, без да понася загуби. Източник: Унгарски орган по конкуренцията, май, 2007 г. Налагането на договорни условия на търговски партньори става "нелоялно", когато страната с "по-слабата" позиция при договаряне не може да си позволи да отхвърли налаганите условия.39 Най-често това е ситуацията, при която малката фирма няма друг избор и е принудена да приеме едностранно налаганите условия. Понякога дори по-големи доставчици не могат да си позволят да се прехвърлят към друг търговски партньор (заменяемост на търсенето или предлагането)40 поради високите разходи, свързани с прехвърлянето или в случаите, когато прехвърлянето изобщо не е алтернатива.41 38 Пазарната сила създава на едната страна благоприятна позиция при договаряне и й дава възможност да се държи некоректно. Някои фирми обаче имат само “ограничена” или “временна” пазарна сила и могат да упражняват влиянието си само за кратки периоди или в конкретни продуктови сегменти. Но когато икономическата мощ на една компания на определен пазар се запази във времето, тази пазарна сила може да е достатъчно значителна, за да позволи на компанията да поддържа цени над конкурентното ниво и/или да ограничи продукцията или качеството под конкурентните нива без свързаните с това намаляване на обема на продажбите или загуба на рентабилност. 39 Предприятията с “по-слаба” позиция при договаряне се съгласяват с неприемливи условия по различни причини. По принцип мотивацията почива на разбирането или на убедеността, че отношенията с такава “по-силна” страна, независимо че се основават на неблагоприятни и небалансирани договорни условия, е предпоставка за търсенето на възможности за търговия или за влизането на нов пазар, а в някои случаи дори и за продължаването на дейността си. 40 Невъзможността за прехвърляне към друг търговски партньор и за прекратяване на съществуващо търговско отношение е една от основните тревоги, свързана с НТП, особено когато “по-слабата” страна няма друга алтернатива, освен да установи търговски отношения със злоупотребяващ партньор. Проблемът се задълбочава още повече, тъй като “по-слабата” страна в уравнението често се страхува, че търговските отношения може да бъдат прекратени при оплакване от нейна страна. “Факторът страх” значително понижава вероятността за такива оплаквания и поради това е един от най- значителните проблеми, които трябва да се проучат при оценяването на уместността на механизъм за правоприлагане. Вж., ЕК (2013b). 41 Това поставя другата страна в благоприятна позиция при договаряне и й позволява да се държи некоректно. (Вж. EС 2013b). 45 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Споразуменията, съдържащи условия,42 които по принцип се свързват с НТП, нарушават правилата на ЕС относно неконкурентни практики. По-специално, тези правила забраняват всички споразумения, които “прилагат различни условия за еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставят в сравнително по-неблагоприятни условия” или “поставят сключването на договорите в зависимост от приемането на допълнителни задължения, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат никаква връзка с предмета на тези договори.”43 Забранени са "злоупотребата с по-силна позиция при договаряне", както и налагането на договорни условия със задна дата. В подходите си за въвеждане на мерки в отговор на НТП - проблематика на договорните взаимоотношения между стопански субекти - от гледна точка на правото в областта на конкуренцията, други държави-членки на ЕС се възползват от понятия като "господстващо положение на пазара", "значителна пазарна сила" и "икономическа зависимост". Понятието “господстващо положение на пазара” Прилагането на разпоредбите на конкурентното право за "злоупотреба с господстващо положение" е уместно в контекста на злоупотребата с "превъзхожда- ща сила при договаряне" (Вж. Каре 3) особено по отношение на потенциално некоректното поведение на големите търговци към малки, икономически по- слаби доставчици. Обаче, тъй като определянето на господстващо положение е задължително условие за прилагане на разпоредбите за злоупотреба с господстващо положение на определен пазар, тези разпоредби са неприложими спрямо некоректни или злоупотребяващи участници на пазара, които имат пазарен дял или оборот под прага на теста за господстващо положение на пазара. Каре 3: Понятието „злоупотреба с по-силна позиция при договаряне” Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне е когато една от страните се възползва от позицията си при договаряне по отношение на друга страна, с която поддържа дългосрочни бизнес отношения и предприема такива действия, които несправедливо, в сравнение с нормалните бизнес практики, да накарат другата страна да предостави пари, услуги или други икономически ползи. Австрия, Франция, Германия, Италия и Словакия използват това понятие за неправомерното поведение на големи купувачи към доставчици, с които имат отношения на икономическа зависимост. Например, Германия използва тази концепция при икономически зависимите бизнес взаимоотношения в своето законодателство за защита на конкуренцията; Австрия използва понятието в законодателство, предназначено да защити местните доставчици в селските райони; Франция използва концепцията в законодателството, регулиращо търговските договори; законодателството на Италия позволява адресиране на злоупотребата с по-силна позиция при договаряне при икономически зависими бизнес взаимоотношения по статут на частна гражданско-правна защита, а в Словакия концепцията е въведена в административна наредба, отнасяща се за веригите за търговия на дребно. 42 По принцип договорите не обхващат всички аспекти на поведението на страните във фазата на изпълнението или са толкова сложни, че страните не разбират какво всъщност предполагат условията на договорите. Освен това страните може да не разполагат с информация относно сделката в еднаква степен, което може да доведе до некоректно поведение на по-силната страна спрямо по-слабия й партньор. За подробна дискусия виж ЕК (2013). 43 Виж член 101, алинея 1, точки “d” и “e” (предишен член 81 от Договора за ЕО) на Договора за функционирането на Европейския съюз (консолидиран текст), C 326/42 BG Официален вестник на Европейския съюз, 26.10.2012 г. 46 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Концепцията се използва и в страни извън Европа. В Япония например, злоупотребата с по-силна позиция при договаряне се отнася до сравнителните позиции на страните при договаряне, а не до доминиращата им позиция по принцип на пазара. По-силната позиция се анализира въз основа на степента до която по- слабата страна е зависима от бизнеса на страната, за която се твърди, че е по-силна, т.е. продажбите на по-слабата страна към по-силната страна като процент от общия обем на продажбите на по-слабата страна; позицията на по-силната страна на пазара - пазарен дял; възможността на по-слабата страна да сменя клиенти и обхвата на инвестициите на по-слабата страна в бизнес отношенията с по-силната страна, както и други фактори, включително паричната стойност на техните бизнес отношения, перспективите за растеж на по-силната страна и разликата в големината на бизнеса на страните. Комисията за честна търговия на Япония издаде Насоки относно злоупотребата с по-силна позиция при договаряне по Закона срещу монополите от 30 октомври 2010 г. Източник: „Доклад относно злоупотребата с по-силна позиция при договаряне”, изготвен от експертна работна група за Седмата годишна конференция на специалната програма на Международната мрежа по конкуренцията, 14-16 април 2008 в Киото - Япония, достъпен на адрес: http://www. internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf; Информация за Насоките относно злоупотребата с по-силна позиция при договаряне към Закона срещу монополите е достъпна на адрес: http://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines.files/101130GL.pdf. Господстващо положение, съгласно законодателството на ЕС,44 е предпоставка за "злоупотреба с господстващо положение". 45 Но “установяването на господстващо положение не предотвратява конкуренцията на пазара. То само дава възможност на предприятието, което е в такова положение, ако не да определя, поне да има осезаемо въздействие върху условията, при които ще се разгърне конкуренцията, и при всички положения да действа, без да се съобразява с ограничения за конкуренцията, доколкото такова поведение не е в негов ущърб.”46 Всъщност, една фирма е господстваща на конкретен пазар, когато поради икономическата си мощ може да предотврати конкуренцията на въпросния пазар и да се държи независимо от конкурентите, доставчиците и клиентите. Господстващото положение се определя от три взаимносвързани елемента: “(a) трябва да има положение на икономическа сила на пазара, което (б) дава възможност на въпросното (въпросните) предприятие(я) да предотврати (предотвратят) ефективната конкуренция на разглеждания пазар, като (в) му дава силата да се държи независимо до осезаема степен."47 Така в контекста на правото на ЕС в областта на конкуренцията “господство е възможността да се предотврати ефективната конкуренция, поддържана на пазара, и да се действа в осезаема степен независимо от другите участници.”48 44 Член 102 (предишен член 82 от ДЕО) на Договора за функционирането на Европейския съюз (консолидиран текст) C 326/43 BG Официален вестник на Европейския съюз, 26.10.2012 г. 45 Както отбелязахме, господството е предпоставка за злоупотреба, но двете не са равнопоставени. Определението, че конкретна фирма има достатъчна пазарна мощ, за да предотврати конкуренцията, да влияе на цените и пр., не предпоставя автоматично злоупотреба. 46 Виж. EК (2002 г.). 47 ЕК (2005 г., стр. 8). 48 ЕК (2005 г., стр. 10). 47 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Господстващото положение е добре дефинирано и на ниво ЕС, и в българското конкурентно право.49 Акцентът е върху възможността на въпросната фирма да действа независимо от своите конкуренти, доставчици и клиенти. Тази независимост се установява посредством оценяването на ограниченията, които поставя конкуренцията върху конкретната фирма. С други думи, анализът разкрива дали една фирма, или няколко фирми, притежава(т) достатъчно пазарна мощ на съответния пазар, за да влияе (влияят) на цените и продукцията. Ако е така, се счита, че фирмата има господстващо положение поради "съществена пазарна сила".50 Понятието “значителна пазарна сила” Оценката на пазарната сила за целите на ЗПС се основава на концепции, различни от тези, чрез които се определя господстващо положение. ЗПС като понятие е разработено и прилагано в условията на регулираните пазари като решение, ориентирано към проблематиките на конкретни икономически сектори. То не е понятие в рамките на политиките в областта на конкуренцията. При регулираните пазари анализът на ЗПС се извършва по същата методология, както анализът на господстващото положение; анализът на пазарната сила обаче не се съсредоточава толкова върху текущото състояние на конкретния пазар, колкото върху бъдещото развитие на пазара и вероятното влияние на фирма (или фирми), която има ЗПС на въпросния пазар, върху конкуренцията в бъдеще. Анализът на ЗПС може да служи като основа за решение да се регулира конкретен пазар в полза на потребителите. Подобно на понятието "господстващо положение", ЗПС отразява способността на участника на пазара да влияе на конкуренцията на конкретен пазар: "Счита се, че предприятие притежава значително влияние на пазара, ако, било самостоятелно или съвместно с други, то има положение, равностойно на господстващо, т. е. положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в осезателна степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка – потребителите."51 С известни трудности и неясноти ЗПС може да се използва и за разрешаване на случаи на НТП посредством инструментите, предоставени в рамките на конкурентното право. Като понятие, "взето назаем" от регулираните сектори, анализът на ЗПС е подходящ за проблематиката на конкретен сектор. Конкурентното право обаче не се прилага само в конкретни икономически сектори. Понятието ЗПС е прилагано успешно като инструмент за пазарно регулиране, тъй като политиките при регулираните пазари се отнасят до конкретен сектор и са основани на презумцията, че конкурентното равновесие на пазара не може да бъде постигнато без непрекъснатото прилагане на регулации и правила. В сравнение, политиките в областта на конкуренцята не са фокусирани върху конкретен сектор и се основават на презумцията, че конкурентното равновесие на пазара се постига чрез въвеждане на мерки за противодействие на определено поведение. 49 ЕК счита, че може да се приеме наличие на господстващо положение, ако една фирма има 50 процентен пазарен дял, а нейните конкуренти притежават значително по-малки дялове. Тъй като по-малките пазарни дялове, тези между 40 и 50 процента, е по вероятно да бъдат свързани с господстващо положение, отколкото дяловете, по-ниски от 40 процента. Пазарни дялове от 25 процента или по-малко обикновено не се свързват с господстващо положение. 50 Определението “съществена” се отнася за пазарна сила, за която е вероятно да се запази във времето, и не следва да се бърка с понятието “значителна пазарна сила”. 51 Член 4 от Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги. 48 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Конкурентното право, противно на регулацията, се прилага на пазари, при които конкурентните процеси са принципно възможни и са застрашени от временните действия на определени стопански субекти или група от фирми. Също така, ЗПС изисква далновиден подход52 и налага пазарите да се наблюдават редовно. Това е най-подходящо при регулаторен подход. От секторните регулатори на пазарите като телекомуникация, енергетика, банково дело, се изисква да провеждат проучвания на пазара, за да установят дали на конкретен пазар има участници със ЗПС за да се предотврати бъдещ анти-конкурентен натиск.53 Сходствата между понятията ЗПС и господство също създават объркване и затова редица държави-членки на ЕС не са въвели мерки в отговор на НТП посредством ЗПС като общоприложим инструмент на конкурентното право, а по-скоро прилагат утвърдени правни доктрини, като господстващо положение, използвайки понятието "икономическа зависимост", за да прилагат разпоредбите за "злоупотреба с господстващо положение".54 Понятието "икономическа зависимост" Много страни в Европа са включили понятието "икономическа зависимост" в националното си законодателство в областта на конкуренцията, за да коригират поведение, което подобава на злоупотреба с господство на конкретен пазар, но е извън обхвата на критериите за определяне на господстващо положение. По-новите тълкувания на член 102 от ДФЕС насочват фокуса върху икономическата зависимост, тъй като конкурентното право на ЕС определя по-толерантен режим, отколкото националното законодателство на държавите-членки на ЕС относно злоупотребата с икономическа зависимост. Държавите-членки могат да приемат "по-строги национални закони, които забраняват или предвиждат санкции за едностранни действия, с които са се ангажирали предприятия.55 Тези по-строги национални закони могат да включват разпоредби, които „забраняват или предвиждат санкции за поведение на злоупотреба по отношение на икономически зависими предприятия." 56 Докато в различните държави-членки на ЕС, подходите са различни, общото основание е, че на конкретен пазар съществува икономическа зависимост, когато доставчикът е икономически зависим от купувача или обратното. Понятието позволява на органите по защита на конкуренцията да прилагат правилата за злоупотреба с господстващо положение в случаите, когато не са задолволени критериите за пазарно господство. Като прилагат понятието икономическа зависимост, националните органи по защита на конкуренцията могат да третират некоректен голям търговец по същия начин, както господстващ участник на пазара, 52 Вж. EК (2002 г.). 53 Това се отнася за регулиран пазар, извън обхвата на общото право в областта на конкуренцията. Например, в телекомункационния сектор следва да има разумна сигурност, че навлизащите на пазара ще могат да се конкурират. За това е необходимо да се гарантира, че участник със ЗПС няма да има несравнимо преимущество по силата на икономиите си от мащаба и обхвата, особено ако произтичат от присъствието му на пазара, (i) да се попречи на участника със ЗПС да дискриминира в полза на своята собствена група от предприятия (ценова или неценова база), (ii) да се осигури ефективен възпиращ елемент и да се гарантира, че политиките, предприети от участника със ЗПС за въвеждане на нова инфраструктура, дават същата възможност за конкуренция на всички участници на пазара. Тези правила следва да се гарантират посредством регулаторен надзор от страна на секторния регулатор. (Вж. също ERG (07) 54 final 080331). 54 Това се отнася за регулиран пазар, извън обхвата на общото право в областта на конкуренцията. Например, в телекомункационния сектор следва да има разумна сигурност, че навлизащите на пазара ще могат да се конкурират. За това е необходимо да се гарантира, че участник със ЗПС няма да има несравнимо преимущество по силата на икономиите си от мащаба и обхвата, особено ако произтичат от присъствието му на пазара, (i) да се попречи на участника със ЗПС да дискриминира в полза на своята собствена група от предприятия (ценова или неценова база), (ii) да се осигури ефективен възпиращ елемент и да се гарантира, че политиките, предприети от участника със ЗПС за въвеждане на нова инфраструктура, дават същата възможност за конкуренция на всички участници на пазара. Тези правила следва да се гарантират посредством регулаторен надзор от страна на секторния регулатор. (Вж. също ERG (07) 54 final 080331). 55 Регламент 1/2003, член 3, параграф 2. 56 Регламент 1/2003, съображение 8. 49 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ който злоупотребява с положението си. Напоследък, понятието беше възприето от повече страни в ЕС поради засилването на концентрации през последните години и дължащата се на тях вреда, нанесена на стопанските субекти от практиките на по- големи фирми.57 Понятието икономическа зависимост е свързано с доктрината за "съществените съоръжения" (essential facilities doctrine). Доктрината за съществените съоръжения определя като неконкурентна практиката на участници на пазара, които отказват на потенциални конкуренти достъп до "критични" съоръжения, за да предотвратят навлизането им на пазара. В контекста на доктрината, едно съоръжение е съществено (или критично) за достъп до клиенти или за възможността конкурентите да осъществяват своята търговска дейност, когато дублирането й е невъзможно, практически нецелесъобразно или изключително трудно по физически, географски, правни или икономически причини. Доктрината се илюстрира най-добре на пазари, при които дублирането на инфраструктурата, от която се нуждаят всички участници на пазара, за да достигнат до клиентите, е практически нецелесъобразна и всички зависят от достъпа до съществуващата инфраструктура; и конкурентното право на ЕС разглежда подобни случаи като свръх-покриване на критериите за господстващо положение. Доктрината за съществените съоръжения възниква в Съединените щати, но е приета с известни изменения в ЕС.58 Съгласно правото на ЕС59, разработването на доктрината за съществените съоръжения се основава на член 102 от ДФЕС, забраняващ злоупотребата с господстващо положение в общия пазар. Отказването на достъп до съществено съоръжение може да се счита за злоупотреба с господстващо положение от страна на контролиращата го фирма, по-специално когато възпрепятства конкуренцията на пазара надолу по веригата. Всъщност, съгласно конкурентното право на ЕС, отказът за установяване на търговски отношения може да се тълкува като злоупотреба с господстващо положение по силата на член 102.60 Преглед на практиките на други държави-членки В исторически план, понятието "злоупотреба с икономическа зависимост", основана на "по-силна позиция при договаряне", се прилага за коригиране на неконкурентното поведение на големи търговци спрямо доставчици със слаба позиция при договарянето.61 Прилага се в много европейски страни към негосподстващи предприятия с възможност да упражняват пазарна сила върху МСП - купувачи или конкурентни фирми. Въпреки че предоставя възможност на държавите- членки на ЕС да прилагат по-стриктни правила в сравнение с разпоредбите на член 102 57 За подробна дискусия, виж Këllezi, Pranvera. (2008). 58 Доктрината произлиза от решението на Върховния съд по дело United States vs. Terminal Road Association, когато 14 от 24- те железопътни компании,обслужващи железопътната гара Сейт Луис, са създали асоциация с цел сформиране на съвместно предприятие за управление на инфраструктурата, необходима за достъп до железопътната гара, която включва мост, чието дублиране е технически невъзможно. Върховният съд вменява задължение на собствениците на съществени съоръжения да установяват търговски отношения с конкурентите и определеля, че сформираното от асоциацията съвместно предприятие е възпрепятствало другите железопътни компании да използват инфраструктурата, необходима за достъп до гара Сейт Луис, и на практика е ограничило достъпа им до пазара. За подробна дискусия, виж Натцопулус, В. (2006). 59 Важно е да се отбележи, че съществува разлика в тълкуването на “съществено съоръжение” в САЩ и в ЕС. В ЕС “същественото съоръжение” се разглежда като положение, надхвърлящо пазарното господство, на практика пазарният участник (пазарните участници) се определя (т) като повече от господстващ(и) на пазара. 60 Съдът на ЕС ограничава обхвата на доктрината за съществените съоръжения, като ограничава прилагането й до случаи, в които собственикът на съоръжение има повече от господстващо положение и изисква съоръжението да е незаменимо. За подробна дискусия, Вж. Е. Sebastien, 2004 г. 61 За подробна дискусия, виж Kokkoris, I. (2010 г.). 50 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ (предвидено в Регламент 1/2003), ЕК не прилага тези разпоредби. Така разминаването в прилагането на господството в отношенията с "икономическа зависимост" между търговци и доставчици с крие в обхвата на традиционните критери за определяне на господстващо положение, които отчитат само пазарния дял и оборота на господстващата фирма.62 Повечето държави-членки на ЕС прилагат разпоредбите за злоупотреба за господстващо положение в случаите на "икономическа зависимост" в търговските отношения между стопански субекти. Подходът на Австрия, Кипър и Унгария (Вж. Каре 4), Италия, Португалия, Румъния, Словакия и Испания, и други, е да разширят приложението на разпоредбите за злоупотреба с господстващо положение в случай на икономическа зависимост в договорните отношения между по-големи и по- малки фирми. Подобен е и подходът на Латвия, която въвежда уникална забрана на злоупотреба с "по-силна позиция при договаряне на търговци на дребно", “която се отнася както за злоупотреба с икономическа зависимост на по-малки доставчици или производители, така и за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне от страна на търговците на дребно".63 Каре 4: Въвеждане на ЗПС чрез търговското право в Унгария Нелоялните търговски практики в Унгария се регулират от няколко закона - Търговският закон, Законът за търговията, Законът за нелоялните дистрибуторски практики - и те се прилагат от два компетентни органа - унгарският Орган по конкуренцията и Националното ведомство по безопасност във веригата на предлагането на храни. Унгарското законодателство в областта на конкуренцията не съдържа специфични правила относно пазарната сила на купувача или икономическата зависимост; унгарското законодателство в областта на търговията обаче - Законът за търговията - дефинира понятието ЗПС като еквивалентно на “пазарна сила на купувача”. Според дефиницията, посочена в член 2 от Закона за търговията, терминът “значителна пазарна сила” се отнася за състояние на пазара, в резултат на което посредникът става или е станал партньор по договора с доставчика, което последният не може да избегне разумно при експедирането на стоките и услугите си до клиентите, и който е в състояние, поради размера на дела си в оборота, да влияе на достъпа до пазара на продукт или на група от продукти на регионален принцип или в цялата страна”. (Член 2 от Закона за търговията) Прагът за ЗПС е дефиниран, както следва: “значителна пазарна сила на купувача vis-à-vis доставчиците съществува, когато консолидираният нетен оборот от търговските дейности на разглежданата група от предприятия, включително всички основни и дъщерни компании по Закон С от 2000 г. за счетоводството или, в случая на съвместно купуване, всички 62 Kokkoris, I. (2010 г.). 63 Раздел 13, параграф 2 от Закона за конкуренцията, март 2008 г. 51 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ предприятия, учредили изкупуващото сдружение, в предходната година е бил над 100 млрд. унгарски форинта,” (прибл. 332 млн. евро). (Член 7, параграф 3 и параграф 4 от Закона за търговията). В Унгария разпоредбите на Закона за търговията, забраняващи злоупотребата със ЗПС, са приложими за всички търговци със ЗПС, докато тези на Закона за нелоялните дистрибуторски практики са приложими само за опериращите в селското стопанство и хранително-вкусовата промишленост търговци, независимо от пазарната сила. Правилата относно отношенията на доставчиците с големи вериги за продажба на дребно на хранителни стоки, които се регулират съгласно специално законодателство, се прилагат от Националното ведомство по безопасност във веригата на предлагането на храни, което ограничава правомощията на Унгарския орган по конкуренцията да се ангажира в правоприлагащи действия в сектора за продажба на дребно на хранителни стоки, освен ако не извършва разследване дали верига за продажба на дребно има господстващо положение на пазара. Но Унгарският орган по конкуренцията има право да образува производства срещу търговци на дребно в случай на злоупотреба със ЗПС. Ако нелоялно търговско действие попада под разпоредбите на Закона за нелоялните дистрибуторски практики, не може да се прилага Законът за търговията. Но ако Унгарският орган по конкуренцията провежда разследвания в съответствие с разпоредбата от Закона за конкуренцията относно злоупотребата с господство, Националното ведомство по безопасност във веригата на предлагането на храни трябва да прекрати свързаните си със същото действие производства. Законът за търговията предоставя списък от нелоялни търговски практики, които се квалифицират като злоупотреби със ЗПС: необосновано дискриминиране на доставчиците; необосновано ограничаване на достъпа на доставчиците до възможности за продажби; налагане на некоректни условия на доставчиците; необосновано изменение на договорните условия в ущърб на доставчиците; поставяне на условия за бъдещите търговски отношения на посредника с доставчиците; едностранно поставяне на такси за доставчиците; заплаха от сваляне от продажба; неоправдано принуждаване на доставчиците да се възползват от трети лица като доставчици или от собствен доставчик на услуги на посредника; поставяне на продажни цени, по-ниски от цените по фактура, определени в договорите им, в случаите, когато посредникът не е собственикът на стоките. Законът за нелоялните дистрибуторски практики е приет през 2010  г. след неуспешното прилагане на необвързващ кодекс за поведение спрямо големите вериги за продажба на дребно. Законът обхваща всички търговци на дребно и всички видове доставчици на храни и селскостопански продукти, независимо от големината им или силата при договаряне. Законът поставя допълнителни изисквания към търговци, чиито годишен нетен доход от продажби надхвърля 20 млрд. унгарски форинта (прибл. 67.1 млн. евро) в предходната стопанска година. Такива по-големи търговци са задължени да подготвят и публикуват свои търговски правила и да ги представят пред Националното ведомство по безопасност във веригата на предлагането на храни. Правилата трябва да обхващат предлаганите от търговеца услуги; реда и условията за предоставянето на услугите; максималните цени, които може да се определят за услугите; изчислителния метод за ценообразуването и условията за включването в списъка на доставчиците на търговеца и изключването от него. Със Закона се забраняват нелоялни дистрибуторски практики като: едностранно споделяне на риска в ущърб на доставчици; прилагане на договорни разпоредби, които поставят на доставчици задължения за обратно изкупуване; прехвърляне на разходи върху доставчици; ценообразуване в зависимост от разполагането в магазина, такси за реклама и допълнителни такси за непредоставени услуги; разпоредби, посочващи срокове за плащане, надвишаващи 30 дни; изключване на лихва при 52 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ забавено плащане, или имуществена санкция; задължение за доставка към един купувач без съразмерно плащане; необосновано едностранно изменение на договора от търговеца; ценообразуване под себестойността от страна на търговеца; определяне на дискриминационни потребителски цени по отношение на еквивалентни продукти в зависимост от страната на произход. По силата на Закона за нелоялните дистрибуторски практики търговците, чиито годишен нетен доход от продажби надхвърля 20 млрд. унгарски форинта (прибл. 67.1 млн. eвро), трябва да публикуват търговските си правила и да ги представят пред Националното ведомство по безопасност във веригата на предлагането на храни. Правилата трябва да обхващат предлаганите от търговеца услуги; реда и условията за предоставянето на услугите; максималните цени, които може да се определят за услугите; изчислителния метод за ценообразуването и условията за включването в списъка на доставчиците на търговеца и изключването от него. Източник: ОИСР (2013). Обосновката за приемане на разпоредби относно "злоупотреба с икономическа зависимост" в Германия е предотвратяване на дискриминацията от 64 страна на големи петролни корпорации спрямо малки независими бензиностанции по време на петролната криза и защитата на търговци на дребно срещу зависимости от силни марки и тези дължащати се на дълготрайни търговски отношения.65 Всъщност немският подход предпоставя, че господство съществува, когато големи фирми имат сключени договори с МСП, при което злоупотребата с по-силна позиция при договаряне на купувача се равнява на злоупотреба с господство: “Параграф 1 [господството] важи и за предприятия и сдружения на предприятия, доколкото малки или средни предприятия като доставчици или купувачи на някои видове стоки или търговски услуги зависят от тях така, че достатъчна и разумна възможност за прехвърляне към друго предприятие не съществува. Доставчик на вид стоки или търговски услуги се счита за зависим от купувач по смисъла на изречение 1, ако този купувач редовно получава от този доставчик, освен обичайните за търговията отстъпки или други компенсации, специални изгоди, които не се предоставят на подобни купувачи." 66 Германия е специален случай, тъй като националните й политики относно създаването на "социална пазарна икономика" са повлияли на съчетаването на конкурентното право и политическата отговорност. Отличителните, характерни черти на немската правна система в областта на конкуренцията включват отчетлива забрана на хоризонталните картели, смекчена от правила за ефективно сътрудничество, прилагани по-скоро чрез правен анализ, отколкото посредством административно регулиране, съчетан със строг контрол на сливанията и защита на интересите на малките предприятия (Вж. Каре 5).67 64 Злоупотребата с “икономическа зависимост” е понятие от правото в областта на конкуренцията от края на 70-те години на миналия век и началото на 80-те. Тя предполага налагането на несправедливи покупни или продажни цени/несправедливи търговски условия, ограничаване на производството, пазарите, техническо развитие във вреда на потребителите, прилагане на различни условия за еквивалентни сделки, поставяне на сключването на договорите в зависимост от приемането на допълнителни задължения и др. И поради това тя напълно отразява правилата, постановени в чл. 102 от ДФЕС (предишен чл. 82 от ДЕО). 65 За подробна дискусия, виж Këllezi, P. (2008 г.). 66 Раздел 20, параграф 1 от немския Закон срещу ограниченията на конкуренцията. 67 Вж. ОИСР (2004 г.). 53 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Каре 5: Използване на понятието "злоупотреба с икономическа зависимост" за защита на по- малки компании в Германия Германия е измежду първите в Европа, приели и развили понятието “злоупотреба с икономическа зависимост”, за да защитават по-малките компании при търговските им отношения с големи клиенти и доставчици. Немското право в областта на конкуренцията обръща специално внимание на защитата на по-малките компании срещу господство в отношения при договаряне и на продажбите под себестойността като злоупотреба със значителна пазарна сила по отношение на МСП. Регистърът на постигнатите резултати в борбата срещу злоупотребата с господство е ограничен и смесен, вероятно защото немският орган по конкуренцията се е съсредоточил повече върху “картелните” проблеми, които определят първоначалната й мисия. Важен приоритет сега е монополът над инфраструктурата, тъй като последните изменения премахнаха изключенията и добавиха специфично правило относно достъпа до съществени съоръжения. В енергетиката са направени десетки разследвания относно таксата за достъп до мрежата. Но правоприлагането срещу типични злоупотреби в тези сектори се оказа трудно. Разработените методи за последващо правоприлагане посредством квазисъдебен процес срещу конкретно нарушение не са приспособени за продължително администриране, основано на подробен анализ на разходите, за да се изменят практиките и условията в сектора. Източник: ОИСР (2004). Франция също използва злоупотреба с господстващо положение, за да въведе мерки в отговор на икономически зависими взаимоотношения между фирми (Вж. Каре 6). Произходът на френските разпоредби относно икономическата зависимост почива на развитието и концентрацията на дистрибуцията на търговията на дребно. Френското право, съответстващо на разпоредбите на ЕС в областта на конкуренцията съгласно член 102 от ДФЕС, забранява едностранно действие: "Злоупотребата от страна на предприятие или група от предприятия с господстващо положение … се забранява. … По-специално, тези злоупотреби може да представляват отказ за продажба, обвързани продажби или дискриминационни условия на продажба и прекратяване на установени търговски отношения само защото партньорът отказва да се подчини на неоправдани търговски условия."68 Френското право позволява мерки в отговор на НТП чрез инструменти и на търговското право, и на конкурентното право. Въпреки че френското търговско право съдържа специфични разпоредби относно "злоупотребата с по-силна позиция при договаряне", през 1985  г. френската Комисия по конкуренцията поиска да се приемат разпоредби, които да я оправомощят да контролира дискриминационното поведение на фирмите, налагащи задължителни търговски условия на доставчици или производители, дори и да нямат господстващо положение на пазара.69 "Забранява се също, когато е вероятно да засегне функционирането или структурата на конкуренцията, злоупотребата, от страна на компания или група от компании, със сътоянието на икономическа зависимост, в което компания-клиент или доставчик се оказват лице в лице с такава компания. Тези злоупотреби може да съставляват отказ за продажба, обвързани продажби или дискриминационни практики, посочени в член L 442-6."70 68 Член L420-2 от френския Търговски закон; Книга IV, кодифицираща Закона за конкуренцията от 1986 г. 69 За подробна дискусия виж Këllezi, P. (2008 г.). 70 Член L 420-2, Търговски закон, изменен със Закон № 2010-874 от 27 юли 2010 г. - чл. 14 (V). 54 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Каре 6: Комбиниране на "икономическа зависимост" с разпоредби на търговското право във Франция Във френското право в областта на конкуренцията икономическата зависимост се представя през призмата на възможността, купувачът да заплашва или да унищожава своя доставчик, като купувачът представлява повече от критичен праг на предприятието на доставчика. Основаното на тази концепция право цели да контролира консолидирането във веригата за дистрибуция, да възпира големите дистрибутори и да защитава по-малките търговци на дребно и доставчици. През 2001 г. правото в областта на конкуренцията се реформира, за да подобри процесите на разследване, включително като дефинира по-подробно правилата, свързани с понятието “злоупотреба с икономическа зависимост”, и като изравнява третирането на “ограничителните” и “антиконкурентните” практики. Практиките, които “ограничават” конкуренцията, често имат малко последици за пазара, въпреки че може да засягат положението на отделни конкуренти. Например дискриминация в цените, забавяне на плащанията или други условия на продажба или покупка, упоменати в частта от статута относно нелоялните практики - всички те се считат за злоупотреба с икономическа зависимост, ако имат формалните общи последици за пазарната конкуренция. Икономическата зависимост вече не се дефинира като състояние, при което клиентът или доставчикът няма еквивалентна алтернатива, а зависимостта се дефинира като функция на отношенията: дали една компания има достатъчно мощ да упражнява принуда, за да направи доставчиците или клиентите си уязвими, зависи от това, колко важна е компанията за тяхното предприятие. Има 7 специфични забрани срещу дискриминацията и насилственото изтръгване на нелоялно предимство, забранени също като злоупотреба с икономическа зависимост, ако са налице неблагоприятни последици за пазарната конкуренция. Първата е обща забрана за даване или получаване на дискриминационни цени, условия на плащане или на условия, ако дискриминацията не е оправдана от действително получена компенсация и създава конкурентно преимущество или вреда. Втората, която е добавена през 2001 г., е насочена срещу скрити отстъпки и дискриминации, включващи промоционални намаления или услуги. Други злоупотреби, които са специално забранени, обхващат получаване или искане на неписани предимства като условие за предаването на поръчки, като се използва заплаха за прекратяване, за да се искат или получат цени или условия, които са “очевидно изключение от общите условия за продажба”, прекратяване на установени търговски отношения без предварително писмено уведомление (с изключение на случаи на нарушаване на договора или форс мажор), продажба извън договорно ограничената дистрибуторска система (ако системата е законна според правото в областта на конкуренцията) и условия на плащане, представляващи злоупотреба. Договорите не може да предвиждат изгода със задна дата от отстъпки или намаления, да изискват плащане за достъп до търговска площ преди предаването на поръчките или да възпрепятстват прехвърлянето на дължимите към трети страни сметки за събиране. Тези практики засягат относителните позиции при договаряне на купувачите и продавачите и някои от тях може да доведат до допълнителни последици за конкуренцията. Източник: ОИСР (2003). Други държави-членки на ЕС, приели в националното си конкурентно законодателство разпоредби, забраняващи злоупотребата с господстващо положение в отношения между стопански субекти, основани на икономическа зависимост, са Италия (Вж. Каре 7), Португалия, Румъния, Словакия и Испания. Например италианският закон забранява “… договор между страни в търговски отношения, който предпоставя злоупотреба с икономическата зависимост на едната страна, изразяваща се в прекомерен дисбаланс между правата и задълженията на страните, произтичащи от това търговско отношение.”71 71 Закон за промишлено подизпълнение № 192/1998 г. 55 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Каре 7: Използване на понятието "икономическата зависимост" за прилагане на разпоредбите за "злоупотреба с господстващо положение" в Италия Италианският Закон за конкуренцията отразява нормите от правото на ЕС относно забранените договори и практики, при които се ограничава конкуренцията и се злоупотребява с пазарна сила, доколкото те могат “да повлияят върху търговията между държавите членки” (Член 102 от ДФЕС). Защитата на по-малките предприятия не е загриженост, специално упомената в Закона за конкуренцията, обаче нормите за забрана на злоупотребата с господстващо положение и антиконкурентни сливания, в резултат на които се създава или се засилва пазарното господство, обикновено се отнасят за големи предприятия, които имат значителна пазарна сила. Съответно, непрекият резултат от прилагането на тези норми може да бъде защитата на по-малките предприятия. “Икономическата зависимост” е дефинирана като “състоянието, при което едно предприятие, в търговските си отношения с друго предприятие, има мощта да внася прекомерен дисбаланс между правата и задълженията на страните.” При прилагането на закона италианските граждански съдилища са забелязали, че понятието “икономическа зависимост” предполага по-широко разбиране за злоупотреба, при което не е необходимо наличие на господстващо положение, за да се наложи забраната. Гражданските съдилища са забелязали също, че въпреки акцента върху “прекомерния дисбаланс между правата и задълженията на страните” във формулировката на икономическата зависимост, състояние на “икономическа зависимост” (или “hold up” situation) съществува главно когато едно предприятие е “задължителният” партньор на друго предприятие - т.е. когато последното е принудено да установява търговски отношения с първото, след като не е налице задоволителен алтернативен търговски партньор. (Вж., напр., Medical Sys. v. Eastman Chemical Italia, 5 януари 2004 г. (Съд на Катания на: www.ilFallimento.it/giurisprudenza/117.htm; виж също Petrosino v. Mari- ni Bobini, Danno e Responsabilità, 6 май 2002 г. (Съд на Бари). Закон № 57/2001 въведе нова норма, предписваща, че всеки договор, водещ до злоупотреба с “икономическа зависимост”, е нищожен и упълномощи италианския Орган по конкуренцията да разследва всяко предполагаемо нарущение на нормите относно злоупотребата с икономическа зависимост и, при необходимост, да налага глоби. Източник: Siragusa, M., et al (2009). Чешкият и Унгарският органи по защита на конкуренцията включват мерки в отговор на НТП като прилагат законодателство, отнасящо се за конкретни сектори, като селско стопанство и търговия на дребно със хранителни продукти, които въвеждат понятието ЗПС в търговските отношения между стопански субекти. Според чешкото законодателство (Вж. Каре 8) ЗПС е дефинирана, както следва: “Значителна пазарна сила се счита за отношение между купувач и доставчик ... и при което купувачът може едностранно да налага неизгодни търговски условия на доставчика”.72 72 Чл. 3, алинея 2, Закон № 395/2009, ЗПС при продажбата на селскостопански и хранителни стоки. 56 ПРЕГЛЕД НА ИЗБРАНИ ЕВРОПЕЙСКИ ПОЛИТИКИ Каре 8: Въвеждане на ЗПС чрез секторно законодателство в Чешката република През 2010 г. Чешката република прие специален Закон за значителната пазарна сила при продажбата на селскостопански продукти и злоупотребата с нея. Новият закон въведе по-строги национални правила, приложими към едностранното действие в сектора на храните, което надхвърля проверката за класическо господство, както е предвидено в член 102 от ДФЕС. От 2010  г. Органът по конкуренцията прилага закона и е натоварен с мониторинг на пазара на селскостопански и хранителни стоки, което включва провеждане на периодични секторни проучвания и събиране на съответната информация за отношенията доставчик-търговец на дребно и за процеса на договаряне на условията за доставка във веригата за доставки на селскостопански и хранителни стоки. Законът дефинира понятието “значителна пазарна сила” и злоупотребата с нея за целите на защитата на конкуренцията и за да обезпечи инструменти за оценка и предотвратяване на такова поведение. Законът е приложим в случаите на продажба на селскостопански продукти, когато едно предприятие като купувач злоупотребява със значителната си пазарна сила спрямо други предприятия - доставчици. ЗПС е дефинирана в Закона като “положението на купувача спрямо доставчика, при което доставчикът става зависим от купувача по отношение на доставянето на стоки на клиентите в резултат на състоянието на пазара и пазарната сила позволява на купувача да налага едностранно преференциални условия”. Съществува опровержима презумпция за ЗПС, ако нетният оборот на купувача надхвърля 5 млрд. чешки крони (прибл. 200 млн. евро) за последния отчетен период в пределите на Чешката република. Забранено е да се злоупотребява със ЗПС в ущърб на доставчиците, злоупотребата трябва да се разбира като системно действие, което има като предмет или последица съществено нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. В пет анекса към Закона е представен списък на действията, считани за злоупотреба. Налаганите за нарушаване на Закона глоби може да са до 10 млн. чешки крони или до 10% от нетния оборот на стопанския субект. От самото начало прилагането на Закона е усложнено заради няколко двусмислени термина и дефиниции (включително термина “значителна пазарна сила”), които са подложени на остра критика от практикуващи юристи, както и от заинтересовани страни. През 2011  г. чешкото правителство реши, че законът следва да се отмени и някои части от него да бъдат прехвърлени в Закона за конкуренцията и Закона за цените. Ведомството беше натоварено със задачата да направи изменение в това отношение. Дискусиите относно изменения закон обаче продължиха през 2012 г. и още не се е стигнало до цялостна концепция.* Източник: ОИСР (2012). * Вж. бел. под линия - 73 73 Важно е да се отбележи, че съвременните правила в областта на конкуренцията се съсредоточават върху забраната на практиките на “злоупотреба с господстващо положение”, докато “значителната пазарна сила” е натоварена с икономически смисъл и се отнася за възможността, една компания да определя независимо цени на своите продукти, над нивата на конкуренция. 57 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ВАРИАНТИ ЗА БЪЛГАРИЯ Световната банка анализира политиките на държавите-членки на ЕС по отношение на нелоялните търговски практики по следните критерии: ефективност, съответствие с икономическите принципи, приспособимост, ефикасност и навременност, и основана на анализ, зависима, прозрачна, спорна и обратима практика при спазване на надлежните процедури. Въз основа на тези критерии, Световната банка предлага шест варианта, подредени по уместност. Първият и препоръчителен вариант за България е да обогати действащото търговско право със специфични разпоредби, забраняващи НТП, като следва примера на Франция и Унгария, в чиито законодателства относно търговските договори са включени специфични разпоредби, забраняващи НТП в отношенията между стопанските субекти; както и КЗК да се упълномощи да прилага тези разпоредби в случаите, когато дейността на отделни стопански субекти влияе на конкуренцията на съответния пазар.74 Вторият препоръчителен вариант е да се приемат национални правила за въвеждане на мерки в отговор на НТП в духа на действащото право на ЕС и опита на други държави-членки на ЕС.75 Той предполага изменение на правната рамка в областта на конкуренцията, за да се разширят правомощията на КЗК да прилага разпоредбите на "злоупотреба с господстващо положение" дори в случаите, когато няма господство, като се използва понятието "икономическа зависимост" в отношенията между стопанските субекти, следвайки примера на много други държави-членки, начело с Германия.76 При този вариант КЗК ще е в състояние да третира голям търговец на дребно, злоупотребяващ с по-силна позиция при договаряне спрямо икономически зависими доставчици и производители по същия начин, както господстващ участник на пазара, който злоупотребява с господстващото си положението. Въвеждането на мерки в отговор на НТП чрез антитръст инструменти е свързано със значителния риск работата на КЗК да бъде политизирана и да се постави под въпрос независимостта на органа, тъй като е много вероятно КЗК да бъде претоварена с голям брой молби, които насочват вниманието на Комисията към практиките на "некоректни" големи търговци на дребно. Това може да доведе до "задръстване на системата" и да попречи на прилагането на разпоредбите. Третият вариант е да се разширят правомощията на КЗК да прилага налични правни инструменти относно нелоялните търговски практики.77 Осъществяването на този вариант вероятно ще е свързан със значителни реформи по отношение както на свързаните с него изменения в законодателството, така и 74 Изменението на правото в областта на търговията, за да се регулира НТП, може например да включва изисквания за стандартизиране на договорите с доставчиците, предписание за еднакви условия за доставчиците, еднакви условия за доставка и плащане и др. 75 За подробна дискусия виж. ЕК (2013 b) и Европейска мрежа по конкуренцията (2012 г.). 76 И до известна степен Латвия, която въведе понятието “господство в търговията на дребно”, което е “вариация” на концепцията за прилагането на правила относно злоупотребата с господство, пригодена специално за случаи на икономическа зависимост в отношенията търговец на дребно-доставчик. 77 По време на дискусиите на техническия семинар “Значителна пазарна сила и нелоялни търговски практики - проблеми и предизвикателства” г-н Джанлука Сепе (италиански Орган по конкуренцията) горещо препоръча разширяване на правомощията на КЗК в областта на защитата на потребителите. Г-н Сепе, като експерт по конкуренцията, отбеляза, че КЗК може да се възползва от правомощията си относно “нелоялната конкуренция” съгласно действащата правна рамка и че дори КЗК да пристъпи мандата си и да навлезе в правомощията на Агенцията за защита на потребителите в свързани действия, КЗК е “възможно най-добрият орган” в състояние да прилага мерки в отговор на нелоялната конкуренция от гледна точка на защита на потребителите. Подобни коментари отразяват отдавнашен дебат дали органите по конкуренцията следва да бъдат натоварени със защитата на потребителите. 58 ВАРИАНТИ ЗА БЪЛГАРИЯ на укрепването на капацитета на КЗК в областта на защитата на потребителите. По принцип българското право в областта на конкуренцията обезпечава мерки в областта на нелоялните практики в отношенията между стопанските субекти, но въпреки че КЗК има правомощия да санкционира нелоялни практики, които засягат потребителите, защитата на потребителите не й е възложена директно. Органите по защита на конкуренцията в много страни са проучили условията на конкуренцията във веригата на доставки и са заключили, че по принцип не са необходими нови правила за регулирането на отношенията между стопанските субекти от гледна точка на защитата на потребителите и че е достатъчно да се прилагат и утвърждават правилата относно "нелоялната конкуренция". В българския контекст обаче такава дискусия изисква задълбочен анализ на правомощията на КЗК в съпоставка с правомощията на Комисията за защита на потребителите. Четвъртият вариант е да се въведат кодекси за почтено поведение, прило- жими за отношенията между стопанските субекти. Много юрисдикции в Европа, по-специално Великобритания, са разработили подобни кодекси, предназначени за коригиране на дисбаланса във веригата за доставки, като правилата са в полза на доставчиците и предотвратяват неправомерното прехвърляне на разходи и рискове върху доставчици от страна на търговците на дребно. По принцип кодексите нямат задължителен характер и затова е необходимо придържането към кодекса от страна на търговците на дребно/доставчиците, за да се гарантира успех на инструмента.78 Петият вариант за България е да приеме национални правила в съответствие с дебатираните правила на ниво ЕС относно НТП. Такъв вариант обаче би забавил съществено формирането на мерки в отговор на НТП в отношенията между стопанските субекти в България, тъй като не е ясно кога (и дали) ще бъдат приети такива общоевропейски правила относно НТП в отношенията между стопанските субекти.79 Последният, шести вариант, също се отнася до приемането на национални правила въз основа на опита на държави-членки на ЕС. При този вариант е необходимо да се приеме секторно законодателство и да се упълномощи КЗК с прилагането на тези секторни разпоредби, които въвеждат понятието ЗПС в отношенията между стопанските субекти по примера на Чешката република и Унгария.80 Трябва да се отбележи обаче, че в България ЗПС е предложен да се въведе като инструмент на конкурентното право, общо-приложим за всички сектори, докато в Чешката република и Унгария ЗПС се въвежда чрез секторно законодателство и съответните органи за защита на конкуренцията имат роля по прилагането му. Въвеждането на ЗПС чрез изменение и допълнение на ЗЗК е не само уникален подход в Европа за въвеждане на понятието ЗПС, но е и много вероятно значително да затрудни КЗК от гледна точка на капацитет и ресурси. 78 Такива кодекси обхващат широк спектър от принципи за коректно осъществяване на дейност, бизнес поведение или стандарти на поведение, които следва да бъдат спазвани от съответните компании. (Вж, A. Tallontire, 2007, стр. 775-791). Важно е също да се отбележи, че примери на успешно регулиране на НТП посредством такива кодекси идват основно от традицията на прецедентното право т.е. от страни като Австралия, Обединеното кралство и др. 79 Въпросът е предмет на дебат на ниво ЕС от 2005 г., когато бяха приети правилата на ЕС, специално регулиращи нелоялните търговски практики, т. е от страна на търговци към потребители. 80 Основна разлика между предложените изменения на ЗЗП в България и чешкия, и унгарския пример е, че правителството на България предвижда въвеждането на ЗПС в законодателството в областта на конкуренцията, а не в секторно специфичното законодателство и възлагането на правоприлагането на органа по конкуренцията. 59 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ НТП в отношенията между стопанските субекти влияят негативно върху способността на някои фирми да инвестират, да въвеждат иновации, да се разви- ват и да изнасят продукцията си. Затова мерките в отговор на НТП трябва да се фор- мулират всеобхватно, като се съчетаят държавни политики, иконометрични и правни инструменти. Законодателство, което въвежда мерки в отговор на НТП в отношени- ята между стопанските субекти, може да е ефективен инструмент за ограничаването на възможностите на фирмте да упражняват натиск върху конкуренцията и да прив- личат клиенти чрез неконкурентни средства. Защитата на потребителите е в основата на конкурентното законодателството. Пазар, който се представя незадоволително, ще има отрицателно въздействие върху потребителите, тъй като конкуренцията във веригата за доставки има директно въздействие върху тях: “доставчици (производители, търговци) предлагат стоки или услуги на пазара в стремеж да задоволят търсенето (от страна на междинни потребители или потребители). Търсенето изисква най-добрата комбинация на качество и цена за продуктите, от които се нуждае. Конкуренцията между доставчиците води до най- ефективното задоволяване на търсенето.”(ЕК, 2012 г.). Ограничаване на възможностите за НТП в търговските отношения може да се постигне най-лесно чрез целеви промени на разпоредбите на търговското право и КЗК да бъде упълномощена да прилага тези разпоредби в случаите, когато дейността на отделни фирми влияе върху конкуренцията. Това може да бъде постигнато например чрез добавяне към търговското право на нови разпоредби, които набелязват изисквания за типови/стандартни договори и еднакви условия за доставчиците, приложими за избрани сектори, предписване на еднакви условия на доставка и плащане и др. Този вариант не ограничава фирмите да търсят правата си по съдебен ред и същевременно упълномощава КЗК да прилага разпоредби на търговското право в отговор на НТП, в случай че те застрашават конкуренцията на определен пазар. Въвеждането на мерки в отговор на НТП от гледна точка на конкурентното право изисква задълбочена дискусия относно това кои правни инструменти, налични съгласно доктрината за конкуренцията на ЕС, биха били най-уместни и успешни в България. При намирането на решение на подобни проблеми повечето държави- членки на ЕС прилагат разпоредбите за злоупотреба с господстващо положение (в случаи, когато няма господство), като използват понятието "икономическа зависимост" между стопански субекти, за да третират "некоректен" пазарен участник с пазарна сила подобно на господстващ участник на пазара, който злоупотребява с положението си. Разширяването на правомощията на КЗК в областта на защитата на потребителите е решение, което изисква значителни реформи. Това обаче ще наложи изменения в съответните законодателства, регулиращи защитата на потребителите и на конкуренцията, както и значителни реформи по обезпечаването на достатъчен брой служители и изграждането на капацитета на КЗК. Този вариант, освен че изисква значителни реформи, може да претовари КЗК и да измести фокуса на Комисията от основните й антитръстови функции. 60 ЗАКЛЮЧЕНИЯ Подход, приет от малко държави-членки на ЕС като Чешката република и Унгария, е да се разширят правомощията на органа по защита на конкуренцията за прилагане на секторно законодателство, което въвежда ЗПС и забранява злоупотребата с нея. Предложението за допълнение и изменение на българския ЗЗК не следва този подход. Проектозаконът предлага въвеждането на ЗПС като общоприложим инструмент на конкурентното право, а не както е в Чешката република и Унгария, т.е. прилагането му конкретно в сектора на търговията на дребно с хранителни стоки. Подходите за въвеждане на мерки в отговор на НТП в контекста на прилагането на антитръстови инструменти или разпоредби по защита на потребителите могат да доведат до политизиране на работата на КЗК и да я дискредитират като независим орган. Като се има предвид големият брой МСП в България, тези подходи много вероятно ще претоварят КЗК с голям брой безкрайни дела, изискващи Комисията да насочи вниманието си към практиките на "некоректни" големи търговци и жалби на потребители. 61 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ГЛА В А Т Р Е ТА МЕТОДОЛОГИЧЕСКИ ВЪПРОСИ: ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ЗНАЧИТЕЛНА ПАЗАРНА СИЛА 62 ВЪВЕДЕНИЕ ВЪВЕДЕНИЕ Правителството на България е загрижено за това, че големи търговски вериги за продажба на дребно злоупотребяват с по-силната си позиция при договаряне, за да диктуват некоректно условията на договорните отношения със свои доставчици. Българската Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) счита, че някои от тези практики изглеждат нелоялни, но според действащото законодателство в областта на конкуренцията няма правомощия да ги регулира. Липсата на правомощия се дължи на факта, че самото законодателство в областта на конкуренцията на Европейския съюз (ЕС) мълчи по въпроса за договорните отношения между стопанските субекти, дори и да почиват на некоректни условия. Но правото на ЕС безусловно позволява на държави-членки, като България, да установяват национални правила, ако искат да регулират нелоялни практики, произтичащи от злоупотреба с възможности за договаряне.81 Въз основа на тези правомощия да променя законовата рамка в областта на конкуренцията, правителството на България планира въвеждането на понятието "значителна пазарна сила" (ЗПС) в законодателството в областта на конкуренцията. Цел и обхват Настоящата глава посочва и разглежда някои от методите, данните и анализите, които българската КЗК може да използва при оценка на съществуване на ЗПС в оценките на пазара. Преди навлизането в подробности относно тези методи и анализи, се разглеждат трудните проблеми, които възникват при формулирането на ясни икономически доводи, които да обосноват констатациите на значителна пазарна сила. Рамката на дебата по тези въпроси се формира от икономическата теория. В насоките, предоставени от Европейската комисия (ЕК) на органите по конкуренцията на държавите членки на ЕС, икономическата теория и разбиране на пазарната конкуренция са изтъкнати като съществена част на всички оценки на пазара, свързани с политиката в областта на конкуренцията.82 Насоките на ЕК включват редица критерии, които може да се използват при оценката на пазарната сила. Насоките обаче не са всеобхватни. Всъщност, Насоките на ЕК не указват конкретно как да се оценява ЗПС в противовес на господството. За оценяването на ЗПС се взимат предвид други критерии.83 81 Член 3, от Регламент (ЕО) № 1/2003, при разглеждането на отношението между националните законодателства в областта на конкуренцията и правилата за конкуренция на ЕС постановява, че когато националните органи по конкуренцията или съдилищата прилагат и европейското, и националното право в областта на конкуренцията, това правоприлагане е подчинено на задължение за сближаване, както е упоменато в член 3, параграф 2. 82 Съобщение на Комисията - Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение. , Официален вестник на ЕС (Official Journal) C 045, 24/02/2009 стр. 007–0020, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01):EN:HTML (Последно влизане на 21 януари 2014 г.). 83 Важно е да се отбележи, че цитираните тук насоки на ЕК третират само злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение. Тези насоки са предназначени за регулиране на действие, което нарушава действително ненарушена конкуренция. Практика на отстраняване на конкуренти съществува, когато предприятие с господстващо положение отстранява свои конкуренти със средства, различни от качествата на продуктите или услугите, които предоставят. В господстващо положение могат да бъдат едно (единично господство) или две или повече предприятия (колективно господство). Настоящият документ се отнася единствено до злоупотреби, извършени от предприятие в единично господстващо положение. 63 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Настоящата глава съдържа три раздела: • Раздел I съдържа въведение, обща информация и коментари по указанията относно понятията за пазарна сила; • Раздел II разглежда въпроси на методологията, които КЗК може да иска да разгледа при определянето на съответните пазари, оценяването на наличието на ЗПС и препятствията пред навлизането на пазара в сектора на търговията на дребно; и • Раздел III посочва данни и пазарни индикатори, които може да послужат при оценките на пазара в сектора на търговията на дребно. Накрая, използваните аргументи и понятия третират и са организирани около аспектите на политиката по най-наболелия въпрос за властите в България, а именно случаи на нелоялни търговски практики в сектора за търговия на дребно. В допълнение, докато икономическите аргументи, които може да се използват за определянето на "мощ при договаряне", "нелоялни търговски практики" и "икономическа зависимост", са дискусионни, няма спор за това, как да се определят, емпирично, всички термини, свързани със ЗПС в икономическите отношения купувач-продавач. 64 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ Предложението на правителството да промени рамката за политиката в областта на конкуренцията поставя няколко предизвикателства. То разчита първо на понятието "значителна пазарна сила". Това понятие не е добре дефинирано на системна основа, особено в рамките на политиката в областта на конкуренцията. Необходимо е да се изяснят разликите между "значителна" и другите нива на пазарната сила, ако понятието ще се използва по непроизволен начин. Освен това съществуват други понятия, използвани за различаване на този тип пазарна сила, значителна пазарна сила от монопол или господство, а именно съществени съоръжения,84 икономическа зависимост и превъзхождаща сила при договаряне. Задачата е също тези понятия да се поставят на основата на икономическата теория. Целта на настоящия раздел е да се внесе известна яснота относно следните термини и понятия, използвани за различаването на "значителна пазарна сила" от други понятия за пазарна сила: • Значителна пазарна сила; • Съществено съоръжение, икономическа зависимост и превъзхождаща сила при договаряне, и • Нелоялни търговски практики. В раздела по-скоро се разглеждат проблемите и предизвикателствата за изясняването на следващите термини, отколкото да се дават дефиниции за всеки. Относно "превъзхождаща сила при договаряне", "нелоялни търговски практики" и "икономическа зависимост", спорът е теоретичен по същество. Тук няма спор за това как тези термини да се определят емпирично. Накрая, правителството на България е особено заинтересовано да използва понятието ЗПС в рамката за политиката в областта на конкуренцията, за да се заеме с решаването на секторно специфични проблеми в сектора търговия на дребно - по- специално в сектора на търговията на дребно с хранителни стоки. Това противоречи на секторно неутралната същност на политиката в областта на конкуренцията. Секторната неутралност е един от принципите на политиката в областта на конкуренцията, които я отличават от (специфичното за сектора) регулиране. Така че, докато дискусиите, съсредоточени върху промените в рамката за политика в областта на конкуренцията, съвсем не се влияят от съображения за конкретен сектор, особеностите на сектора на търговията на дребно затрудняват управлението и организирането на стегната и последователна дискусия относно ЗПС, без да я свеждат до сектора на търговията на дребно. В обобщение, за да се отговори на интереса на правителството по отношение на сектора на търговията на дребно, осъществяваната тук дискусия не е приложима за сектори извън търговията на дребно. Естеството на конкуренцията и някои аспекти на пазарите на дребно се различават от тези в много други сектори. Затова препоръките относно същността 84 Докато въпросите за съществените съоръжения възникват в чисто частен, нерегулиран случай, налице е тенденция да възникват по-често в случаи, при които собственикът/лицето, което контролира същественото съоръжение, е предмет на икономическо регулиране, или е държавна собственост, или свързано по друг начин с държавата. Следователно, често трябва да се направи обществен избор между разширяването на икономическото регулиране и понятие за съществени съоръжения според законосателствата в областта на конкуренцията. Освен това, регулирането на ценообразуването чрез икономическо регулиране, държавен контрол или забрана за определяне на „прекомерни цени” в правото в областта на конкуренцията, има последици за същността на понятието “съществено съоръжение”. В САЩ все повече свеждат значението на понятието до монополи, докато ЕС е по-либерален по отношение на термина и е склонен да го прилага при пазарни структури, различни от монопол. 65 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ на анализа за този сектор са приспособени с оглед на тези разлики. Например, при пазара на дребно местоположението е от решаващо значение, което може да не е така при много други сектори. Денонощният магазин може да постави едно предприятие на пазар, различен от този, на супермаркет с голям паркинг пред блока. Видът на обекта за търговия на дребно също има значение, тъй като такива обекти може да предлагат едни и същи продукти, на различно ниво на обслужване, избор на продукти и др. Дори работното време на обектите за търговия на дребно може да е от голямо значение, защото пазаруващите в полунощ може да имат различни характеристики по отношение на търсенето от пазаруващите през деня. В заключение, разискването стъпва на насоките, дадени от ЕК. В насоките на ЕК обаче не се разглеждат пряко много от тези понятия, така че те трябва да бъдат приспособени, за да отговарят на целите на политиката на правителството. По-долу се разглеждат тези насоки. Насоки на ЕК Член 102 (предишен член 82) от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) е фундаментална част от рамката да политика в областта на конкуренцията, третираща злоупотребите с пазарна сила. Този член обаче мълчи по въпроса за действията на предприятия, които са негосподстващи, тъй като не е вероятно да имат възможност "да се държат независимо от потребителите и конкурентите и да предприемат действия, които ще нанесат вреда на потребителите." Върховният правоприлагащ орган на Европейския съюз, Европейската комисия, издаде насоки, как да се въвеждат и прилагат разпоредбите на член 102.85 В Насоките на ЕК (2008 г.) се поставя силно ударение на "подхода, основан на въздействието", когато се определя, кои едностранни действия от страна на господстващи предприятия следва да стоят на вниманието на органите по конкуренцията. Подходът, основан на въздействието, набляга на коригиращите действия, когато представляващо злоупотреба поведение нанася вреда на потребителите, а не на конкурентите. Ако се счита, че едностранно действие нанася вреда на потребителите, това не може да бъде достатъчно основание за прилагането на коригиращи мерки. Анализът на вредата трябва да покаже също, че това едностранно действие оказва отрицателно влияние върху потребителите, настоящи и бъдещи, преди да бъде обосновано прилагането на санкции и защитни мерки. Пазарна сила Европейската комисия дефинира господството, но не и значителната пазарна сила. ЗПС е праг на пазарната сила, който е по-нисък и различен от господството. На ЗПС често се гледа като на случай, в който компания е една от шепа компании, "достатъчно големи", за да влияят независимо на пазара и "не са засегнати" от заплахата за конкуренция от страна на една от другите "големи" компании. Както илюстрира тази неофициална дефиниция, съществува набор от недотам добре дефинирани термини и много от тях са сходни с използваните за дефиниране на господство. И така, въпросът е, по какво се различава господството от ЗПС. Към каква икономическа теория и към какви допускания могат да прибягнат органите по конкуренцията, за да направят смислова разлика между двете понятия? 85 “Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение.” 66 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ Господство Член 102 възприема икономическо дефиниране на господстващо предприя- тието като предприятие, "...което е в състояние да увеличава по рентабилен начин цените си за значителен период от време над нивото на конкуренцията, не среща достатъчно ефективен конкурентен натиск ..." Комисията не посочва определен пазарен дял, над който (или под който) да се предполага (или изключва) господство, но изрежда редица фактори, които да се вземат предвид в оценката за господство, включително наличие на "натиск, оказан от съществуващите доставки от настоящите конкуренти и тяхното пазарно положение (пазарното положение на господстващото предприятие и неговите конкуренти); натиск, оказан от реална заплаха от бъдещо разрастване на настоящите или навлизането на нови конкуренти (разрастване и навлизане); натиск, оказан от клиентите на предприятието благодарение на мощта им при договаряне на условия (уравновесяваща покупателна мощ).” Господство е налице, когато предприятието не е подложено на конкурентен натиск. Дефиницията на ЕК за господство представлява усилия това понятие да се дефинира по-скоро с поведения и последиците от тях за благосъстоянието на потребителите, отколкото с пазарната структура. Консултантската група по политиката за конкуренция (Economic Advisory Group on Competition Policy), която повлия на формирането на рамката за политика в областта на конкуренцията на ЕК,86 твърди, че традиционните средства за установяването на господство чрез оценяване на пазарните дялове биха довели само до показатели за определянето на господство. Оценките на пазарните структури предоставя информация само за способността и възможността да се упражнява сила и да се налага представляващо злоупотреба поведение на другите участници на пазара,87 но самите те не са доказателство за представляващо злоупотреба поведение. Консултантската група по политиката за конкуренция препоръчва допълнителни оценки на предполагаема нанесена вреда на конкуренцията въз основа на това как действително се осъществява конкуренцията на конкретен пазар. Най-същественото е, че застъпниците на този подход твърдят, че най-важното е, да се определи с какво въпросната практика нанася вреда на потребителите. 88 Значителна пазарна сила Въз основа на дефиницията за господство, което Комисията дава обаче, може да се твърди, че ЗПС се използва за обозначаване на капацитета на предприятие по начин, по който до известна степен е по-чувствителен към реакциите на настоящите и потенциалните му конкуренти. Също, ако дефиницията на ЗПС е разновидност на господство, способността "съществено" да се увеличават цените за "значителен" 86 Докладът е написан от Jordi Gual (IESE Business School и “la Caixa”, Барселона), Martin Hellwig (Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn), Anne Perrot (University Paris I и Conseil de la Concurrence, Paris), Michele Polo (Университет Бокони, Милано), Patrick Rey (Координатор, Университета в Тулуза), Klaus Schmidt (Университета в Мюнхен) and Rune Stenbacka (Swedish School of Economics, Хелзинки и RUESG, Университета в Хелзинки). 87 Вж., Доклад на Консултантската група по политиката за конкуренция (Economic Advisory Group on Competition Policy Report), стр. 14. 88 В доклада на ОИСР Съществена пазарна сила и конкуренция се твърди, че разпоредбите за единично поведение на компании следва да важат също и за компании с висока степен на пазарна сила. Докато няма единен, ясен икономически тест, в който се прави разлика между въпросната пазарна сила в случаи на едностранно поведение и по-ниската степен на пазарна сила, която не следва да поражда загриженост, пазарната сила, която може да бъде вредна, зависи от способността на предприятията да влияят неблагоприятно на конкуренцията. Следователно, ясно е, че негосподстващите компании може също да имат неблагоприятно въздействие върху благосъстоянието на потребителите чрез едностранни действия. Господството обаче свежда до минимум вероятността от забрана на проконкурентни едностранни практики и така намалява грешките от тип I (т.е. забраняване на действие, което е проконкурентно). 67 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ период от време би била друга уместна област за проучване. Предприятие със ЗПС ще увеличава ли цените, но не толкова "съществено" както господстваща компания? Като алтернатива ще увеличава ли цените предприятие със ЗПС за период от време, който е нещо по-малко от "значително”? В обобщение, като нещо по-малко от доминиращо, предприятие, за което се счита, че има ЗПС, може да предполага, че конкурентният натиск не е напълно неефективен за известен период от време. Това е проблематично, тъй като дори в случаи на господство е трудно да се определи точно какво е "малко, но осезаемо и трайно увеличение на цената". Едва ли ще се внесе по-голяма яснота, ако не толкова строга дефиниция на пазарната сила се основава на това, което вече е трудно да се дефинира. Вместо дефиниции, които се основават на действия като ценово поведение, терминът "значителна пазарна сила" се появява и е дефиниран в рамката на ЕК, но това е дефиниция, основаваща се на пазарната структура, технологичния натиск и много специфични функции на разходите (високи фиксирани разходи, икономии от мащаба и мрежови ефекти). В рамката на ЕК терминът "значителна пазарна сила" е дефиниран за регулирането на електронните съобщителни мрежи и услуги.89 Използването на основана на структурата дефиниция на понятието ЗПС поставя съществени предизвикателства при прилагането ѝ към политиката в областта на конкуренцията. ЗПС е регулаторно понятие, а не обичайно използвано в политиката в областта на конкуренцията. Използва се от регулаторите за регулиране на сектори, характеризиращи се с мрежова архитектура. Структурата на разходите, технологичните особености, големите фиксирани разходи, които са невъзвръщаеми, след като средствата са използвани, големите икономии от мащаба и динамичните обстоятелства не са характерни за много други браншове, извън тези, за които се използва ЗПС с цел регулиране. Разбира се, понятието ЗПС може да се прилага без много проблеми в рамката за политиката в областта на конкуренцията към сектори, в които съществуват конкретните характеристики. Рядкост са обаче нерегулирани сектори с тези характеристики. Независимо от тези предизвикателства при прилагането, поддръжниците на изменението на рамките за политиката в областта на конкуренцията, за да се включи понятието ЗПС, твърдят, че някои пазари, на които няма господстваща компания, все пак имат характеристики, сходни с тези, при които е приложено регулиране по отношение на ЗПС.90 Най-същественото е, че характеристики, сходни на съществени съоръжения, водят до пазарни отношения на зависимост - някои участници зависят от достъп, който се контролира от друго предприятие. Икономическата зависимост излага по-слабия участник на диктата на предприятие, което контролира съоръжението. Този контрол води до злоупотреба и нелоялни търговски практики. За да се регулират и коригират тези злоупотреби, в рамката за политика в областта на конкуренцията фигурира понятието ЗПС. Затова е важно да се определи по тази логика, дали на проучвания пазар съществува съществено съоръжение или някакъв елемент на инфраструктурата. Ако съществува такова съоръжение или елемент, притежава ли го или го контролира един участник на пазара? Друго предприятие, което не контролира този елемент, зависи 89 Съобщение на Комисията - Насоки на Комисията за пазарен анализ и оценката на значителна пазарна сила в съответствие с нормативната рамка на Общността за електронните съобщителни мрежи и услуги. (2002/C 165/03). http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(02):EN:HTML (Последно влизане на 12 Януари 2014 г.). 90 По-специално, поддръжниците посочват факта, че терминът “значителна пазарна сила” е свързан с въпроси на “съществените съоръжения” и с използването на пазарната сила чрез контрол на този вид съоръжение към други свързани пазари. 68 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ ли от достъпа до това съоръжение или до някакъв елемент от инфраструктурата на пазара така, че за него няма други варианти, освен да има достъп до него? Дотук спираме с тези въпроси. Важно е да се изтъкне обаче, че органът по конкуренцията не е свършил работата си, ако е отговорил положително на тези въпроси; следва да предприеме действия и да приложи мерки за коригиране на тази злоупотреба. Органът по конкуренцията трябва също да попита и да отговори, дали контролиращото това съоръжение предприятие използва този контрол, за да диктува "нелоялни" условия на търговия. Накрая, ако е така, влияят ли отрицателно тези "нелоялни" условия на благосъстоянието на потребителите? Ако отговорът на всички тези въпроси е категорично да, органът по конкуренцията има основания да действа. Икономическа зависимост Някои изтъкват, че контролирането на голям дял от пазара, или просто да бъдеш "голям", може да не е единственият начин за притежаване на пазарна сила. Ако дадено предприятие има контрол над решаващ елемент на пазара, да кажем инфраструктура, от който имат нужда всички други предприятия, за да участват на пазара, контролът на този елемент може да даде възможност на това предприятие да извива ръцете на другите при договаряне за използването на този елемент, за да предотврати твърде силната им конкуренция спрямо него. В по-общ план, какво става, ако една компания, не непременно господстваща, изгради договорни отношения с друго предприятие до степен, при която последното става зависимо от първата компания? Не е ли вероятно дисбалансът при икономическата зависимост да доведе до представляващо злоупотреба поведение и нелоялни търговски практики? Тези сценарии целят само да се изтъкне, че пазарната сила може да не бъде непременно свързана с притежаването на голям дял от пазара. По-скоро контролът над нещо съществено за участието на другите на пазара или икономическата зависимост може също да създаде по-силна позиция при договаряне дори на негосподстващо предприятие. Фигура 1: Монополистът контролира пазара по веригата нагоре, съществено съоръжение и се конкурира с компания за клиенти на пазара по веригата надолу. пазар по веригата клиент пазар по веригата конкурент клиент монополист конкурент клиент При оценката, дали предприятие злоупотребява с превъзхождащата си сила при договаряне, може да се наложи и отчитането на описаните в сценариите характеристики на конкретен пазар. Това означава да се отиде по-далеч от предписания от ЕК тест за господство, а именно, установяване на повишаване на цените над конкурентното ниво за значителен период от време. Следва разглеждане на теоретичната база за концепциите за превъзхождаща сила при договаряне, злоупотреба и дори за "нелоялни" в термина "нелоялни търговски практики". Те обаче се разглеждат в настоящия раздел, въпреки че тук не се засягат въпросите за това, как емпирично да се определят тези характеристики на даден пазар. 69 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Има случаи, които попадат в интереса и са предмет на изследване от иконо- мистите, в които участници нямат друга (краткосрочна) алтернатива, освен да сключат сделка с друг конкретен участник, обикновено монополист. Като знае, че няма заместител, монополистът може или да наложи много висока цена за договаряне, или въобще да откаже да установи търговски отношения. Това може да се счита за злоупотреба с господство, което води до нелоялни търговски практики (диктуване на условията по договор или отказ за установяване на търговски отношения). В този случай, някои икономисти твърдят, че държавната намеса може да е оправдана, в противен случай на потребителите ще бъде нанесена вреда от липсата на избор, слаба конкуренция и произтичащите от това по-високи цени. Полезно е също да се разберат условията, при които този вид сделка може да съществува, за да се провери дали съществуват сходни условия на други пазари и може да се приведат икономически доводи, за да се обоснове държавната намеса. Съществено съоръжение Най-яркият пример за това, как участници нямат друг избор, освен да сключат сделка, е когато един участник на пазара притежава или контролира съществено съоръжение или елемент от пазарната инфраструктура, необходим за опериране на този пазар. Цената, определена за използването на това съществено съоръжение, или отказът за предоставяне на достъп, общо погледнато, нарушава пазарната конкуренция. Терминът "съществено съоръжение" е регулаторен термин, той не произлиза от политиката в областта на конкуренцията. Съгласно доктрината за съществените съоръжения правителствата определят цените за достъп и принуждават собственика (собствениците) на съществено или "критично" съоръжение да осигури (осигурят) достъп до това съоръжение. Например, една такава доктрина може да определи, кога железопътна линия трябва да бъде предоставена на разположение при разумни условия на конкурентна железопътна компания или електропреносна мрежа - на конкурентен производител на електрическа енергия. Концепцията за съществените съоръжения изисква наличието на два пазара, често изразявани като пазар по веригата нагоре и пазар по веригата надолу. Обикновено една компания осъществява дейност и на двата пазара, а други компании осъществяват или желаят да осъществяват дейност на пазара по веригата надолу. Конкурент по веригата надолу желае да купи достъп от интегрираната компания, но му се отказва. Доктрината за съществените съоръжения определя условията, според които на интегрираната компания ще се нареди да осигури достъп до "същественото" съоръжение. Държавната намеса се обосновава с разбирането, че собственикът на това "съществено" съоръжение има превъзхождаща сила при договаряне и няма да преговаря добросъвестно. При това, тъй като участникът, който иска достъп до това съоръжение, е "икономически зависим" от употребата му, може да е готов да приеме условия, които са икономически неоправдани и осуетяват способността му да се конкурира равностойно с предприятието, което контролира това съоръжение. Докато доводите в полза на държавна намеса според доктрината за съществе- ните съоръжения са неустоими, важно е да се разберат ограничения брой условия, които трябва да са налице, за да се счита, че едно съоръжение е "съществено" и поради това се оправдава намесата. Ако орган по конкуренцията трябва да обоснове прилагането на мерки и санкции заради контрол на съществено съоръжение, или нещо от този род, непроизволното изпълнение в съгласие с доктрината за съществените съоръжения ще принуди компетентния орган да установи следните условия: 70 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ • Контрол на съоръжение от страна на предприятие; • Други не могат практически или приемливо да дублират това съоръжение; • Предприятието отказва достъп на други; и • Достъпът до съоръжението за други е технически и икономически приложим. По-силна позиция при договаряне Горепосочените условия, за обосноваване на непроизволни констатации за наличие на съществено съоръжение, са точни и няма вероятност да са налице на много от нерегулираните пазари. Тогава въпросът е: може ли органите по конкуренцията да обосноват констатации на нелоялни търговски практики с доводи за наличие на съществени съоръжения? Това не е ясно. Не е ясно, че някой се е опитал да приведе довод за наличие на съществени съоръжения като основата за злоупотреба или нелоялни търговски практики, за да характеризира икономически отношения между търговци на дребно с пазарна сила и техни доставчици. По-скоро обаче, при разглеждането на въпроса за нелоялни търговски практики, произтичащи от злоупотребата с по- силна позиция при договаряне, осигурена от контрол на съществено съоръжение, се привеждат доводи за предоставяне на достъп или се създават договорни отношения, позовавайки се на доктрина за "икономическа зависимост" и по-силна позиция при договаряне. При отношенията купувач-доставчик основният критерий за установяване на състояние на икономическа зависимост се състои в отсъствието на алтернативни решения за зависимото предприятие да продава или купува продуктите си на пазара - по този начин използването на икономическа зависимост се свързва със "съществено съоръжение". Невъзможността да намери други варианти за продажби показва, че предприятието е зависимо от купувача.91 Икономическата зависимост в този случай произтича или от високата концентрация на пазара, или от специалните характеристики на двустранното отношение между предприятието и купувача. Трябва да се отбележи, че наличието на господстващо предприятие не възпрепятства други предприятия да бъдат конкурентни и да предлагат алтернативни сделки на клиенти или доставчици на господстващото предприятие. При отсъствието на специфични фактори, било то договорни или технически, които възпрепятстват клиент или доставчик да се прехвърлят към друг контрагент, първите могат да заменят господстващата компания като търговски партньор. Това потвърждава идеята, че икономическата зависимост е свързана с двустранно отношение между страни по договор. Ако господството произтича само от особеностите на отношението между страните по договор, установяването на икономическа зависимост при оценките на пазара не е свързано с пазарната структура или с нивото на конкуренция на съответен пазар. Други фактори са определящи за икономическата зависимост - наличие на специализирана собственост, зависимост и други форми на високи разходи, свързани с преминаването към друг доставчик. Свързаните с преминаването към друг доставчик разходи обаче са краткосрочен проблем и вероятно въпрос на недобра информираност. След като една сделка е сключена и свързаните с преминаването към друг доставчик разходи са разкрити, 91 Разбира се, при франчайзинг споразумения точно това се случва, но на франчайзополучателя се предоставят обезщетения за това, че се е съгласил на тази изключителност и сключва договора доброволно. 71 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ трудно е да се разбере защо едно предприятие може да е икономически зависимо от друго в дългосрочен план. Това са въпроси, които трябва да се разрешат, за да може концепцията за "икономическа зависимост" да е издържана от икономическа гледна точка. Икономическата зависимост се основава на твърдението, че купувач или доставчик не може лесно да бъде заменен или избягнат. Но при достатъчно дългосрочна перспектива може да е възможно да се избегне това икономическо отношение и да се развият други. След като вратата за този аргумент е отворена, стандартът за съществуването на икономическа зависимост вече не е въпрос на отговор с "да" или "не". При все това може и да се наложи отговорът да включва възражения като "Зависи" и да съдържа съображения за това, колко дълго са съществували тези икономически решения и как са се изменили, ако са се изменяли изобщо. Това разбиране е полезно. Може основателно да се твърди, че изменението на договори с твърде кратко предизвестие може да се разглежда като злоупотреба и правото в областта на договорите действително предписва защитни мерки в това отношение, когато страните са предмет на такова едностранно поведение. Сделка, която е приета от двете страни, а впоследствие се разкрива, че е повече скъпа, отколкото изгодна за едната страна, е вероятно да се случи само веднъж (еднократна сделка). Като алтернатива, ако една страна, отново и отново влиза в преговори и приема да договаря с участник, когото отпреди е считала за злоупотребяващ, това може да бъде доказателство, че всъщност случаят не е такъв. Губещият участник или ще напусне масата на преговорите, или ще откаже дори да доближи масата преди всичко. Отказът на другия участник да се съгласи или дори да преговаря не може да е добра дългосрочна стратегия за участника, който е получил всички обезщетения и по-малко от разходите в предишния кръг от преговорите. Желанието да се преговаря в поредица от кръгове показва, че "печелещият" участник" би извлякъл полза от това, което "губещият" участник има да предложи. С други думи, органите по конкуренцията ще трябва да разглеждат вътрешно издържани модели на злоупотреба с по-силна позиция при договаряне от гледната точка на страната с по-силна позиция, в случаите, когато "зависимата" страна губи икономически в резултат на сключената и договорената сделка. Органът по конкуренцията ще трябва също да разгледа въпроса защо "зависимата" или губещата страна продължава да се ангажира в преговори с участника с по-силна позиция при договаряне повече от веднъж. Като вземем пример от сключването на сделки от страна на монопсонен купувач с много от конкуриращите се доставчици, способността на купувача да намалява цените под нормалните продажни цени на доставчик, или по-общо, способността да се получат условия на доставка, по-благоприятни от нормалните условия на доставчика, може да изглежда приемлив начин за дефинирането на превъзхождаща сила при договаряне, но поставя под съмнение нивото на конкуренция, което е съществувало на пазара на продавача преди концесията. Нормалната продажна цена, на свой ред, се дефинира като цена на доставчика, осигуряваща максимална печалба, при отсъствието на пазарна сила на купувача. В случая, при който има съвършена конкуренция между доставчиците, нормалната продажна цена на доставчик е конкурентната цена. При напълно конкурентен пазар компаниите определят цени, равни на пределните разходи. Цени, по ниски от тези, са неприемливи и компанията напуска пазара. Сделка, сключена със страна, която злоупотребява с превъзхождащата си сила при договаряне, означава, че купувачът монопсонист насърчава цените на доставчика по-близо до конкурентните нива. Ако това е така, ще е трудно да се изгради икономически издържан модел на това поведение при договаряне по начин, който определя, как това действие нанася вреда на конкуренцията и потребителите. 72 УКАЗАНИЯ, ПОНЯТИЯ И ПРОБЛЕМИ Неочаквани загуби е един случай, при който теорията за договарянето и загрижеността относно по-силната позиция при договаряне и зависимост може да съответстват по-скоро на продължителни търговски отношения, отколкото на еднократна сделка. В допълнение, неочаквани загуби може да сигнализират за договорености относно това, кой поема риска при настъпването на неблагоприятни събития. Не толкова договарянето на цената, а по-скоро договарянето относно риска може да бъде, въпрос, пораждащ загриженост у държавните органи. Въпросът, пораждащ загриженост от обществен интерес, е най-очевиден, ако една страна (тази, с превъзхождаща сила при договаряне) е по-добре информирана за вероятността от неблагоприятни събития и/или може да повлияе на вероятността да се случат, но не разкрива или предоставя тази информация на "зависимата" страна, а това влияе на готовността им да се договорят как да поделят риска - благоприятно за компанията, която разполага с информацията, и неблагоприятно за компанията, която не разполага с информацията. Проявленията на прехвърляне на риска може да са много. Забавяне на плащанията може да е едно от тях. Договорености между страните за поделянето на разходите за реклама може да е друго. В обобщение, терминът "значителна пазарна сила" е регулаторен термин, основаващ се на наличието на съществено съоръжение. Правителствата разшириха този термин в областта на политиката за конкуренцията и го използват за описването на двустранни отношения на икономическа зависимост и по-силна позиция при договаряне. Концепцията за икономическа зависимост има смисъл като краткотрайно явление, но е трудно да се формулира като дълготраен проблем. Превъзхождащата сила при договаряне действително може да обясни сделки, сключени еднократно между икономически по-силни предприятия и по-слаби. Тя обаче не би била обяснение за непрекъсната, дълготрайна схема на неизгодни според губещото предприятие сделки. Накрая, икономическата зависимост се основава на отсъствие на други възможности. За доставчиците това означава, че те са принудени да установят търговски отношения с купувача, с когото са установили икономически отношения. За да подсили аргументите за икономическа зависимост и по-силна позиция при договаряне обаче, органът по конкуренцията трябва не само да констатира "значителна пазарна сила", но и да покаже, че са налични достатъчно препятствия за навлизане и за възникване на друга възможност. Това са въпроси, разгледани в следващия раздел. Заключения Значителна пазарна сила е концепция за пазарна сила, която е по-малка от тази при господство. Тази концепция е предназначена да характеризира състояния, при които една фирма е достатъчно голяма, за да влияе на резултатите на пазара, без да трябва да съгласува действията си (да сключва тайни споразумения) с други предприятия на пазара. Логичните доводи за значителна пазарна сила се основават на подкрепящи констатации за икономическа зависимост и превъзхождаща сила при договаряне. Тези две понятия характеризират двустранни търговски отношения. Икономическата зависимост обяснява търговското отношение на едно предприятие с друго - тя не характеризира пазарни условия. По същия начин по-силната позиция при договаряне се основава на сравнението на мощта при договаряне между двамата участника. Тази двустранна характеристика на ЗПС представлява предизвикателство за органите по конкуренцията, тъй като неопровержимото доказателство за ЗПС трябва да почива на анализ на двустранни търговски отношения. С други думи, 73 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ констатациите за ЗПС не са неопровержими, освен ако не е открито, анализирано и установено, че двустранните отношения имат характеристиките на икономическа зависимост и превъзхождаща сила при договаряне, описани в този раздел. В следващия раздел се разглеждат необходимите, но недостатъчни пазарни условия, които биха подкрепили констатации на ЗПС. OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС Правилното, непроизволно прилагане на понятието ЗПС изисква първо ясна дефиниция на "съответния пазар", на който може да се упражнява пазарна сила. Една стъпка по-напред обаче е необходимостта да се разбира пазара и разглежданото поведение. В случая на загриженост от обществен характер в България, проблемът засяга нелоялните търговски практики на пазара по веригата нагоре - пазара, на който търговецът на дребно купува от доставчици. В Насоките на ЕК обаче се набляга на вредата за потребителите на пазара по веригата надолу, като търговецът на дребно продава на пазара по веригата надолу. Затова не е ясно за кой пазар трябва да се извършва оценка на пазарната сила. За целите на разглежданото тук, ще се оцени пазара по веригата надолу. Приема се, че ако на пазара на дребно е налична пазарна сила, търговецът на дребно може да "прилага" тази сила на пазара по веригата нагоре. Когато води дело обаче, органът по конкуренцията трябва ясно да приведе този довод и да го подкрепи по емпиричен начин. Фигура 2: Вреда се нанася на пазара надолу по веригата, а злоупотреба се извършва предполагаемо на пазара по веригата нагоре. Къде да се прави оценка на пазарната сила? След като въпросите от обществен интерес установят пазара и разглежданото поведение, определянето на съответния пазар започва с идентифицирането на продуктите и предприятията, които се конкурират пряко. След като бъде определен съответният пазар, оценката на пазарната сила се ограничава до всеки отделен пазар. Сега в обхвата на интереса за политиките на България е оценката на ЗПС в отношенията купувач-продавач в сектора на търговията на дребно. Затова конкретно тези отношения са фокусът на разискваното тук. Прилагането на ЗПС в рамката за политика в областта на конкуренцията обаче следва да бъде пазарно и секторно неутрално. Разискването тук не е неутрално по този начин и би се наложило да се приспособи за други сектори и пазари. С оглед на отношенията купувач-продавач, упражняването на пазарна сила се осъществява на пазара по веригата нагоре, като злоупотребата се основава на по-силна позиция при договаряне или икономическа зависимост на този пазар (по веригата 74 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС нагоре). Предположението е, че пазарната сила се упражнява от купувача, защото доставчикът няма друг избор, освен да установи търговски отношения с купувача. Счита се обаче, че купувачът притежава значителна пазарна сила на пазара на дребно (по веригата надолу), но прилага тази пазарна сила на друг пазар, пазара по веригата нагоре, спрямо доставчиците си. В случая на отношения купувач-продавач, предполагаемата злоупотреба се извършва на пазар, различен от този, на който се счита, че дадено предприятие притежава ЗПС. Оценката на господството трябва да вземе под внимание конкурентната структура на пазара и особено следните фактори: • натиск, оказан от съществуващите доставки от настоящите конкуренти и тяхното пазарно положение (пазарното положение на господстващото предприятие и неговите конкуренти); • натиск, оказан от реална заплаха от бъдещо разрастване на настоящите или навлизането на нови конкуренти (разрастване и навлизане); и • натиск, оказан от клиентите на предприятието благодарение на мощта им при договаряне на условия (уравновесяваща покупателна мощ). Релевантен пазар Определянето на пазар при търговията на дребно обикновено е по-сложно, отколкото е при производството. Стандартният икономически тест за определянето на "съответен икономически пазар" за даден продукт се върти около способността на "хипотетичен монополист" да повишава цената на този продукт по малко, но съществено, без да губи толкова много купувачи на други продукти, че движението на цената да стане нерентабилно. Общият принцип е, че тези заместващи стоки, към които биха се преориентирали потребителите при повишение на цената, следва да бъдат считани за част от същия икономически пазар. При проучването на конкуренцията в търговията на дребно, отчитането на измерението "физически продукт" е само част от картината. За повечето категории потребителски стоки, осъществяването на търговията на дребно е също много важно и е съставна част на крайния продукт, който купуват потребителите. Това означава, че пазарите на дребно трябва да се определят по отношение и на двете измерения: физическия продукт и осъществяването на търговия на дребно. Съществува допълнителна трудност при прилагането на стандартното определяне на пазара, защото търговците на дребно се конкурират в множество различни измерения, а не само по цената. Това означава, че съсредоточаването само върху цената изкривява определението на пазара, особено ако различните икономии от мащаба и обхвата, които са обичайни при търговията на дребно, означават, че конкуренцията между търговците на дребно възниква на различни нива за различните измерения на конкуренцията (или дори на различни нива едновременно за единично измерение на конкуренцията). В този раздел се навлиза в подробности по тези проблеми и се предлагат възможни решения. Изключително важно е във всяко проучване да се отчете, какъв аспект от конкуренцията е важен и по какъв начин конкуренцията е застрашена от поведението на проучваните компании. Най-добре е да не се прилагат определения на пазара изолирано. Разбира се, може да има няколко възможни определения на пазара, всяко от които е валидно за разглеждането на конкретен проблем. 75 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ В следващия раздел е обобщена активно прилагана методология за определяне на пазара. По тази логика, коментари относно същността на крайния продукт при продажбата на дребно подсказват, че е важно да се разглежда определението на пазара във връзка с включеното осъществяване на търговия на дребно, както и с физическия продукт. В дискусията се изтъква необходимостта от по-точно прилагане на методологията за определяне на съответния пазар към сектора на търговията на дребно, като се вземе предвид и измерението физически продукт, и измерението осъществяване на търговия на дребно. Добавянето на измерения към определението на това, което съставлява даден съответен пазар е един начин да се реагира на безпокойството относно точността. Определяне на пазара Най-използваната методология за определяне на съответния икономически пазар се основава на теста на Министерството на правосъдието на САЩ "малко, но осезаемо и трайно увеличение на цената" (или SSNIP). По същество с този тест се определя пазара, като се задава следният въпрос: Като се изхожда от преобладаващите нива на цените, кое е най-малкото множество от стоки или услуги и географски район, така че ако доставката на тези стоки и услуги в този географски район трябва да са в ръцете на една компания (или "хипотетичен монополист"), то те биха подлежали на "малко, но осезаемо и трайно увеличение на цената" (или SSNIP)? Горното е сходно на процедурата за анализ на пазара на ЕС: • Условно определете продуктовия пазар, като определите дали два продукта принадлежат на един и същ пазар. • Условно определете географския пазар по отношение на пазарните дялове на конкурентите, цените и ценовите разлики. • Направете по-подробен анализ на взаимозаменяемостта по отношение на търсенето и предлагането. • Определете дали потребителите могат да преминат към друг продукт или доставчик като реакция на малко (5-10%) увеличение на цената; теста за "малкото, но осезаемо и трайно увеличение на цената (SSNIP)". Ако могат, определението на пазара се разширява, за да включи алтернативите. • Определете дали други доставчици могат лесно да преминат към осигуряването на другия продукт на съответния пазар. • След това проучете условията, при които оперират конкурентните компании. Това може да наложи проучването на дейността в последно време на тези компании, поведението на потребителите и предпочитанията (посредством проучване на еластичностите на търсенето и други проучвания), регулаторните или пазарните препятствия пред навлизането, пазарната сегментация и приложимостта на ефективна ценова дискриминация. • Използвайте консултации с компании и потребители, както и проверки на място, за да съберете още информация и да направите по-точен анализа за определяне на пазара. 76 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС Даден съответен пазар трябва да се измерва по отношение на участниците си и концентрацията. Участниците включват компании, които в момента на извършването на анализа произвеждат или продават пазарните продукти в географския район на пазара. Освен това участниците може да включват други компании в зависимост от вероятните им реакции на предлагане спрямо SSNIP. Една компания се счита за участник, ако като реакция на SSNIP, вероятно би навлязла бързо в производството или продажбата на пазарен продукт в района на пазара, без да прави значителни невъзвръщаеми разходи за навлизане и напускане. Компании, които е вероятно да проявят някоя от тези реакции на предлагане, се считат за "необвързани с твърд ангажимент" новонавлизащи, защото тяхната реакция на предлагане би създала нова продукция или продажба на съответния пазар и защото тази продукция или продажба би могла да бъде прекратена бързо без значителна загуба. Необвързаните с твърд ангажимент новонавлизащи могат да проявят такива бързи и „неангажирани” реакции на предлагането, че могат да повлияят на пазара преди сливане, биха му повлияли след сливане и, съответно се считат за участници на пазара и в двата случая. Този анализ на определянето на пазара и пазарното измерване важи в еднаква степен за компании от чужбина и от съответната страна. Накрая, за целите на определянето на "съответния пазар", на който дадена компания или предприятие упражнява ЗПС, струва си да се изтъкне ударението, което Комисията поставя на вредата за потребителя. Всъщност, ако за дадено предприятие се установи, че притежава пазарна сила и упражняването на пазарната му сила вреди на конкурентите, не на конкуренцията и не на потребителите, в такъв случай Комисията препоръчва съответните органи по конкуренцията да бъдат внимателни. Като алтернатива би било най-добре да се покаже, че упражняването на пазарна сила нарушава конкуренцията и по този начин нанася вреда на потребителите или по- точно, че има права линия от упражняването на пазарна сила до вреда за потребителя. Що се отнася до отношенията купувач-продавач, които безпокоят определящите политиката в България днес, не е ясно, че този довод относно вредата за потребителя и отношението му към съответния пазар може да се приведе пряко. Всъщност това изисква доводи относно използването на пазарна сила на един пазар, при което се засяга другият пазар, на който потребителите си взаимодействат с притежаващото пазарна сила предприятие. Тази методология (както на САЩ, така и на ЕС) днес е приета от повечето органи по конкуренцията и българският орган по конкуренцията я познава добре и я използва. Има обаче някои проблеми, които може да направят по-трудно прилагането ѝ в сектора на търговията на дребно. А именно, (i) методологията за определяне на пазара се основава на продукта, а не на дейността; (ii) методологията се основава на цената, а не на други измерения на конкуренцията; и (iii) тя отчита в недостатъчна степен стратегическото и конкурентното поведение на компаниите предвид икономиите от мащаба и обхвата на икономическите пазари. Тези проблеми не се срещат само при търговията на дребно, но са особено преобладаващи в този сектор. Тъй като методологията за определянето на пазарите е създадена с мисъл за производствените предприятия, тя се съсредоточава върху физическия продукт. При търговията на дребно обаче това може да навлече проблеми. Два идентични физически продукта може да се определят като присъстващи на различни пазари за търговия на дребно поради различия в услугата на дребно, географско местоположение, време на покупката, избор на продукт (дори на марка) или други разлики в стратегията за конкуренция. 77 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Затова при търговията на дребно е важно пазарите да се определят както по отношение на физическия продукт, така и на свързаната търговия на дребно. По- щателен анализ на осъществяването на търговията на дребно, предлагано от всеки вид търговец на дребно, може да наложи отчитането както на • разходите на клиента по операции, свързани със закупуването (което трябва да се счита за част от общите разходи за закупуване), така и на • естеството на решението за покупка, което може да предостави конкретен канал, по същество по-подходящ за продажбата на някои продукти на някои клиенти. Поради тези проблеми, особено важно е да се разшири диапазонът на измеренията, с които даден пазар се определя като пазар на дребно. Марката, услугата, времето на покупката, местоположенията, изборите и др. - всички те се важни при търговията на дребно. Тези измерения предполагат, че може да е необходимо, пазарът на дребно да бъде определен с повече измерения, отколкото биха били уместни за други сектори. Органът по конкуренцията на Нова Зеландия определя пазарите по пет измерения (виж Фигура 3) по-долу): 1. Стоките или услугите, доставяни или закупувани 2. Географския район, от който са получени стоките или услугите, или в който стоките и услугите се доставят (географското измерение); 3. Нивото на производство или дистрибуторска верига (функционалното измерение); 4. Времевата рамка или срока, в който оперира пазарът, където е приложимо (времевото измерение); 5. Продуктово измерение.Различните видове клиенти на даден пазар, където е приложимо (измерението "клиент"). Фигура 3: Определяне на пазарите в Нова Зеландия ПАЗАР продуктово географско функционално времево измерение измерение измерение измерение измерение “клиент” Оценка на препятствията пред навлизането Потребителите на дребно обикновено са относително "малки", проучването за тях е скъпо и това скъпо проучване често ги оставя недобре информирани за цени, опции, марки, качество и др. Това, съчетано със сложните вертикални отношения между търговците на дребно и техните доставчици, се предава на пазарите, които не могат да оперират съвършено и поради това имат известни проблеми по отношение на конкуренцията. Но негативните последици от такива проблеми в областта на конкуренцията ще зависят от размера на препятствията пред навлизането на пазарите на дребно. Ако навлизането е лесно, възможността търговците на дребно да използват несъвършенствата на пазара, ще бъде ограничена. Оценката на препятствията пред навлизането в търговията на дребно е от особена важност, когато се оценява възможното упражняване на пазарна сила, тъй като способността на господстващ търговец на дребно да упражнява силата си ще бъде силно зависима от вида на препятствията пред навлизането на пазара. 78 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС Идентифицирането на препятствията пред разрастването или навлизането на пазара е важно при определянето дали може да се упражнява пазарна сила. Както заявява ЕК, препятствията пред разрастването или навлизането на пазара "могат да са под различни форми. Те могат да бъдат от правен характер, като тарифи и квоти, или могат да са под формата на предимства, от които се ползва точно господстващото предприятие, като икономии на мащаба и обхвата, привилегирован достъп до основни производствени ресурси или природни ресурси, важни технологии или изградени дистрибуционни канали или търговска мрежа. Възможно е също да включват разходи или други спънки, произтичащи например от мрежови ефекти, възникнали при преминаването на клиентите към нов доставчик. Действията на самото господстващо предприятие също могат да създадат препятствия за навлизането, например при осъществяването на значителни инвестиции, които навлизащите предприятия или конкуренти трябва да достигнат, или при сключването на дългосрочни договори с блокиращи за клиентите ефекти. Неизменно големият пазарен дял може да бъде признак за наличието на препятствия за навлизането и разрастването." Никой анализ на пазар или отрасъл, и по-специално оценка на пазарна сила и на препятствия пред навлизането, не може да избегне анализ на стратегическата конкуренция, защото тя е тази, която определя очакванията на навлизащи предприятия за рентабилността на навлизането и, в крайна сметка, решенията им за навлизане. Анализът на стратегическото взаимодействие е необходим за разбирането на структурата на отрасъла и концентрацията и по-специално анализът на конкуренцията след навлизането е фундаментален за оценка на условията за навлизането. Стратегическото взаимодействие между участниците може да бъде специфично за даден пазар, т.е. характеристиките на пазара, технологията, функциите на разходите, потребителите и особеностите на продуктите ще определят до голяма степен естеството на конкуренцията. Тъй като в настоящия документ се разглеждат въпросите на установяването на пазарна сила в сектора на търговията на дребно, най- добре е да се съсредоточим върху този сектор. Икономическите характеристики на търговията на дребно са достатъчно различни, за да може да гарантират различен подход от страна на органите по конкуренцията, при който важността на географското положение, продуктовата гама и услугите/репутацията (марката) на търговеца на дребно е голяма. По отношение на потребителите, въпросите за информацията за потребителите, разходите за проучване и качеството на рекламиране и ценообразуване са ключови и може да са различни от въпросите по отношение на други сектори. Как се отнася въпросът за препятствията пред навлизането и/или разрастването към въпросите за ЗПС и злоупотребата с превъзхождаща сила при договаряне, които водят до нелоялни търговски практики? Въпросът за икономическата зависимост, аргументът на поддръжниците на въвеждането на ЗПС в рамките за политиката в областта на конкуренцията, се основава на схващането, че зависимото предприятие няма друг вариант освен да установи търговски отношения или да се съгласи с предложеното му от участника с по-силна позиция при договаряне. Схващането за "липса на друг вариант" може да съществува само ако са налични препятствия пред навлизането, които пречат на възникването на алтернатива. Обърнете внимание, че навлизането може да се осъществи от самата по-слаба страна на пазара, който участникът с превъзхождаща сила при договаряне обслужва. При отношенията между купувач и продавач търговецът на едро би навлязъл на пазара на дребно в отговор на неприемлив вариант, който му предлага настоящият му купувач. 79 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Анализ на препятствията пред навлизането В този раздел се разглежда методологията, разработена от Harbord и Hoehn (1994 г.)92 за оценка на препятствията пред навлизането. Където е необходимо, тази методология е приспособена спрямо конкретните въпроси за препятствията пред навлизането, които може да излизат на преден план в сектора на търговията на дребно. Harbord и Hoehn разделят препятствията пред навлизането в няколко групи. Първо, между: • Препятствия пред навлизането (които пречат на навлизането); и • Спънки за навлизането (които забавят навлизането). В категорията на препятствията пред навлизането, методологията прави разграничение между: • Абсолютните предимства; и • Стратегическите ("предимството на първия") предимства.93 При стратегическите ("предимството на първия") предимства, авторите разграничават пет категории. За целите на търговията на дребно формулировката им може да се преработи така: • Икономии от мащаба и обхвата; • Рекламиране и диференциация на продукт/търговец на дребно; • Разходи, свързани с преминаването към друг доставчик; • Капиталови изисквания; • Вертикално препятстване и отстраняване на конкуренти; и • Хищническо ценообразуване. Като цяло Harbord и Hoehn различават седем категории препятствия/спънки пред навлизането, всяко (а) от които трябва да се изследва във всяко проучване на конкуренцията.94 За целите на настоящия документ хищническото ценообразуване и въпроси на вертикалните действия не се разглеждат, тъй като те са категорично въпроси на конкуренцията. 92 Harbord, D. и T Hoehn (1994 г.) Препятствия пред навлизането и напускането на пазара в европейската политика за конкуренцията (Barriers to entry and exit in European competition policy), Международен преглед на правото и икономиката (International Review of Law and Economics), 14, 411-435. 93 Bain (1956 г.) смята за уместно разграничаването на блокирано и възпирано навлизане. Блокирано навлизане съществува, когато заварените оператори на пазара се държат точно както биха се държали, ако няма заплаха от навлизане, но когато, дори и при тези обстоятелства, пазарът не е привлекателен за навлизащи предприятия. Възпираното навлизане, в противовес, предполага промяна в поведението на заварените търговци на дребно, за да попречат на навлизането. Тук не се прави това разграничение. 94 Harbord и Hoehn (1994) предоставят метод от седем стъпки за анализирането на препятствия пред навлизането, който събира в една група три от гореспоменатите категории (икономии от мащаба и обхвата; рекламиране, репутация и пазарни позиции; и капиталови изисквания). За целите на настоящия документ обаче тези категории са разделени. 80 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС Икономии от мащаба и обхвата Икономиите от мащаба и обхвата при търговията на дребно са твърде различни от тези при производството, но те могат да служат като препятствия пред навлизането по съвсем същия начин. Това изисква, след като са разпределени, инвестициите да са невъзвръщаеми. Ако инвестициите не са невъзвръщаеми, заварен търговец на дребно се сблъсква с проблема за предварително заделяне на средства: той иска ex ante да заплаши със силна конкуренция за запазването на съществуващите нива на продажбите си след навлизането, за да направи навлизането да изглежда нерентабилно; но ex post, при факта на действително навлизане, той може да има стимул да приеме по-ниски продажби и да не се съпротивлява. Постоянните разходи (икономиите от мащаба) per se не са достатъчни, за да ангажират заварения да се държи агресивно след навлизането (може да се продадат магазини например). Ако обаче тези разходи са невъзвръщаеми, ситуацията се променя. Тъй като разходите са невъзвръщаеми и не могат да се компенсират, може да е рентабилно ex post за заварения да се бори да запази продажбите, а това означава, че навлизането може да бъде възпирано. Примери на икономии от мащаба и обхвата, които може да служат като препятствия пред навлизането в дребната търговия включват: • Икономии от мащаба при търговската площ. Важността на "обслужването на едно гише" засили важността за търговците на дребно да поддържат запаси от широка гама от продукти, което принципно изисква значителна търговска площ; • Икономии от мащаба при логистиката: Има много такива, от поръчки за минимални доставки до способността да се използва ефективно търговският персонал и способността да се намаляват наличностите (като дял от оборота); • Икономии от мащаба при дистрибуцията: За някои видове търговия на дребно (особено където бързата и ефективна доставка е решаваща, какъвто е случаят с пресните храни и вестниците), за търговците на дребно е важно да управляват свои собствени дистрибуторски мрежи. Може да има значителни невъзвръщаеми разходи и икономии от мащаба при създаването на дистрибуторски системи. Но след като веднъж е създадена дистрибуторска мрежа, тя може да снабдява допълнителни магазини и допълнителни продукти при минимални допълнителни разходи; • Икономии от мащаба при наличие на мрежа от магазини: На някои пазари на дребно клиентите предпочитат да купуват от верига магазини поради това, че знаят какво да очакват, а понякога поради възможността за замяна на неуместни покупки (и купони за купуване на подарък на определена стойност) другаде в страната; и • Икономии от мащаба поради възможностите на търговеца на дребно за договаряне: По-големите търговци на дребно са способни да получават по-добри условия по сделките с производителите нагоре по веригата, отколкото по-малките търговци на дребно. За да се оцени дали икономиите от мащаба и обхвата от упоменатите видове създават препятствие пред навлизането на конкретен пазар на дребно, първо трябва да се определи степента, до която разходите са невъзвръщаеми, което на свой ред ще определи какво ще се случи след навлизането. 81 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ След като се определи степента, до която постоянните разходи са невъзвръщаеми, тези невъзвръщаеми разходи трябва да се сравнят с големината на пазара на дребно. В това отношение търговията на дребно има две важни характеристики. От една страна, важността на географското местоположение означава, че много икономически пазари са относително местни и поради това - доста малки. Следователно не е необходимо невъзвръщаемите разходи да бъдат особено високи, за да ограничават навлизането. Всъщност, невъзвръщаемите разходи при конституирането на едноличен местен търговец на дребно обикновено са относително ниски и навлизането е относително лесно на местно ниво. От друга страна, икономиите от мащаба и обхвата означават, че много стратегически пазари са национални (или най малкото регионални), обхващащи редица местни икономически пазари. Стратегическите пазари на дребно може да включват и редица различни икономически продуктови пазари. Невъзвръщаемите разходи при навлизането на тези стратегически пазари може да бъдат извънредно високи. Стратегически предимства ("предимството на първия") Невъзвръщаемите разходи, свързани с рекламирането, репутацията и диференциацията на търговеца на дребно, са допълнителен източник на препятствия пред навлизането, който работи чрез свиване на остатъчното търсене, пред което би се изправило потенциално навлизащо предприятие или чрез увеличение на невъзвръщаемите разходи за навлизането. Рекламиране Репутацията на търговеца на дребно е важна. На много пазари на дребно е решаваща. Освен чрез средствата за масова информация репутацията на търговеца на дребно може да се повиши и по други, принципно не толкова скъпи начини. По- точно, най-важните фактори за повишаването на репутацията на търговеца на дребно са продуктовата гама, дизайнът и атмосферата на магазина, както и качеството на обслужване. Те могат да служат за препятствия пред навлизането, но при положение, че са неотменна част от осъществяването на търговията на дребно, те не могат да попречат на търговци на дребно, които желаят да бъдат успешни. Необходимостта от добиване на солидна репутация на търговец на дребно може да възпре някои видове навлизане по-лесно от други. Първо, икономиите от мащаба при рекламирането означават, че на пазарите на дребно, където рекламирането е важно, ефективно навлизане на малко предприятие може да бъде трудно, като то е възможно само за големи навлизащи предприятия, които могат да използват тези икономии от мащаба и които разполагат с достатъчно капитал за големи рекламни кампании. Второ, докато необходимостта от постигане на солидна репутация на търговеца на дребно може категорично да бъде сериозно препятствие пред съвсем ново навлизащо предприятие, тя не може да предотврати навлизането на пазара на дребно на търговци на дребно от други пазари, които вече имат утвърдено търговско име на тези пазари (доколкото търговското име е уместно на новия пазар и може да се прехвърли). Действително, утвърденото търговско име може да им позволи да навлязат и на продуктови пазари по веригата нагоре, като пряка конкуренция на маркови производители. 82 OЦЕНЯВАНЕ НА ЗПС Разходи, свързани с преминаването към друг доставчик Свързаните с преминаването към друг доставчик разходи включват редица различни разходи, които може да изникнат за потребителите при преминаването от един търговец на дребно към друг. Някои от тези разходи са присъщи, в смисъл че може да се дължат на желанието да не се пътува, познаването на разположението на стоките в даден магазин или от изградената репутация на търговеца на дребно. Като алтернатива, те може да са стратегически, в смисъл че се основават на схемите за подарък на купувачите, карти за лоялни клиенти или пакетни продажби. И при двата случая те могат да бъдат сериозни препятствия за навлизане. Доколкото свързаните с преминаването към друг доставчик разходи са присъщи, може да е малко това, което органите по конкуренцията могат да сторят за намаляването им. Всъщност, при всички положения не е очевидно, че би било желателно намаляването на такива разходи, свързани с преминаването към смяната на доставчика. Капиталови изисквания Има известен спор относно това дали капиталовите изисквания действително представляват препятствия пред навлизането. Но те със сигурност може да са от значение и да забавят навлизането. Доколкото големи заварени търговци на дребно, които имат магазини с филиали, са способни да привличат капитал по-лесно, отколкото последващи новонавлизащи предприятия, това може да е важно. Не е несъмнено обаче, че недостатъците на капиталовия пазар са особено проблемни в сектора на дребната търговия. Препятствия за навлизането на пазар Препятствията за навлизането на пазара са всякакви фактори, които забавят процеса на навлизането на пазара без увеличение на (невъзвръщаемите) разходите за навлизането или създават асиметрия между заварените участници и новонавлизащите предприятия. Те не са препятствия пред навлизането, но може да са от значение за антитръстови решения, защото влияят на периода от време, за който заварените участници може да упражняват пазарна сила преди да се осъществи навлизането. Добри примери за спънки за навлизането са изискванията за лицензирането, сертифицирането или регистрацията на продукт, удовлетворяването на които отнема доста време. Други примери включват времето, необходимо за получаването на договори (т.е. когато пазарните продукти се продават с дългосрочни договори) или за добиването на пазарен дял, достатъчно голям, за да влияе съществено на поведението на заварените участници. Изискванията за сертифициране са от значение само при няколко пазари на дребно (фармацевтика например). Получаването на разрешително може да е по- значително като спънка за навлизането. Но най-значителната спънка за навлизането в сектора на търговията на дребно е може би времето, необходимо на нов търговец на дребно да се утвърди сред клиентите, особено когато е важна репутацията. 83 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Заключения В този раздел са изброени и се разглеждат икономическите аргументи, които са в подкрепа на установяването на значителна пазарна сила при оценка на пазара при политиката на конкуренция в сектора на търговията на дребно. Разгледани са понятията, които често се използват за обяснение на използването на значителна пазарна сила – а именно превъзхождаща сила при договаряне, която произтича от достатъчно голям дял на съответния пазар, и как биха изглеждали пазарите при доказване на използвана пазарна сила – а именно, икономическата зависимост. Задачата е да се формулират ясни аргументи, които са в съответствие с Насоките на ЕК. Този преглед показа, че съгласуваните и последователни икономически аргументи на тези понятия заедно могат да бъдат формулирани за изключително ограничен набор от обстоятелства; ограничен по отношение на малката вероятност да съществуват за всяко двустранно отношение между търговец и доставчик, ограничен поради обстоятелствата, при които тези обстоятелства могат да съществуват и накрая, ограничен поради възможността във времето, един търговец да може непрекъснато да влиза в договорености с доставчика по един и същ начин. Относно обстоятелствата, свързани с това, трудно е да се разбере защо доставчиците не биха предприели действия към промяна на неблагоприятни условия към такива, които биха били по- благоприятни за тях. Наистина, трудно е да се разбере предимството, което търговците на дребно биха получили, ако извадят своите доставчици от бизнеса, освен ако те не са сравнително неефективни към други доставчици. Въз основа на този ограничен и краткотраен набор от обстоятелства, които могат да предоставят на търговците на дребно възможността нелоялно да търгуват със своите доставчици, следващият раздел разглежда данните и някои анализи, необходими, за да се разбере дали тези обстоятелства наистина съществуват. 84 ИНДИКАТОРИ И ДАННИ ИНДИКАТОРИ И ДАННИ Предложените промени на политиката за конкуренцията са продиктувани от загриженост относно функционирането на пазарите за търговия на дребно за хранителни стоки в България. Докато оценките за пазарна сила не следва да са секторно специфични, фокусът и обсъждането на данните и техниките за анализирането им се основават на специалните характеристики на пазарите на дребно, а именно достъпността до данните за цените. Данните за цените може да се използват за определянето на "съответния пазар" и да се съберат индикации за възможна пазарна сила чрез проучване на движението на цените между пазарите на едро и на дребно. Съответен пазар и корелации на цените Една съществена част от антитръстовата литературата почива на "закона за една цена", за да се разработят тестове за паралелно движение на цените за определяне на пазара. Оценките на ценовата еластичност са предпочитаните инструменти за определянето на антитръстовия пазар, тъй като те предоставят преки доказателства за пазарна сила. В много конфигурации от практиката ограниченията откъм данни и време препятстват оценката на ценовата еластичност и принуждават анализаторите в областта на конкуренцията да прибягват до по-опростени инструменти. Инструментите за анализ на паралелното движение на цените представляват един такъв набор от алтернативни инструменти. Stigler и Sherwin (1985 г.) правят първия опит за формално изследване на използването на "закона за една цена" при определянето на антитръстовите пазари. "Законът за една цена" постулира, че цените в рамките на единния пазар следва да се сближават, като допуска известно отклонение, свързано с транспортни разходи. Някои автори, прилагащи "закона за една цена", се застъпват по-скоро за сближаване на относителните цени, отколкото по- строгото абсолютно сближаване на цените като условие за единността на пазара: не цените в два региона на един и същ пазар следва да са равни, а корекциите на цените в един регион следва да влияят на корекцията на цените в друг регион (Haldrup, 2003 г.). Независимо от вида сближаване анализаторите поставят под въпрос дали пазар, определен по отношение на цените и техните статистически характеристики, е в съгласие с концепцията за антитръстов пазар. Иконометричните инструменти, използвани за определяне на пазарите чрез използване на ценова корелация, обаче, следва да се разглеждат като изследователски, а не като регулиращи. Както е посочено по-горе, съответният пазар се определя с кръстосаната еластичност на търсенето или кръстосаната ценова еластичност на търсенето. Еластичностите измерват реакцията на търсенето на една стока спрямо изменението на цената на друга стока.95 За да се определи съответният пазар обаче са необходими данни за потреблението. Тъй като се допуска, че е трудно да се получат този вид подробни данни за потреблението, в предложения анализ се използват достъпни данни за цените на дребно и на едро, които правителствата вероятно вече събират. 95 Измерва се като процентно изменение в търсенето на първата стока, което възниква в отговор на процентното изменение на цената на втората стока. 85 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Фигура 4: 36-месечна тенденция на цените на три пазара, за една и съща стока, в непосредствена географска близост Таблица 1: 36-месечни динамични редове на корелациите на цените на една и съща стока в четири търговски обекта Продавач A Продавач B Продавач C Продавач D Продавач A 1,00 - - - Продавач B 0,75 1,00 - - Продавач C -0,07 0,03 1,00 - Продавач D 0,03 0,09 0,73 1,00 За определянето на границите на съответния пазар, като се използват динамични редове на данни за цената, е приведен следният пример, в който се разглеждат Продавач A, B, C и D, като всички продават един и същ продукт. Данните са посочени и представени в таблица 1. Целта е да се определи относителната ценова корелация по динамични редове между тези продавачи. Корелацията между движенията на цената при Продавач А и Продавач B е приблизително 0,75. Това е доста висока корелация, показваща, че ценовите движения не са независими едно от друго. Продавач А и Продавач С имат корелация по динамични редове от -0,07 и Продавач В и Продавач С – корелация 0,03, предполагащи, че цените се движат независимо една от друга. Важно е да се знае относително високата корелация по динамични редове между Продавач С и Продавач D. Както е показано на Таблица 1 (горе), цената на стоката на Продавач D е закономерно по-висока от цената на същата стока на Продавач C. Цените на Продавач D са също по-близо по равнище до цените на Продавач A и B през повечето време по тези динамични редове. Все пак корелацията е относително висока за Продавачи C и D. Това демонстрира, че за оценяването нямат значение корелации на движението на цените по ценовите равнища. Значение имат измененията на цените във времето, а не нивата. 86 ИНДИКАТОРИ И ДАННИ Затова икономистите очертават границите на пазарите, като изследват моделите на избор на потребителите. Един начин да се определи дали двама продавачи се конкурират на един и същ пазар е да се изследва избора на потребителите между продуктите, когато цените се променят. Казва се, че две или повече стоки са на един и същ пазар, когато взаимозаменяемостта на всяка стока е съвършена или почти съвършена. Това удовлетворява гореспоменатите критерии за еднородни стоки и се основава на допускания за нулеви разходи за информация и сделки. Ако е така, цените на стоките на един продавач ще се движат в тандем с цените на другия продавач. Както е посочено по-горе, ако не е така, търговецът, който определя по-високата цена, ще загуби всичките си клиенти Когато цените на двама продавачи не се движат в тандем, икономистите могат да приемат, че продавачите са на различни пазари. Така се очертават пазарите, като се използват цените. Очаква се, че голяма част от пазарната сегментация, която съществува при изследването на движението на цените по места, вероятно е резултат на физически препятствия. Тъй като има вероятност големите пазари да са по-ефективни, елиминирането на пазарната сегментация, породена от физическа изолация, е добра цел на политиката. Но има малко, ако има изобщо, въпроси на политиката за разглеждане. Но не всички продавачи са достъпни за всички купувачи. Налагат се разходи за достигането до различни продавачи и до сключване на сделка (договаряне) с различни търговци. Освен това тези разходи може да се различават по отношение на купувач, място или време на сключване на сделката. Купувачите ще отидат при продавачи, които могат да сведат до минимум тези разходи, доколкото цените на различните търговци са достатъчно сравними. Но пазарната сегментация, известна още като ценова дискриминация, може да бъде и резултат от антиконкурентно поведение. Тъй като всички продавачи не са толкова еднакво удобни за всички купувачи и тъй като готовността на купувачите за заплатят за една и съща стока също е различна, съществуват граници на пазарите. Но в предложения анализ не се използват поведения по отношение на стоките за широко потребление, за да се определи дали различните стоки, да речем ориз в сравнение със захар, наистина показват различни модели на пазарна сегментация. Не би следвало да се очаква, че моделът на движението на цените между тримата продавачи на захар, чиито цени се държат по начин, който води до заключението, че са на различни пазари, биха се различавали, като се погледнат цените на ориза. Физическите препятствия за ориз и захар следва да бъдат едни и същи, както при другите стоки за широко потребление. Очакването се изследва, за да се разбере дали някои пазари на стоки показват пазарна сегментация в по-голяма степен от други. 87 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Прехвърляне на цените и пазарна сила Прехвърляне на цените се отнася за промяната на цената, която настъпва в отговор на промяна в цената на едро на даден продукт. Според конвенционалните нагласи повишението на цените на едро преминава върху цените на дребно. Това по принцип е вярно. Обаче как се разполага във времето това прехвърляне от момента, в който разходите се променят, до момента, в който тези промени се отразяват в цената на дребно, да оставим настрана степента на това прехвърляне; колко от тези промени в разходите се предават на потребителя. По-важното, от което се интересуват икономистите в областта на конкуренцията, е дали по-голяма част от повишаващите се цени на едро се предава на цената на дребно, отколкото частта от разходите, отразена в цените на дребно, когато разходите намаляват - това, което икономистите наричат асиметрично прехвърляне на цените. Тези асиметрии може да предполагат известна пазарна сила или неконкурентни договорености, когато цените сочат пропорционално по-големи и по-ранни увеличения отколкото намаления.96 Изследването на браншовата организация е полезно за проучването на отношението между разходи или количество корекции и платените цени на дребно (Sumner (1981 г.); Bulow и Pfleiderer (1983 г.); и Sullivan (1985 г.)). Ако преминаването на повишаващите се цени на производител или на търговец на едро на ниво търговия на дребно е далеч от непълно и е свързано със значителни забавяния, това може да загатва за покупателна сила на търговеца на дребно и за вероятността от мълчалива вреда за потребителя.97 Тези емпирични тестове сами по себе си обаче не са достатъчни, за да бъдат използвани от който и да е орган по конкуренцията без други доказателства в подкрепа. Както винаги, внимателните и неприбързаните заключения се обсъждат преди да се пристъпи по-нататък. Степен на прехвърляне на цените и пазарна сила Времевата рамка и степента на този вид прехвърляне на цените е друга индикация за пазарна сила. Пазар, характеризиращ се с перфектна ценова конкуренция, означава, че всяка външна промяна на цената или на цената на едро на продукт на дребно, например, ще бъде предадена на потребителя долар за долар, евро за евро или лев за лев.98 Тъй като индивидуален продавач на даден конкурентен пазар не може да влияе на цената чрез увеличаване или намаляване на доставките на стоки, които продава, за него казват, че се изправя пред хоризонтална или съвършено 96 Установените цени ще задоволяват уравнението p(1 + (l/η)) = MR = MC, където p = цена, MR е пределни приходи, MC представлява пределни разходи и η = еластичността на търсенето за разглеждания продукт. Ако еластичността е константа, наблюдавайки изменението в пределните разходи и изменението в цената, може да се направи заключение за еластичността на търсенето, както я вижда компанията. Тогава еластичността би могла да се използва за замяна на пазарната сила на компанията. Оказва се обаче, че тази техника е с много ограничена приложимост, защото е крайно чувствителна към функционалната форма, приета за кривата на търсенето (виж Bulow, J.I и P. Pfleiderer (1983).- Бележка за въздействието на изменението в разходите върху цените (A note on the effect of cost changes on prices), Списание за политическа икономия (Journal of Political Economy), Том 91, № 1: стр. 182-185. 97 Оценката на последиците за благосъстоянието на потребителите е твърде сложна. Благоприятните последици могат да бъдат уравновесяващи за пазарната сила нагоре по веригата, преминаването на постигнатите снижения на разходите върху крайните потребители, увеличаването на ценовата еластичност на търсенето поради засилени стимули за предоставяне на по-широка гама от продукти и преследването на усилено рекламиране от страна на купувача или по-мощни стимули за доставчици и/ или конкуренти да възприемат по-ефективни методи. Може да има и отрицателни последици, но те не са толкова явни и е по- тудно да бъдат доказани. Първо, ако покупателната мощ е отстранила препятствията пред навлизането и/или разрастването, стимулите за подобряване на качеството и за иновации може да бъдат отслабени. Второ, асиметричното разпределение на пазарната сила по веригата надолу може да отслаби гореспоменатия ефект на преминаване. 98 На конкурентния пазар всеки продавач се изправя пред безкрайно еластична крива на търсенето. Това означава, че всички промени в разходите на продавача, свързани с продукта, ше се прехвърлят върху купувача. 88 ИНДИКАТОРИ И ДАННИ еластична крива на търсенето.99 Съвършено еластична крива на търсенето означава, че ако продавачът се опитва да увеличи цените си, дори безкрайно, цялото търсене на стоките на този продавач ще премине към друг продавач с по-ниски цени. Ако обаче промените в разходите бъдат почувствани от всички продавачи по едно и също време в една и съща степен, всички подавачи ще прехвърлят тези разходи върху своите купувачи. Технически, тъй като всеки продавач на конкурентен пазар се изправя пред безкрайно еластична крива на търсенето, 100 процента (и не повече) от промяна в разходите ще бъдат ефективно прехвърлени върху цената. При увеличението на цената, например, ако увеличенията на разходите, свързани с дадена стока, не са напълно отразени в цената на дребно, пазарът не е бил напълно конкурентен, като начало. Продавачите на даден конкурентен пазар оперират, като икономическите печалби са нулеви. Ако те не прехвърлят 100 процента от увеличението на разходите върху купувача, това предполага, че продавачите са покрили тези увеличения на разходите, затова цените са определени над пределните разходи преди увеличението на разходите, като се нарушава дефиницията на съвършено конкурентен пазар, тъй като цените са били над пределните разходи дори и да са ги превишавали безкрайно. За съжаление обаче има пазари, на които даден монополист прехвърля 100 процента от промените в разходите върху своите купувачи. За сравнение, на пазар, където няма ценова конкуренция и един продавач монополизира пазара, само 50 процента от всяко увеличение на разходите се прехвърля върху купувачите.100 За съжаление 100-процентова степен на преминаване на цените може също да говори за монопол, противоположното на конкурентен пазар. Разбира се, в редки случаи промяна в цената на пазар на едро или международен пазар ще се отрази 100 процента в промяна на цената, така че икономистите рядко ще срещат проблема за неопределеност между конкурентен и монополен пазар при анализ на преминаване на цените. Този проблем обаче илюстрира момента, че еластичността на търсенето и предлагането определя степента на преминаване на цените и е важно да се демонстрира как става това.101 Целта на горното упражнение бе да се демонстрира точно как естеството на кривите на търсенето и предлагането ще повлияят на сумата, която се прехвърля върху цените на дребно, което може да произтича от промяна в цените на пазар на едро или на международен пазар. Разпределяне във времето на прехвърлянето на цените и пазарна сила Теорията би ни подтикнала да очакваме, че при промени в цените на даден търговец на дребно, конкурентите биха реагирали незабавно в същата посока. Това невинаги е така. Всъщност пониженията и увеличенията на цените, които произтичат от промени в цените на едро, може да са симптом на пазарна сила. Въпроси за това кога промените в цената на едро на продуктите се отразяват в цените на дребно, насочват към въпроси на пазарната сила, особено когато е налице асиметрия - увеличенията на цените се отразяват съответно в цените на дребно по-бързо, отколкото намаленията на цените. Когато търговските обекти за продажба на дребно са ожесточени конкуренти, очакванията ще са, цените, определяни за една и съща стока, продавана от търговците на дребно, да се движат заедно във времето чрез арбитраж или замяна, или чрез двете.102 99 Надбавката на монополист към цената му, осигуряваща максимална печалба, винаги е равна на реципрочната величина на еластичността на търсенето, умножена по -1. 100 Това ниво на преминаване на цените предполага линейна таблица на търсенето. 101 Вж. Приложение 4 за техническо обяснение. 102 От иконометрична гледна точка, това би предполагало, че цените на стоката за широко потребление следва да бъдат 89 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ Асиметрични ценови промени и пазарна сила Асиметричните ценови промени - когато ценовите промени нагоре се извършват по-бавно, отколкото ценовите промени надолу103— се използват и за измерване на пазарната сила. Но това явление има много обяснения, затова се препоръчва да се подходи с внимание и да не се прибързва със заключения с този вид мярка. Докато някои твърдят, че това явление е по-вероятно да се наблюдава всред компании с пазарна сила, най-новата теоретична литература показва, че разходите за проучване също може да са обяснение за това явление в конкурентни среди. Тези развития в теорията и емпириката предлагат и проверяват три обяснения за асиметрията, а именно: (i) олигополна пазарна сила и съгласуване; (ii) разходите за корекция на производството и стоково-материалните запаси; и (iii) скъпо проучване, недобра информираност и монополна конкуренция. Други обяснения за асиметричните промени на цените включват разходите за корекция на производството и стоково-материалните запаси, които причиняват асиметричните промени в цените на дребно. В други обяснения се посочва фактът, че моделите за проучване с Bayesian интерпретация могат да генерират асиметрични промени на цените. Според тази теория увеличение на цените на дребно поражда стимули за търсене на търговски обект за продажба на дребно, където цените са по-ниски, докато понижението на цените отслабва стимула за търсене. Различни правила за търсене от страна на клиентите влияят на еластичността на търсенето на търговец на дребно и това води до асиметрични промени на цените на дребно. Други твърдят, че пазарната сила не е причина за асиметрията в промените на цените. Всяка последица от пазарна сила, отдадена на разходи за проучване и дължащи се на местоположението предимства, може да се разглежда като разходите за продуктова диференциация при монополна конкуренция. Даден орган по конкуренция може да иска да разбере дали наблюдаваната асиметрична промяна на цените е резултат от възможно упражняване на пазарна сила, която нанася вреда на потребителите. Иконометричните въпроси, които се изискват за това, са трудни. Но докато аналитичните техники са станали по-сложни, те са се усъвършенствали по отношение на качеството. Анализ на асиметричните промени на цените може да бъде ефективен начин за установяването на пазарна сила, но се препоръчва да се подхожда с внимание и да не се правят прибързани заключения. Иконометричната литература е в голям обем и се развива по отношение на тези техники. Орган по конкуренцията, който иска да използва тези видове ценови промени, за да установи упражняването на пазарна сила, ще се нуждае от силно специализиран експертен опит в иконометрията на динамичните редове. В заключение се препоръчва този анализ да бъде потвърден с други характеристики на пазара и органите по конкуренцията да не се осланят само на това доказателство, за да предприемат действия, независимо от това, колко обосновани може да бъдат резултатите от анализа. коинтегрирани. 103 Много внимание е отделено на асиметричните промени на цените спрямо промените на цените на вход или цените на едро - най вече на пазара за бензин и селскостопански продукти. 90 ИНДИКАТОРИ И ДАННИ Данни Предложеният анализ се основава на данни за цени на дребно и на едро на равнището на обектите. Към тези данни за цените на месечна основа са добавени елементи на географски данни, а също и информация за вида търговски обект, откъдето са събрани тези данни за цените. Анализирането на функционирането на пазара във времето според характеристиките на търговския обект, специфичното местоположение и стоката за широко потребление предоставя важни модели и заключения за това, колко конкуренция съществува на пазарите. В тази диагностична работа централна роля играят данните за цените на дребно и на едро. За извършването на анализа е най-добре да има база данни с динамични редове на данни на дребно и на едро, обхващащи няколко месеца. Целта е да е налична база данни, съдържаща посочените по-долу елементи на данните. Стоки за широко потребление. Петзначен цифров код на продукта, обозначаващ клас и подклас според централната класификация на продуктите (ЦКП) на Обединените нации, Статистическа комисия на ООН, Централна класификация на продуктите, версия 2.104 За най-добри резултати стоката трябва да се класифицира на ниво Група, Клас и Подклас (петзначен цифрофв код по ЦКП). Освен покупната цена на всяка стока по обекти, данните трябва да съдържат и следните елементи: • Количество. Необходимо е да се знае количеството на наблюдаваната или купуваната стока. • Единица за измерване. Използваната единица за измерване и наблюдаваното количество. Може да бъде единица за обем като литър или кварта, за тегло или маса като фунт или грам, или брой като 1, 2 или 10 броя. • Дата. Датата, месеца и годината на събирането на данните за цените. Периодичността на събирането на данни е важна. Важно е непълнотите в данните да се документират и да се компенсират в анализа. • GPS координати. Географското местоположение на продавача/обекта, от който данните за цените са получени, често може да бъде намерено и след това записано, като се използва координатният код на глобалната система за позициониране. Например това поле ще съдържа информация за координатите, като цифровият код за секунди е най-малко тризначен; например: N 23043’691”, E 920 28’376”. • Продавач. Важно е да има кодиране на вида на търговския обект, от който са получени данните за цените. По отношение на вида обект, списъкът може да съдържа следното: ◦◦ Универсален магазин; ◦◦ Супермаркет; ◦◦ Магазин за продажба на едро; ◦◦ Дискаунтър; ◦◦ Минимаркет; ◦◦ Магазин на бензиностанция; ◦◦ Павилион; ◦◦ Квартален магазин; ◦◦ Пазар; 104 Подробно структура и съответствия на ЦКП, версия 2. http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/docs/CPCv2_structure.pdf). 91 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ◦◦ Специализиран магазин; ◦◦ Държавен магазин; или ◦◦ Магазин за домашни потреби. Стоки, с които обичайно се търгува, като пазарите гъмжат от многобройни купувачи и продавачи, ще бъдат по-лесни за анализиране и получаване на по- надеждни и убедителни резултати, отколкото стоките, които не се търгуват често. При извършването на оценка на пазара трябва да се вземе под внимание сложността на нелинейните цени и проконкурентната ценова дискриминация и да се компенсира за тях. При извършването на оценка на пазара трябва да се вземат под внимание и нелинейности като нарастваща възвръщаемост, мрежови ефекти (ползата на всеки потребител нараства, когато повече потребители търсят същата стока или услуга) или висока степен на добра диференциация за избягване на пристрастие и противоречивост в резултатите на изчисляваните маржове (те би могло да бъдат по-високи не поради колюзия или пазарна сила, а поради икономии от мащаба, постоянни разходи и брандиране). Накрая, в емпиричната стратегия ще е необходимо да се вземат предвид разходите на потребителя за проучване, ако съществуват разлики в качеството на стоката, които не са лесно забележими за потребителя. Като алтернатива, дори при стоки с малки разлики в качеството, ако разходите за проучване са значителни в сравнение с цената на крайния продукт (бензинът е добър пример), то това също трябва да се вземе предвид в оценката на пазара. Когато разходите за проучване са високи, налице е конкуренция (монополна конкуренция) за пазара, но не на пазара. Заключения Данните и анализът, представени в този раздел, са най-подходящи при оценка на пазарната сила в сектора на търговията на дребно. Концепцията на значителна пазарна сила, така както е прилагана в рамката на политиките за конкуренцията, представя някои сложни концептуални и емпирични предизвикателства. Като цяло, изчистеният икономически анализ, който тази концепция изисква, вероятно ще доведе до неопределеност и индикативни, неокончателни доказателства. 92 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ Дискусиите по време на експертната работна среща, проведена през януари 2014 г. показаха, че държавите-членки на ЕС прилагат различни подходи по отношение на нелоялните търговски практики. Някои държави-членки се занимават с нелоялните търговски практики (НТП) извън рамката си по отношение на конкуренцията. В някои държави търговското право или специфично секторно законодателство са създадени така, че защитават по-слабите страни в договорните отношения.105 В тези случаи, националните органи, които отговарят за защита на конкуренцията, имат право да се намесват, когато поведението на злоупотребилите играчи на пазара засяга значителен обществен интерес. Други държави-членки регулират НТП в рамките на политиките в областта на конкуренцията, но не чрез въвеждане на ЗПС, а по-скоро чрез прилагане на правилата за "злоупотреба с господстващо положение на пазара" към "икономически зависими" отношения между купувачите и техните доставчици. Не е ясно дали този подход към НТП не принуждава органите по защита на конкуренцията да се откажат от разрешаване на по-належащи въпроси на конкуренцията. В случая на България обаче, разглеждането на НТП в контекста на антитръстовото правоприлагане би могло да политизира работата на КЗК, да дискредитира репутацията й на безпристрастен орган и да я претовари. Нелоялните търговски практики могат да бъдат най-добре разбрани и разрешени като договорен въпрос, който изисква целенасочени промени на търговските закони. Промяната в търговските закони, разглеждането на НТП като нарушение на договорите, което да се урежда от съдилищата, най-вероятно ще бъде по- ефективна и директна мярка и ще позволи на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да се съсредоточи само върху случаите, при които разпространението на НТП вреди на конкуренцията на пазара. За сравнение адресирането на НТП чрез рамката на закона за защита на конкуренцията оставя неяснота по въпроса кои правни инструменти ще бъдат на разположение на българските власти и в съответствие с директивите на ЕС за защита на конкуренцията. Концепцията за значителна пазарна сила, приложена чрез рамката на политиките в областта на конкуренцията, поставя някои трудни концептуални и емпирични въпроси. Като цяло, прецизният икономически анализ, който тази концепция ще изисква, вероятно ще доведе до неопределеност и индикативни, а не убедителни доказателства. Въпреки че въвеждането на понятията "икономическа зависимост" и "господстващо положение" запълва пропуските по отношение на това как да се използва концепцията за ЗПС за справяне с НТП, тези понятия трудно могат да бъдат съгласувани с акцента на насоките на Европейската комисия (ЕК) за прилагане на средства за правна защита в случаите, в които има достатъчно доказателства за вреда на потребителите, а не на доставчиците. За да се формулират разумни аргументи в синхрон с европейските насоки се използват понятия свързани с по- силната позиция при договаряне, с цел да се обясни ЗПС. Тези аргументи произтичат от размера и пазарния дял на компанията и се изразяват в икономическа зависимост. Последователни и икономически съобразени аргументи, които да обвържат тези концепции, могат да бъдат формулирани само за изключително тесен набор от 105 Чехия и Унгария въведоха секторно законодателство, което определя ЗПС и забранява злоупотребата с нея, и с което предоставят на своите национални агенции по конкуренцията известни права за прилагане. Предложените изменения на българския Закон за защита на конкуренцията не следват този подход. Законопроектът предлага концепцията за ЗПС като общо-приложим инструмент на конкурентното право, който не се прилага само за сектора за търговия на дребно, както е в Унгария и Чехия. 93 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ обстоятелства, което означава - тесен - с оглед на малката вероятност да съществуват при всяко двустранно отношение между търговец и доставчик; тесен - в смисъл, че е малко вероятно тези обстоятелства да съществуват; и накрая, тесен по отношение на възможността във времето, в което един търговец може непрекъснато да използва един доставчик по един и същи начин. 94 БИБЛИОГРАФИЯ БИБЛИОГРАФИЯ Bain, J. (1956). Barriers to New Competition. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press Bulow, J.I and P. Pfleiderer (1983). “A note on the effect of cost changes on prices”, Journal of Political Economy, Vol. 91, No. 1: pp. 182-185 European Commission (2013a). Report from the Commission on Competition Policy 2012, SWD (2013), 159 final, May 7, 2013 ________(2013b). Green Paper Unfair Trading Practices in the Business to Buisness Food and Non- Food Supply Chain in Europe. COM (2013) 37 final ________(2012). The Competition Rules for Supply and Distribution Agreements. Competition Policy in Europe, Brussels _______(2011). Report on Competition Policy. SEC (2011) 690 final ________(2009). Communication on “A Better Functioning of Food Supply Chain in Europe” (COM 2009/591) ________(2005). DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses” Brussels, December 2005, p.8 ________(2002). Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant mar ket power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services. (2002/C 165/03) European Competition Network (2012). Report on competition law enforcement and market moni toring activities by European competition authorities in the food sector. May 2012 European Parliament (2010). Resolution on a more efficient and fairer retail market, 2010/2109/INI Evrard, Sebastien J. (2004). Essential Facilities in the EU: Bronner and Beyond. Columbian Journal of European Law, Vol.10, 491 Haldrup, N. (2003). Empirical Analysis of Price Data in the Delineation of the Relevant Geographi cal Market in Competition Analysis. Economic Working Paper No.2003-09, at: http://pa pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=429120 Harbord, D. and T Hoehn (1994). ‘Barriers to entry and exit in European competition policy,’ Inter national Review of Law and Economics, 14, 411-435 Hatzopoulos, V (2006). The EU Essential Facilities Doctrine. University of Michigan, USA Hungarian Competition Authority (2007). Fundamental Principles of Competition Policy as Ap plied by the Hungarian Competition Authority. HCA: Budapest Këllezi, Pranvera (2008). Abuse below the Threshold of Dominance? Market Power, Market Domi nance, and Abuse of Economic Dependence Kokkoris, I. (2010). A Gap in the Enforcement of Article 102. British Institute of International and Comparative Law Ministry of Economy and Energy (2012). Ex-Ante Impact Assessment of the Proposed Draft Bill of Amendment to the Law for Protection of Competition OECD (2013). Competition in the Food Chain in Hungary. Contribution to the OECD Roundtable on the “Food Chain Industry”, 31 October 2013, Paris ______(2012). Annual Report on Competition Policy Developments in the Czech Republic 2012. DAF/COMP/AR(2013)12. OECD: Paris _______(2004). Regulatory Reform in Germany: the Role of Competition Policy in Regulatory Re form. OECD: Paris _______(2003). Regulatory Reform in France: the Role of Competition Policy in Regulatory Reform. OECD: Paris Siragusa, M., Matteo Beretta, and Matteo Bay (2009). Competition Law in Italy: The first 20 years of law and practice, available at: http://www.cgsh.com/files/Uploads/ Documents/Com petition%20 Laws%20Outside%20the%20United%20States.pdf Tallontire, Anne (2007). CSR and Regulation: towards a framework for understanding private standards initiatives in the agri-food chain. Third World Quarterly 28/4 (2007) pp. 775-791 95 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ European legislation and other sources Bulgarian Law for Protection of Competition Bulgarian Commission for Protection of Competition Decisions No.495/04.05.2010, No.815/13.07.2010, No.338/18.03.2011, No.716/27.06.2012, and No.1090/25.09.2012 COM (2012) 702 final COM (2013) 37 final. Brussels, 31 January 2013 Council Regulation No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on compe tition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty Council Regulation 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) and Regula tion 864/2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) Italian Law on industrial subcontracting N.192/1998 Protecting businesses against misleading marketing practices and ensuring effective enforcement: Review of Directive 2006/114/EC concerning misleading and comparative advertising SEC (2009) 1450 Treaty on the Functioning of the European Union, C 326/88 EN Official Journal of the European Union 26.10.2012 Unfair Commercial Practices Directive 2005/29/EC Internet sources www.scf.cpc.bg. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0591: FIN:EN:PDF http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0591:FIN:EN:PDF http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P7- TA-2011-307 http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/food/files/competitiveness/good_practices_en.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/unfair-trading-practices/contribu- tions_en.htm#registered-org http://www.moderntrade.bg/ http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/unfair-trading-practices/docs/con- tributions/registered-org/bulgarian-center-for-ria-2-annex-1_bg.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/unfair-trading-practices/docs/con- tributions/registered-org/bulgarian-center-for-ria-3-annex-2_bg.pdf European Commission’s 2008 Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Apply- ing Article 102 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, available at: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/ Official Journal C 045, 24/02/2009 P. 007–0020, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex- UriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01) :EN:HTML Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power un- der the Community regulatory framework for electronic communications networks and services.’ (2002/C165/03), available at: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52 002XC0711(02):EN:HTML http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/docs/CPCv2_structure.pdf http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf, Report on Abuse of Superior Bargaining Position”, prepared by a Task Force for the 7th Annual Conference of the ICN Special Program, April 14-16, 2008, Kyoto, Japan http://www.jftc.go.jp/en/legislation_gls/imonopoly_guidelines.files/101130GL.pdf, Informa- tion about Guidelines concerning abuse of superior bargaining position under the antimonopoly act. 96 ПРИЛОЖЕНИЕ I ПРИЛОЖЕНИЯ ПРИЛОЖЕНИЕ I ДНЕВЕН РЕД ЗНАЧИТЕЛНА ПАЗАРНА СИЛА И НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ - ПРОБЛЕМИ И ПРЕДИЗВИКАТЕЛСТВА МЕЖДУНАРОДЕН СЕМИНАР Резиденция «БОЯНА», гр. София, България вторник, 28 януари 2014 г. 09:00 – 09:30 ч. Регистрация 09.30 –10.00 ч. ПРИВЕТСТВИЯ Н. Пр. Даниела Бобева, заместник министър-председател, отговарящ за икономическото развитие Н. Пр. Маркус Репник, постоянен представител за България, Словакия и Чешката република, Световната банка г-н Петко Николов, председател на българската Комисия за защита на конкуренцията 10:00 – 10:45 ч. ОТКРИВАЩА СЕСИЯ Цели на семинара г-н Алваро Гонзалез, водещ икиномист, Световната банка Проблеми в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на хранителни стоки: ситуацията в България г-н Евгени Евгениев, специалист по развитието на частния сектор, Световната банка Варианти за България в отговор на нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти г-н Кристиан Филипов, специалист по развитието на частния сектор, Световната банка Модератор: г-н Дарин Станков, директор на дирекция "Антитръст и концентрации", КЗК 97 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ 10:45 – 12:45 ч. ВТОРА СЕСИЯ: Европейски практики Антитръст и нови форми на контрол над пазарната сила г-н Джанлука Сепе, Звено по въпросите на ЕС, Италиански орган по конкуренцията Значителна пазарна сила според Чешката перспектива г-н Петр Гайдушек, началник на кабинета на председателя, Орган за защита на конкуренцията, Чешка република Пазарна сила на купувача – правна основа и прецедентно право в Унгария г-н Мартон Кочиш, ръководещ разследванията, направление "Антитръст", Унгарски орган по конкуренцията Виждането на УНКТАД за опита на някои страни в прилагането на правилата относно значителната пазарна сила г-н Хасан Какая, началник на направление "Закон за конкуренцията и политики за потребителите", УНКТАД Модератор: г-н Кирил Пангелов, директор на дирекция "Правни анализи и политика на конкуренцията", КЗК 12:45 – 14:00 ч. Обяд 14:00 – 16:30 ч. ТРЕТА СЕСИЯ: Технически въпроси за значителна пазарна сила и дефиниции Концепции и детерминанти на оценката на пазарната сила г-жа Сабине Зигелски, старши експерт по конкуренцията, Направление "Конкуренция", Дирекция по финанси и предприемачество, ОИСР Определяне на значителна пазарна сила проф. Йоанис Кокорис, Редингския университет, Обединено кралство Икономическата перспектива: нелоялни търговски практики г-н Алваро Гонзалез, водещ икономист, Световната банка Модератор: г-жа Боряна Шотекова, началник на отдел "Антитръст", КЗК 15:30 – 16:30 ч. Почивка за кафе и установяване на контакти 16:30– 17:00 ч. Обобщение на констатациите от семинара 17:00– 17:15 ч. ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ БЕЛЕЖКИ 98 ПРИЛОЖЕНИЕ II ПРИЛОЖЕНИЕ II СПИСЪК НА УЧАСТНИЦИТЕ ЗНАЧИТЕЛНА ПАЗАРНА СИЛА И НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ - ПРОБЛЕМИ И ПРЕДИЗВИКАТЕЛСТВА МЕЖДУНАРОДЕН СЕМИНАР, 28 януари 2014 г. ДЪРЖАВНИ СЛУЖИТЕЛИ 1. Н. Пр. Даниела Бобева, заместник министър-председател, отговарящ за икономическата политика 2. г-жа Теменужка Янкова, съветник на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическата политика, МС 3. г-жа Емилия Петкова, съветник на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическата политика, МС 4. г-жа Анелия Бакалова, съветник на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическата политика 5. г-н Петър Начев, съветник на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическата политика 6. г-н Ивайло Янков, съветник на заместник министър-председателя, отговарящ за икономическата политика 7. г-н Димитър Данчев, съветник на министъра на икономиката и енергетиката 8. г-н Павел Иванов, секретар на Съвета за административни реформи 9. г-жа Ивет Баева, държавен експерт, Дирекция «Икономическа и социална политика», МС 10. г-н Иван Николов, държавен експерт, Дирекция «Икономическа и социална политика», МС 11. г-жа Десислава Лазова, държавен експерт, Дирекция «Международни финансови институции и сътрудничество», Министерство на финансите 12. г-жа Теодора Златева, главен експерт, тдел «Макроикономически анализ и прогнози”, Министерство на финансите 13. г-жа Десислава Василева, Министерство на земеделието и храните 14. г-жа Мариана Маринова, Министерство на земеделието и храните 15. г-жа Мая Лулчева, Министерство на икономиката и енергетиката 16. г-жа Светослава Малчева, Министерство на икономиката и енергетиката БЪЛГАРСКА КОМИСИЯ ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА 17. г-н Петко Николов, председател 18. г-н Дарин Станков, директор на дирекция «Антитръст и концентрации» 19. г-н Кирил Пангелов, директор на дирекция «Правни анализи и политика за конкуренцията» 20. г-жа Боряна Шотекова, началник на отдел «Антитръст» МЕЖДУНАРОДНИ ИНСТИТУЦИИ 21. г-н Хасан Какая, началник на направление «Закони за конкуренцията и политики за потребителите», УНКТАД 22. г-жа Сабине Зигелски, старши експерт по конкуренцията, ОИСР 23. г-н Маркус Репник, постоянен представител на Световната банка за България, Световна банка 24. г-н Алваро Гонзалез, водещ икономист, Световна банка 25. г-жа Стела Илиева, старши икономист, Световна банка 26. г-н Евгени Евгениев, специалист по развитието на частния сектор, Световна банка 27. г-н Кристиан Филипов, специалист по развитието на частния сектор, Световна банка 28. г-жа Ивелина Таушанова, Комуникации, Световна банка 29. г-жа Адела Делчева, асистент, Световна банка 99 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ ИТАЛИАНСКИ ОРГАН ПО КОНКУРЕНЦИЯТА 30. г-н Джанлука Сепе, Звено по въпросите на ЕС, Италиански орган по конкуренцията ВЕДОМСТВО ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА НА ЧЕШКАТА РЕПУБЛИКА 31. г-н Петр Гайдушек, началник на кабинета на председателя УНГАРСКИ ОРГАН ПО КОНКУРЕНЦИЯТА 32. г-н Мартон Кочиш, ръководещ разследванията, направление «Антитръст» АКАДЕМИЯ/МОЗЪЧНИ ТРЪСТОВЕ 33. г-н Тони Димов, Център за оценка на въздействието на законодателството, България 34. проф. Йоанис Кокорис, Редингския университет, Обединено кралство. 100 ПРИЛОЖЕНИЕ III ПРИЛОЖЕНИЕ III ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗЗК РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ ЧЕТИРИДЕСЕТ И ВТОРО НАРОДНО СЪБРАНИЕ Проект (7 март 2014 г.) § 1. В чл. 1, ал. 2 след думите “положение на пазара” се добавя “злоупотреба със значителна пазарна сила”. § 2. В наименованието на глава четвърта накрая се добавя “или със значителна пазарна сила”. § 3. Създава се чл. 20а: „Значителна пазарна сила”. Чл. 20а. (1) Значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение, но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като неговите доставчици или купувачи са зависими от него. (2) Критериите за определяне и оценка на пазарното положение на предприятията по ал. 1 се определят в методиката по чл. 44, ал. 3, която комисията публикува на страницата си в интернет. § 4. В чл. 21 се правят следните изменения и допълнения: 1. В заглавието накрая се добавя изразът “или със значителна пазарна сила”. 2. Досегашният текст става ал. 1 и в нея в текста преди т. 1 след думите „господстващо положение” навсякъде се добавя изразът „или със значителна пазарна сила”. § 5. В чл. 28 се създава т. 4: “4. проектите на типови договори и/или общи условия за доставка на стоки, предназначени за продажба на предприятия с общ годишен оборот за предходната година над 50 млн. лева, както и предложенията за промени в тях.” § 6. В чл. 38 се създава ал. 4: „(4) Когато производство по глава четвърта и седма се образува по искане на лице по ал. 1, т. 3, неговата самоличност се запазва в тайна, ако молителят е поискал това в жалбата.” § 7. В чл. 60, ал. 1, т. 20 накрая се добавя изразът “или по проекти на типови договори и/или общи условия за доставка на стоки, по чл. 28, т. 4, както и по проекти за промени в типови договори или общи условия”. § 8. В чл. 92, се правят следните промени: 101 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ 1. В ал. 1 накрая се добавя „като в случаите на чл. 28, т. 4 предприятията изпращат на комисията проектите на типови договори и/или общи условия“. 2. В ал. 5 се създава т. 3: „3. определя срок на предприятията по чл. 28, т. 4 да направят промени в типовите договори или общите условия, когато това е необходимо за привеждането им в съответствие с правилата на конкуренцията.“ 3. Създава се ал. 7: „(7) Предприятията, получили становище по ал. 5, т. 1, включително след извършени промени в случаите по ал. 5, т. 3, са длъжни да поддържат публикувани на интернет страницата си получилите оценка за съответствие типови договори и/или общи условия, както и да ги спазват при сключване на конкретни договори за периодична доставка.” § 9. В чл. 100, ал. 6 се създава т. 4: „4. непредоставяне за оценка на проектите на типови договори и/или общи условия или непубликуване на интернет страницата на предприятието на типови договори и/или общи условия с оценка за съответствие, или изменение на типови договори и/ или общи условия без оценка за съответствие, или сключване на договори за доставка в нарушение на типови договори и/или общи условия с оценка за съответствие“. Преходни и заключителни разпоредби § 10. (1) В 3-месечен срок от влизане в сила на този закон Комисията за защита на конкуренцията: 1. приема изменения и допълнения на Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията; и на други актове за привеждането им в съответствие с този закон; 2. изготвя и публикува на интернет страницата си за публично обсъждане проект на промени в методиката по чл. 44, ал. 3 за определяне на предприятия със значителна пазарна сила, по който може да бъдат представяни становища в срок не по-кратък от 14 дни, и публикува на интернет страницата си методиката с приетите промени. § 11. В 3-месечен срок от влизане в сила на този закон предприятията с общ годишен оборот за предходната година над 50 млн. лева представят на Комисията за защита на конкуренцията проектите на типови договори и/или общи условия за периодична доставка на стоки, предназначени за продажба и: 1. при оценка за съответствие ги публикуват на интернет страницата си и предлагат на доставчиците си промени за привеждане на сключените договори в съответствие в 2-месечен срок от становището на комисията по чл. 92, ал. 5, т. 1; 2. в случаите по чл. 92, ал. 5, т. 3 ги представят на комисията за повторна оценка и при положително становище прилагат реда по т. 1.“ § 12. В закона за храните (Обн. ДВ. бр. 90 от 1999 г., изм. ДВ. бр.102 от 2003 г., бр.70/2004 102 ПРИЛОЖЕНИЕ III г., бр.87, 99 и 105 от 2005 г., бр.30, 31, 34, 51, 55 и 96 от 2006 г., бр.31 и 51 от 2007г., бр. 36 и 69 от 2008 г., бр.23, 41, 74, 82 и 93 от 2009г., бр.23, 25, 59, 80 и 98 от 2010 г., бр.8/2011 г., изм. и доп. ДВ. бр.54 и 77 от 2012 г., изм. бр. 68/2013 г.) се правят следните изменения и допълнения: 1. Създава се нов чл. 19: “Чл. 19. (1) За периодични доставки на храни, предназначени за продажба в обекти по чл. 12, когато купувачите са с общ годишен оборот за предходната година над 50 милиона лева, се сключват писмени договори, които трябва да съответстват на типовите договори и/или общи условия по чл. 28, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията и на правилата за добросъвестна търговска практика. (2) Договорите по ал. 1 не могат да включват: 1. предоставянето на услуги от купувача на продавача, независимо дали са свързани или не са с предмета на продажбата или изпълнението им да бъде обвързано със сключването на други договори за такива услуги; 2. забрани или ограничения за предоставянето на стоките от продавача на други купувачи; 3. ограничение за доставка или отказ за предлагане към потребителя на стока под притежавана от производител регистрирана собствена търговска марка, в случаите когато търговецът по ал.1 предлага същия продукт със своя марка; 4. такси и услуги, неосновани на добросъвестната търговска практика: - несъответстващи на действително предоставена услуга; - с непропорционална и прекомерна цена или чиято стойност се начислява по непрозрачен начин, затрудняващ успешното планиране на резултатите от облигационното отношение.” 5. препятстване на търговски партньор да предоставя същите или по- добри условия на трети лица, включително налагане на санкции за такива случаи.“ 2. В чл. 20б досегашният текст става ал. 1 и се създава ал. 2: “(2) Лицата, които извършват търговия на дребно с храни, не могат да прехвърлят на доставчиците отговорността, включително да налагат неустойки: 1. когато срокът на съхранение на храните е изтекъл в обекта, в който са доставени; 2. за бракувани храни в търговския обект, с изключение на доставени храни с недостатъци, които не са могли да бъдат установени при доставката им в обекта.” 3. В чл. 26, ал. 1 се създава т. 12: „12. договорите по чл. 19 и спазването на изискванията по чл. 20б, ал. 2.“ 4. В чл. 27, ал. 4, т.6 след думата „документацията“ се добавя „включваща и сключените договори“. 103 В ОТГОВОР НА НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ В БЪЛГАРИЯ 5. В чл. 43, ал. 1 изразът “и чл. 18, ал. 1” се заменя с израза “чл. 18, ал. 1, чл. 19 и чл. 20б, ал. 2”. § 13. Сключените договори се привеждат в съответствие с § 12, т. 1 и 2 в тримесечен срок от влизането в сила на този закон. Вносители: Румен Гечев Йордан Цонев Корнелия Нинова Петър Кънев Жельо Бойчев Явор Куюмджиев 104 ПРИЛОЖЕНИЕ IV ПРИЛОЖЕНИЕ IV ТЕХНИЧЕСКА БЕЛЕЖКА За да разберем защо преминаването може да доведе до неопределен резултат, са необходими някои сложни изчисления и познаване на производни. За постигането на максимални печалби компанията решава: ���� ����� � ���� (1) където q = продаденото количество и p(q) = цената. За оптимални изходни нива се решава: ��� ��� � ���� � � � � (2) От (2), като се решава за c и се вземе първата производна, може да се получи следния израз за степента, до която се променя цената, за да отрази промените в пределните разходи: �� ��� �� ��� � (3) ��� ���� ���� ��� ����� �� ��� ������ ����� � ����� �� ��� �������� ������� ����� Това може да се напише по отношение на еластичностите като: � �� ��� � (3’) ������������������������� � � � � � � � � � ������� � Уравнение (3) има просто интуитивно обяснение. За дадено увеличение на пределните разходи, монополистът ще договори резултат, така че пределните доходи се увеличават със същата сума. Цената ще се увеличави със сума, равна на съотношението на наклона на кривата на търсенето към наклона на кривата на пределните доходи, умножена по сумата на промяната в разходите. За крива на постоянната еластичност на търсенето, � � � �� � (4) ����� � пределните доходи ще са равни на � � �, и затова � е константа, � � за � ��� �� � � � ��. Но за крива на търсенето във формата на: � � � � ��� ����� �� � ��, (5) пределните доходи ще са равни на � � ��� � ���� и �� ��� � ���� � ��, което винаги е по-малко от единица. В специалния случай, когато това е линейна � крива на търсенето, и �� ��� � . Цената винаги се увеличава с половината от � увеличението на постоянните пределни разходи. Накрая, за илюстрация, разгледайте таблица на търсенето със следната функционална форма � � � � � � �� � ����� �� � � �� � � � � ��� � � (6) � Пределните доходи са равни на � � � тогава �� ��� � �. Цената ще се увеличи с толкова, с колкото се увеличават разходите, което е точно колкото цената би се увеличела на пазар със съвършена конкуренция. 105